EXEMPLE CORRECTION

CAS PRATIQUE
(séance n°2 – Droit commercial)

M. ALDO réalise des travaux de sculpture sur marbre et exerce son activité depuis décembre 2006 dans
un local situé à Avignon, loué à M. BERTOLD.

Il travaille seul et avec peu de moyens.

Il se rapproche de la SA VARMARBRE pour que celle-ci lui fournisse la matière première et demande
une documentation, reçue ultérieurement par courrier.

M. ALDO est en possession du catalogue et des conditions générales de vente et passe commande.

La livraison est effectuée 15 jours plus tard après réception de sa commande mais la qualité du marbre
livré n’est pas celle attendue. Il refuse la livraison.

La SA VARMARBRE réclame néanmoins paiement du prix et l’assigne devant le Tribunal arbitral

conformément aux CGV.

1. M. ALDO peut-il soulever l’incompétence du Tribunal arbitral saisi par la société VARMARBRE ?

Une clause compromissoire est une clause contractuelle par laquelle les parties s’engagent à
soumettre à l’arbitrage les contestations qui pourraient s’élever contre elles (litige non encore né).

La loi Justice du 21e siècle a autorisé la clause compromissoire dans tous les contrats, et le nouvel
article 2061 du code civil, qui en est issu, n'a posé qu'une limite : dans les contrats internes de
consommation, la clause est inopposable au consommateur, sans que ce dernier ne soit empêché de
l'invoquer s’il trouve un intérêt.

L’article 2061 du Code civil dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 dispose
que :

« La clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l'oppose,
à moins que celle-ci n'ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l'a
initialement acceptée.

Lorsque l'une des parties n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle,
la clause ne peut lui être opposée. »

La question réside ici dans le fait de savoir si le contrat a bien été conclu à raison d'une activité
professionnelle par les deux parties cocontractantes et si la clause a été acceptée.

Rappelons tout d’abord que la Cour de cassation exerce un contrôle sur le critère de professionnalité,
lequel est évidemment central. (Civ. 1re, 20 déc. 2017, n° 16-21.425). Les juges du fond sont donc

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invités à bien caractériser l'activité professionnelle de l'opération pour les deux parties, avant de
décider du sort de la clause compromissoire.

Par ailleurs, il convient de souligner que la rédaction du texte précité implique de recherche si la clause
compromissoire insérée dans les conditions générales de vente peut être valablement opposée (ou
invoquée) par la société VARMARBRE à l’encontre de M. ALDO (il ne s’agit plus ici de soulever une
nullité de la clause mais de vérifier ses conditions d’opposabilité).

En l’espèce, le litige oppose une société commerciale par la forme (le fournisseur) et M. ALDO.

A titre liminaire, il est précisé que l’activité de M. ALDO semble être une activité artisanale. EN effet,
ce dernier travaille seul et ne spécule donc pas sur la main d’œuvre. La part prépondérante de son
travail consiste à réaliser un travail où le savoir-faire prédomine.

Néanmoins, l’application de l’article 2061 du Code civil n’exige pas de préciser si l’une ou l’autre des
parties s’engage ou non qualité de commerçant, l’un des critères posés par ledit article reposant que
sur la notion de ‘professionnel’. Il n’y a donc pas lieu de s’attacher à caractériser si les parties ont ou
non la qualité de commerçantes / d’artisan mais si elles ont bien agi, dans le cadre du contrat dans
lequel figure la clause compromissoire, dans le cadre de leurs activités professionnelles respectives.

Ceci revient à analyser si les deux parties cocontractantes ont toutes deux agi dans le cadre de leur
activité professionnelle.

A l’égard de M. ALDO, il faut ici rappeler que ce dernier exerce une activité professionnelle de
sculpteur. Ce dernier, pour pouvoir assurer son activité artisanale, a passé une commande portant sur
du marbre (matière première) afin de pouvoir réaliser des sculptures de sorte qu’il peut être
raisonnablement soutenu que le contrat a été conclu à son égard pour l’exercice de son activité
professionnelle.

A l’égard de la société anonyme VARMARBRE a une forme commerciale et les actes de commerces
qu’elle réalise sont des actes de commerce par la forme. Elle a inséré dans ses conditions générales de
vente (CGV) une clause compromissoire. La dénomination sociale de la société ainsi que sa forme
juridique nous conduisent à penser que la fourniture / vente du marbre est l’activité principale exercée
par cette dernière. Il ne fait là encore pas de doute que la clause a été insérée à raison de son activité
professionnelle.

En conséquence, les deux cocontractants ont bien conclu la vente contenant la clause compromissoire
dans le cadre de leurs activités professionnelles respectives.

Il s’agit maintenant de savoir si cette clause a été acceptée par M. ALDO.

En l’espèce, il est précisé que la clause compromissoire a été expressément insérée dans les conditions
générales de vente dans le cadre d’un contrat de vente.

Précisons sur ce point que la nouvelle rédaction de l’article 2061 du Code civil n’impose aucunement
que la clause compromissoire ait été stipulée de manière écrite. En conséquence, la volonté des parties
cocontractantes de se soumettre à l’arbitrage pourrait demeurer efficace dans l’hypothèse où il serait
rapporté la preuve qu’elle a été acceptée de manière tacite par les parties cocontractantes (ce qui
n’est pas le cas en l’espèce dans la mesure où le cas pratique nous indique expressément le caractère
écrit de ladite clause).

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Les renseignements donnés nous amènent à penser que la clause compromissoire a
vraisemblablement été ici acceptée par M ALDO car il nous est précisé que celui-ci a passé commande,
une fois reçu le catalogue et les conditions contractuelle (CGV).

Toutefois, il faut émettre les réserves suivantes :

- Le cas pratique ne nous renseigne pas sur le fait de savoir de quelle manière il passe
commande : A-t-il signé le bon de commande sur lequel figurait les conditions générales de
vente ? Les conditions générales étaient-elles insérées sur un document distinct ? S’il existe
plusieurs pages, toutes les pages, dont celles contenant la clause compromissoire, ont-t-elles
été paraphées /signées ? La SA VARMARBRE est-elle en mesure de prouver que les conditions
générales ont bien été transmises à M. ALDO ?

- Le cas pratique ne nous renseigne pas non plus si ladite clause a été rédigée ou non en petits
caractères. Si la clause compromissoire était rédigée en très petits caractères, M. ALDO
pourrait avoir intérêt à soulever qu’il n’a pas été mesure de l’accepter au sens de l’article 2061
du Code civil. La juridiction saisie de cette difficulté pourrait être amenée à considérer que M.
ALDO – qui n’est pas l’auteur du contrat - n’a pas régulièrement acceptée cette clause et
qu’elle lui est inopposable.

Sous ces réserves, l’on pourrait soutenir que la SA VARMARBRE pourrait régulièrement saisir le
Tribunal arbitral telle que désignée par la convention des parties, M. ALDO ayant toutefois la possibilité
de contester l’opposabilité de ladite clause sur le fondement de plusieurs moyens évoqués ci-dessus
(cf. réserves).

_____

En janvier 2016, M. ALDO décide d’adjoindre à son activité première une activité de vente de divers
produits régionaux. Il réalise pour ce faire quelques aménagements dans le local professionnel, travaux
financés par un emprunt auprès de sa banque CLE.

En garantie du crédit accordé, M. FERRANDI (pépiniériste établi dans la banlieue de Lyon) s’engage en
qualité de caution, contrat qui comporte une clause attributive de compétence territoriale au profit des
juridictions lyonnaises.

M. ALDO connaît des difficultés financières et ne rembourse pas les échéances du prêt. La banque CLE
assigne alors en paiement solidaire M. ALDO et M. FERRANDI devant le Tribunal de commerce de Lyon.

2. Que pensez-vous de l’action intentée par CLE contre Messieurs ALDO et FERRANDI ?

Le cas pratique nous amène ici à nous interroger sur la régularité de la juridiction que souhaite saisir
le Banque (compétence matérielle et territoriale), notamment au regard de l’insertion dans le contrat
de caution d’une clause attributive de compétence territoriale, en présence de deux défendeurs.

Liminairement, il convient ici de souligner que l’établissement de crédit entend concentrer plusieurs
demandes distinctes contre une pluralité de défendeurs, nées de deux obligations distinctes (contrat

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de prêt et contrat de caution) mais connexes, devant une seule et même juridiction, plus précisément
le tribunal de commerce de Lyon.

A. S’agissant de la compétence matérielle :

L’art. L. 721-3 Code de commerce dispose que :

« Les tribunaux de commerce connaissent :

1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de
crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;
2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;
3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à

l'arbitrage les contestations ci-dessus énumérées. »

➔ Note : à compter du 1er janvier 2022, les « artisans » seront concernés par l’application de
ce texte.

Il s’agit d’un texte spécial qui déroge aux règles de droit commun figurant :

- Dans le Code de procédure civile (articles 33 à 41)

- Dans le Code de l’organisation judiciaire (qui figurent dans le code de procédure civile).

Il faut donc regarder, à l’égard de chacune des parties, si la juridiction commerciale serait ou non
compétente et de vérifier l’incidence de la saisine de la juridiction commerciale en présence de
plusieurs codéfendeurs.

1. Contrat de prêt (Banque / M. ALDO) :

A l’égard de la banque il s’agit d’une opération de banque, un contrat de prêt se rattachant

incontestablement à la notion « opération de banque » tel visé par l’article L. 110-1 du Code de
commerce. (acte de commerce par nature)

A l’égard de M. ALDO, la situation est un peu plus complexe. En effet, il faut se souvenir que M. ALDO
exerce avant tout une activité artisanale (profession de sculpteur). Toutefois, ce dernier envisage de
créer des aménagements dans un local en vue de réaliser une nouvelle activité semble-t-il tout à fait
distincte de celle jusqu’à présent exercée, qui semble se rattacher à une activité commerciale (achat
pour revendre au sens de l’article L. 110-1 du Code de commerce).

En conséquence, il pourrait ici être invoqué que le prêt a été destiné à des travaux sur le local
commercial en vue d’exploiter une nouvelle activité exclusivement commerciale (totalement distincte
de l’activité de sculpteur ou ne laissant pas supposer qu’elle s’inscrive comme l’accessoire de l’activité
principale).

Il convient de rappeler les jurisprudences suivantes :

- les actes accomplis pour l’exercice de son commerce, sont commerciaux par accessoire. (Cass.
14.02.1956)

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 - c’est à celui qui invoque le caractère civil de l’acte à prouver qu’il n’a pas été accompli pour
les besoins de son commerce. (CA Orléans, 22.04.1974)

Le financement de travaux pour l’aménagement d’un local en vue d’’exercer une activité commerciale
nouvelle pourrait donc être analysé comme étant un acte de commerce par accessoire (l’intention de
réaliser des travaux étant caractérisée par la volonté d’exercer une activité distincte de celle jusqu’à
présent exercée, à savoir l’achat-revente future de produits régionaux).

Le litige porterait donc sur un acte de commerce entre les deux parties, de sorte que le litige -
abstraction faite de la présence d’un autre défendeur - pourrait être régulièrement porté devant le
Tribunal de commerce.

2. Contrat de caution (Banque / M. FERRANDI) :

A l’égard de la banque, l’acte de cautionnement (contrat civil en principe) doit être également
considéré comme un acte de commerce parce qu’il constitue l’accessoire de l’acte de prêt consenti. Il
s’agit donc également d’un acte de commerce vis-à-vis de la banque.

A l’égard de M. FERRANDI, le cas pratique nous renseigne sur le fait qu’il exerce une activité de
‘pépiniériste’ et qu’il s’est engagé en qualité de caution en raison du fait qu’il est l’ami de M. ALDO.

Il convient tout d’abord de souligner que l’activité de pépiniériste n’est pas une activité d’agriculteur
mais une activité commerciale. En effet, il est considéré que les pépiniéristes achètent souvent la
plante pour la revendre sans qu'elle soit restée entre leurs mains pendant la durée d'un « cycle
biologique », ce qui ne permet pas de les considérer comme étant agriculteurs.

Néanmoins, il faut savoir quelle la nature exacte de son engagement dans l’opération de prêt accordée
à M. ALDO ?

L’engagement de M. FERRANDI ne résulte pas ici d’une finalité ou d’une nécessité professionnelle. M.
FERRANDI a accepté de se porter caution pour permettre que son ami puisse obtenir du crédit et n’a
aucun intérêt financier pour son activité de pépiniériste.

Dès lors, la conclusion de ce contrat ne peut ni être analysée comme un acte de commerce réalisé à
titre accessoire.

Par ailleurs, il ne peut s’agir d’un cautionnement commercial car la caution n’a personnellement pas
d’intérêt patrimonial à la réalisation de l'opération principale. (Cass. Req. 31 janv. 1872)

Pour que ce contrat soit commercial, la cause de l’engagement ne doit pas uniquement se fonder sur
un élément d’ordre moral.

Dès lors, l’on peut considérer que M. FERRANDI s’est engagé à titre purement privé et que l’acte de
caution n’est pas un caractère commercial à son égard, de sorte que les parties ne se sont pas tout
engagée en qualité de commerçante et l’acte est mixte.

La banque indique vouloir saisir le tribunal de commerce de Lyon.

Selon une jurisprudence constante, M FERRANDI – indépendamment de l’existence d’une pluralité de

défendeurs - pour aurait la faculté de soulever une exception d’incompétence au profit de la juridiction

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civile (c’est-à-dire au profit du Tribunal de grande instance ou tribunal d’instance, compétence qui
variera en fonction du montant du litige)

➢ Précision : A compter du 1er janvier 2020, le TGI et le TI n’existent plus et sont remplacé par le
« Tribunal judiciaire » avec des pôles de compétence.

Toutefois, la partie non-commerçante peut toujours renoncer à se prévaloir de l’incompétence du

tribunal de commerce. (Cass. 2ème, 17.05.1982, n°80-16063)

➔ Pour aller plus loin : le Tribunal saisi pourrait-il invoquer d’office l’exception
d’incompétence ?

Article 76 (reprise de l’ancien article 92 du CPC) :

« L'incompétence peut être prononcée d'office en cas de violation d'une règle de compétence d'attribution
lorsque cette règle est d'ordre public ou lorsque le défendeur ne comparaît pas. Elle ne peut l'être qu'en
ces cas.
Devant la cour d'appel et devant la Cour de cassation, cette incompétence ne peut être relevée d'office
que si l'affaire relève de la compétence d'une juridiction répressive ou administrative ou échappe à la
connaissance de la juridiction française. »

3. La compétence matérielle des tribunaux en présence de plusieurs demandes et pluralité de

défendeurs :

La difficulté de l’espèce est que l’établissement bancaire entend saisir une seule et même juridiction
pour obtenir condamnation de ses deux cocontractants.

Rappelons que les obligations de remboursement de M. ALDO et de M. FERANDI résultent ici de deux
obligations différentes, à savoir la conclusion d’un contrat de prêt pour M. ALDO et d’un contrat de
caution pour M. FERRANDI.

Le contrat de caution est une garantie accessoire pour le remboursement du contrat de prêt, de sorte
qu’il existe une connexité dans l’objet des demandes qu’entend formuler la banque (la notion de
connexité est une notion propre à la procédure civile).

L’établissement bancaire peut-il saisir, au regard de la nature des actes conclus, une seule et même
juridiction pour obtenir condamnation ?

La jurisprudence a été amenée à se saisir de la question lorsque l’engagement des parties

défenderesses ne sont pas de même nature (engagement civil ou engagement commercial selon les
parties défenderesses).

Il a été admis très tôt, que s'il y a connexité ou indivisibilité, le tribunal de grande instance est en
principe compétent (sauf si une juridiction commerciale est exclusivement compétente et que c’est
d’ordre public) pour connaître de toute l'affaire en vertu de sa plénitude de juridiction (Cass. civ.,
24 avr. 1866 ; Cass. civ. 1re, 25 févr. 2003, no 00-16.497).

Par ailleurs, lorsque la demande comprend des chefs distincts, les uns civils, les autres commerciaux,
mais unis par des liens de connexité si étroits qu’on risquerait, en les jugeant séparément, de leur
donner des solutions inconciliables, la juridiction civile doit prévaloir sur la juridiction exceptionnelle
et être saisie de l’entier litige. (Cass.req. 5.02.1907). Il est à ce titre précisé qu’en cas de saisine du juge

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pour obtenir condamnation du débiteur principal et de la caution n’implique pas une indivisibilité du
litige.
Enfin, il en est de même quand une action est intentée contre plusieurs défendeurs dont les uns sont
tenus civilement et les autres commercialement (idem).
En l’espèce, il peut paraître risqué pour l’établissement de crédit de concentrer devant la juridiction
commerciale l’entier litige car M. FERRANDI aurait la faculté d’invoquer l’exception d’incompétence
au profit du juge civil.

En pareil cas, l’entier litige pourrait soit être porté devant la juridiction civile (dans un souci de bonne
administration de la justice) soit le litige pourrait être éventuellement scindé en deux instances
distinctes.

Il reste désormais à vérifier la question de la compétence territoriale.

B. S’agissant de la compétence territoriale :

Les règles de procédure civile sont les suivantes :

L’article 42 du Code de procédure civile dispose que :

« La juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu

où demeure le défendeur.
S'il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où
demeure l'un d'eux.
Si le défendeur n'a ni domicile ni résidence connus, le demandeur peut saisir la
juridiction du lieu où il demeure ou celle de son choix s'il demeure à l'étranger. »

Nota : En matière contractuelle, il existe une option de compétence visé par l’article 46 du CPC
(lieu de la prestation ou de la livraison effective de la chose) ce qui ne serait ici pas applicable.

Par ailleurs, l’article 48 du Code de procédure civil précise que :

« Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence

territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des
personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été
spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est
opposée. »

Il est précisé à nouveau ici qu’il n’existe qu’une seule clause attributive de compétence territoriale,
laquelle est insérée dans le contrat de caution. Il n’est ainsi pas précisé qu’une telle clause serait
également présente dans le contrat de prêt liant la banque et M. ALDO.

En conséquence, ladite clause ne saurait que concerner M. FERRANDI.

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1. A l’égard de M. FERRANDI : Comme on l’a déjà vu précédemment M. FERRANDI ne s’est pas engagé
en qualité de caution pour les besoins de son commerce et n’a pas d’intérêt patrimonial à la dette
principale contractée. Il s’agit pour lui d’un cautionnement civil. (quand bien même s’agirait-il d’un
cautionnement commercial, cette situation ne permettrait pas non plus de considérer qu’il a la qualité
de commerçant au sens de l’article 48 du Code de procédure civile. Cf. Cass. com. 25.03.1997, n°95-
10.430).

En conséquence, la clause attributive de compétence n’ayant pas été insérée entre commerçants, elle
doit ici être considérée comme état réputée non écrite.

Au demeurant, rien n’est précisé non plus sur le caractère apparent ou non de ladite clause. Mais
quelle que soit la situation, cela n’aurait pas d’incidence.

Dès lors, il faut se référer aux règles de compétence territoriale prévues par le droit commun (cf. article
42 du Code de procédure civile).

Il est précisé que M. FERRANDI habite ou dispose de son domicile dans la région lyonnaise.

Dès lors, et au regard de la rédaction de l’article 42 du CPC, la juridiction territorialement compétente

pourrait – indépendamment de l’existence d’un autre codéfendeur – être une juridiction lyonnaise.

2. A l’égard de M. ALDO : Comme rappelé plus haut, il n’existe pas de clause attributive de compétence
territoriale dans le contrat de prêt. La clause insérée dans le contrat de cautionnement ne pourrait lui
être opposée.

A son égard, les règles de compétence territoriale prévue par l’article 42 du CPC doivent conduire à
saisir la juridiction compétente où ce dernier exerce son activité professionnelle, c’est-à-dire une
juridiction se trouvant à AVIGNON.

3. Toutefois, il faut déterminer si, en présence d’un litige impliquant plusieurs défendeurs, les solutions
seraient identiques aux solutions précédemment dégagées :

L’article 42 alinéa 2 précise que « s'il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la
juridiction du lieu où demeure l'un d'eux ».

M. ALDO ayant le siège de son activité dans le Vaucluse (Avignon) et M. FERRANDI résidant près de
Lyon, il serait permis à la Banque d’envisager d’assigner régulièrement les défendeurs – en cas d’unicité
d’instance – :

- soit devant la juridiction commerciale Lyonnaise

- soit devant une juridiction commerciale Avignonnaise.

Toutefois, si M. FERRANDI venait à opposer une exception d’incompétence matérielle (au profit de la
juridiction civile compétente), et si le litige venait ainsi à être morcelé (ce qui peut ne pas se produire,
si la juridiction saisie venait à décider de renvoyer l’affaire devant un seul et même tribunal au motif
d’une bonne administration de la justice), il pourrait être soutenu par M. ALDO qu’il n’a pas à être
assigné devant la juridiction Lyonnaise mais devant la juridiction Avignonnaise (il n’existerait plus
plusieurs défendeurs au sens de l’article 42 du Code de procédure civile permettant de porter le litige
opposant la banque à M. ALDO devant une juridiction Lyonnaise, ce dernier exerçant son activité en
Avignon et aucune clause attributive de compétence territoriale n’ayant été stipulée).