2.

Le régime du devoir
alinéa 5 112-1 : les parties ne peuvent ni limités ni exclure ce devoir
= car ce devoir est un corolaire du devoir de bonne foi qui est d'ordre publique donc ne peut être
limité ou exclut

Preuve de la méconnaissance : solution : article 1112-1 al 4 c'est à celui qui prétend qu'une
information lui été du de prouver que l'autre partie lui devait
=> situation de créancier de l'information
SI cette première preuve est établie c'est celui sur qui pesait la charge de l'information qui doit
prouver que cette information a été fournie
= application des règles ordinaires de l'obligation

Sanction d'un manquement au devoir art 1112-1 al 6

 Mise en jeu de la responsabilité de celui qui aurait du fournir l'information = responsabilité
extracontractuelle car devoir pré contractuelle
 Annulation du contrat dans les conditions prévues aux art 1130 et suivant : défaut
d'information peut être sanctionné par la nullité du contrat fondé sur une erreur ou un
dol

Si manquement mais sans intention maligne = défaut d'information débouchant sur erreur
spontanée SI elle a été déterminante et remplissant conditions de nullité alors possible annulation
sur ce fondement de l'erreur

Si celui qui devait fournir information sans est abstenu sciemment = réticence dolosive qui peut
être sanctionné par la nullité

§2. la sanction de l'erreur spontanée par le vice d'erreur :

Le code civil prévoit plusieurs catégorie d'erreur
 Sur les qualités essentielles de prestations ou du co contractant
 Sur motifs étranger à ses qualité essentiels
 3ème catégorie oublié par les textes : erreur obstacle (partie ce sont absolument trompé
sur la nature de leur obligation)

A. La diversité des motifs contractuels et la notion de champs contractuels

Quand une personne contracte sa décision, son consentement va être motivé par une certaine
représentation de la réalité
Dans l'hypothèse ou il y a une erreur, fausse représentation de la réalité, dans ce cas la la partie
ayant commis l'erreur va se trouver dans la situation ou va manquer un des motifs qui l'a poussé à
contracter
Erreur = défaillance d'un des motifs ayant poussé une des parties à donner son consentement au
contrat

Difficulté car motifs infiniment variable selon situation et personnes considérées = subjectif

Il est alors nécessaire d'opérer un tri dans l'ensemble des motifs déterminant une personne à
contracter pour des raisons de sécurité juridique
On détermine donc les motifs qui rentrent dans le champs contractuels : c’est-à-dire l'ensemble
des motifs appeler à déterminer l'existence ou l'efficacité du contrat

Il est évident que selon les motifs les conditions d'intégration ne sont pas les mêmes

Il faut établir une catégorisation des divers motifs ayant pousser une partie à contracter
 Motifs nécessaires : pourquoi contracté en choisissant tel opération juridique, ou tel
catégorie de contrat
(ex : j'ai besoin de me procurer une voiture pour partir en vacance => contrat de vente OU
reconnaissance de dette suppose existence d'une dette)
= définition abstraite du besoin que le contrat doit satisfaire, inhérent à la nature du contrat
=> motif intègre champ contractuel sur la nature du contrat

 Motifs utiles : détermination concrète du besoin que la prestation vise à satisfaire

(pourquoi cette prestation avec ces caractéristiques)
= détermination des caractéristiques attendus de la prestation de chacune des parties
(ex : achat d'un terrain dans le but d'y construire une maison = caractéristique du terrain
constructible OU achat d'une vache par un éleveur de bovin = aptitude à la reproduction )
=> ont un "lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat" art 1112-1 ce sont donc des
motifs qui sont de par la loi inclus dans le devoir d'information = il participe donc à la réalité
du consentement
= donc chaque partie est censé connaître ce que l'autre attend du contrat ils intègrent
donc e champs contractuel dès qu'ils sont expressément ou tacitement connu
(ex : contracter avec éleveur pour achat d'une vache = on ne peut pas ignorer que la
vache doit être apte à la production)

 Motifs accidentels : défini de façon négative = apparaisse comme une catégorie

résiduelle
= ceux qui sont étrangers à la nature du contrat et au qualité de la prestation ≠ éléments
essentiels du contrat
=> en qui mon besoin particulier me conclut à conclure tel contrat avec tel prestation
(ex : achat d'une voiture car programme de voyage)
= pas d'influence sur l'économie du contrat donc n'on pas apriori vocation à intéresser
le co-contractant ou à intégrer le champs contractuel
=> intégration que si objet d'une stipulation express

=> chaque catégorie correspond à une catégorie d'erreur particulière et obéissent à des conditions
d'intégrations qui lui sont propres

B. L'erreur sur la qualité essentiel de la prestation dû ou du co-contractant

Art 1132
Quels sont les qualités essentiels de la prestation dû ?
Il faut revenir à la période antérieure à l'ordonnance de 2016, l'erreur était une reprise intégrant
jurisprudence de l'ancien art 1110 "l'erreur soit une cause de nullité lorsqu'elle portait sur la
substance même de la chose qui en est l'objet"
Ex : celui qui croit acheter un chandelier en or alors qu'en réalité il est en cuivre
Maintenant on est passé aux qualité substantielle de la chose passage d'une appréciation initiale
objective et abstraite de la substance à une appréciation subjective et concrète des qualités
substantielles
On qualifie maintenant les qualités attendus de la chose de la part des parties
Ex : on introduit dans qualité attendu l'historique fait que cette chose est pu appartenir à Victor
Hugo
=> intègre attente particulière des parties relativement à la chose

On vise maintenant les qualités essentiels = qualités attendues par les parties et qui sont en esure
de statisfaire le besoin particulier qui les a motivé à contracter
Donc une erreur sur qualité essentiel est une erreur sur les motifs utiles ayant pu déterminer
l'engagement

Art 1133 indique à quelles conditions ces qualités essentielles vont être intégrer dans le champs
contractuelle
= motifs utiles intégrés au champs contractuelles dès lors qu'elles ont été expressément ou
tacitement convenu
=> on attend que chaque partie est connue les qualités que l'autre attendait de la prestation

Par exception la loi exclue une qualité : la valeur art 1136

=> ne procède pas d'une erreur sur l'identification de la prestation, pas d'erreur sur les diverses
qualité mais seulement sur la valeur
Le plus souvent une erreur sur les qualités essentiels va déboucher sur une erreur sur la valeur
Ex : achat d'un tableau que l'on pensait être un tableau de maître on en paye cher l'acquisition
alors qu'au final c'est un tableau banal
= erreur première est une erreur sur la qualité du tableau et le fait qu'il soit attribué à un certain
peintre
Exclue une erreur sur la valeur à condition qu'elle ne procède pas d'une erreur sur les qualités
essentiels

Erreur sur la rentabilité = contrat dans l'espérance d'un gain mais le gain attendu du contrat n'est
pas au rendez vous
Ex : achat d'actions car on espère à court thermes les revendre plus chères
=> jurisprudence considère que l'on s'est trompé sur le potentiel de valeur des biens =
potentiellement erreur sur la valeur
En règle générale pas prise en compte car assimiler à une erreur sur la valeur
Arrêt 31 mars 2005 : bail à construction conclu = location du terrain ou constructeur construit et
aux thermes du bail le bailleur récupère la propriété des constructions
=> bailleur annule car pas de rentabilité espéré CAR en définitive le prix des loyers demandés
pas assez haut pour compenser la valeur des construction
= erreur d'évaluation sur des diverses prestation = erreur sur valeur

Admission d'une erreur sur la rentabilité même si découle d'une erreur de valeur
Possible quand partie en font un élément essentiel de leur contrat = motifs accidentels
=> erreur sur motifs étrangers aux qualités essentiels
Possible élément essentiel du contrat si stipulation express des parties en acceptant que la valeur
détermine la validité du contrat
Mais aussi prise en considération dans catégorie de contrat particulière, admis par jurisprudence
que rentabilité soit une qualité essentielle pour les contrats qui constituent le support d'une
exploitation : on n'apprécie par l'économie du contrat en lui même mais on recherche si le contrat
était le moyen adéquat pour le développement d'une exploitation rentable
Notamment contrat de franchise et sous son enseigne on développe permet aux franchisé de
réitérer
 Premier mouvement de jurisprudence a été de se placer sur le terrain de la cause arrêt 3
juillet 1996 point club vidéo : contrat de location avec professionnel mais prix est tel que
la rentabilité paraît impossible donc cour de CC° est saisie en nullité du contrat. Elle annule
le contrat pour défaut de cause (= cause ici est la contrepartie, estime qu'ici l'avantage
attendu du point club vidéo état d'obtenir les cassettes AFIN de pouvoir développer une
exploitation rentable) ici contrat conclu pour exploitation d'un commerce or contrat conclu
empêche cela. CC° en déduit que location des cassettes était de faite dépourvue de toute
contre partie réelle
Dans ce type de contrat on a un rapport asymétrique car 2 professionnels (ici celui qui loue
cassette et l'autre exploitant le pint club vidéo) mais leur capacité ne sont pas comparables
 Professionnel aguerri
 Professionnel avec compétence faible
=> pour le premier il est intéressant de conclure les contrats même si le deuxième
fonce dans le mur (obtient des loyers avant liquidation)
= gain même si limité
Cette situation pousse la jurisprudence à faire preuve d'un peu d'audace pour moraliser les
relations contractuelles
MAIS en général ce n'est pas le professionnel qui vient chercher les franchisé mais ce sont
les pubs qui attirent les franchisés = limite du dol (défaut ou fausse information +
caractérisation d'intention dolosive) or professionnel aguerri connaît assez son métier pour
ne pas faire de faute
=> juges ne peuvent caractériser dol donc se place sur absence de cause MAIS indignation
de la doctrine car c'est à chaque partie d'assumer les risque de son activité
CC° estime que le franchisé s'engager en étant motiver par la perspective d'une exploitation
rentable or la qualité attendu de la prestation fournie par le franchiseur, donc du contrat de
frznchise était qu'il l aisse possible une exploitation rentable de l'activité du franchisé : arrêt
4 octobre 2011

Tous les arrêts sur cette question sont des arrêt non publié ce qui illustre le malaise de la
cour de cassation sur ces questions car elles est encore hésitante or prendre le partie de
publier un arrêt c'est donner une autorité à la décision

Arrêt 18 mars 2014 : contrat de franchise rentabilité prise en considération que si convenue
par les parties et qu'ici juste mise à dispsoition de la marque et non rentabilité du contrat
= discutable car franchiseur sait pertinemment que franchisé veut exploitation rentable
=> poser sur interprétation de volonté de partie évite de se positionner sur la
question

Arrêt ultérieurs = forte hésitation

Pratique des contrats de franchise : quant un franchiseur fait paraître une annonce pour
attirer candidats ces derniers pensent que si identification de zone alors possibilité d'une
 exploitation rentable MAIS avant contrat procédure d'étude de marché réalisé par le
franchiseur pour une meilleure information
SAUF que ces études pour le moins douteuse défaillant mais pas dolosive provoquant erreur
sur rentabilité
Lorsqu'information relative à rentabilité fournie par franchiseurs on admet que l'on peut
sanctionner erreur sur rentabilité
Arrêt 10 juin 2020 :
Arrêt 24 juin 2020 : considérant que donnée destiner à apprécier rentabilité du contrat
n'ont pas été établie par le franchiseur donc supposément par franchisé or elles sont avérés
exagérément optimiste entraînant erreur sur rentabilité DONC donnée pas établie par
franchiseur donc impossible nullité
= discutable
 En matière d'erreur ce qui compote f'ets une fausse appréciation de la réalité et qu'elle est
déterminante elle est sanctionnée par la nullité CEPENDANT savoir à qui était imputable
l'origine de l'erreur ne devrait pas avoir de conséquence sur nullité ou non à partir du
moment ou il y a une erreur
 Confronté à l'arrêt du 10 juin 2020 il conduit à distinguer selon que l'information est
fournie par le franchisé ou le franchiseur or cette approche présente 2 problèmes
 Débouche sur le fait que les franchiseurs ne réaliseront plus eux même leurs
études de marché mais indiqueront aux candidats que c'est à eux qui l'appartient
de faire des études de marché étant non aguerri suivra société indiquer par
franchiseur
= met franchiseur à l'abri de la nullité

 Distinction de qui est à l'origine de l'information erronée les juges tendent à rapprocher
l'erreur sur rentabilité d'un dol CAR admettre nullité que si information fournie par
franchiseur c'est admettre la nullité que lorsqu'il y a une part de faute de la part du
franchiseur auquel la fausse information est imputable la seule différence est que l'on a
pas besoin de caractériser une intention dolosive
Modification des règles en matière d'erreur

L’art. 1133 alinéa 2 indique que l’erreur peut porter sur la prestation sur l’une ou l’autre des
parties,ce qui est déterminant c’est que l’erreur vienne vicier le consentement peu importe que la
personnese soit trompée sur sa propre prestation ou sur la prestation de son cocontractant.
Chaque partie doitsupporter les risques de l’erreur à sa propre prestation ou de celle du
cocontractant, on sanctionne ledéfaut d’un consentement réel indépendamment de savoir qui
doit supporter les risques de laprestation.

Outre ce fait, l’art. 1133 dans son alinéa 3 règle la question de l’aléa : ça suppose qu’il y a
uneincertitude qui vient affecter la prestation de l’une ou l’autre des parties. L’art. 1133 retient
que dans

l’hypothèse où il y a un aléa qui a été accepté, il ne peut être question de retenir une erreur sur la

qualité relativement à laquelle il existe un aléa. Accepter un aléa, c’est conclure le contrat en

acceptant le risque de l’incertitude (ex : l’estimation des oeuvres d’art).

b. L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant

L’art. 1134 propose une définition négative de cette erreur, en précisant qu’elle n’est cause
denullité que dans les contrats conclus en considération de la personne. Cela signifie qu’en
principel’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant ne sera cause de nullité que pour les
contratsconclus intuitu personae (ex : le contrat de travail, qui est nominatif). Pour les autres
contrats, ilressort de l’art. 1134 que l’erreur sur l’une des qualités du cocontractant n’est pas
cause de nullité ;ça ne veut pas dire pour autant que ce ne sera jamais le cas, mais pour qu’on
l’accepte il va falloiressentialiser les qualités de la personne avec laquelle le contrat est conclu
(faire expressément de laqualité du cocontractant une condition de l’engagement). De façon
générale, lorsqu’on a une qualitéexclue des qualités essentielles, elle n’est exclue qu’en principe
sous réserve que cette qualité soit« essentialisée » par le fait d’une stipulation expresse, ce qui
ramène à la question de l’erreur sur les motifs étrangers aux qualités essentielles de la prestation
ou du cocontractant.

c. Les caractères de l’erreur sur les qualités essentielles

Art. 1132 : « l'erreur de droit ou de fait, à moins qu'elle ne soit inexcusable, est une cause de
nullité du contrat lorsqu'elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles
ducocontractant ». Cette définition précise le caractère de l’erreur : l’erreur sur la qualité
essentiellepeut tout aussi bien être une erreur de droit qu’une erreur de fait, ainsi dès l’instant
qu’elle porte surune qualité essentielle cette erreur est cause de nullité. L’erreur pour pouvoir être
retenue ne doit pasêtre inexcusable, lorsqu’on retient la nullité de l’erreur, celui qui se prévaut du
consentement doitfaire supporter à l’autre la nullité, chaque contractant supporte le risque d’une
erreur de soncocontractant, ainsi on exige que l’erreur ne soit pas inexcusable car on considère
dans ce casqu’elle est de la seule responsabilité de son auteur, le cocontractant n’a pas à en subir
les conséquences.

Pour apprécier le caractère excusable ou non d’une erreur, il faut rechercher si elle aurai pu
êtreaisément évitée et aux conséquences de celui qui l’invoque : on regarde les qualités
professionnellesde celui qui se prétend victime de l’erreur (ex : l’antiquaire qui se trompe sur la
qualité d’un meubleauthentique), les renseignements disponibles, on considère également une
mauvaise observation desfaits comme une erreur inexcusable (ex : un cas avec constructibilité
d’une parcelle placée à lalisière d’une ville en extension continue).

C. L’erreur sur un motif étranger aux qualités essentielles de la prestation ou ducocontractant

Cette erreur particulière est réglée par l’art. 1135 du Code Civil, le texte vise l’erreur sur un simple
motif étranger aux qualités essentielles de la prestation due ou du cocontractant. De
façonparticulière cette erreur ici qualifiée est généralement désignée dans la doctrine comme
étant simplement l’erreur sur un motif, or toute erreur se rapporte sur un motif (abus de langage).
Il s’agit simplement d’un motif qui a la particularité de ne pas se rapporter aux qualités essentielles
de laprestation due ou du cocontractant, il correspond à ce qu’on appelle le motif accidentel.

L’alinéa 1er de l’article 1135 se présente comme un principe d’exclusion de l’erreur sur un
motifétranger aux qualités essentielles.

a. Le principe de l’exclusion

l’art. 1135 alinéa 1er dit que l’erreur sur un motif étranger aux qualités essentielles de la
prestation due ou du cocontractant n’est pas une cause de nullité. De prime abord on peut penser
que cetteerreur ne pourrait pas faire l’objet d’une action en nullité, mais le texte précise que c’est
le cas « àmoins que les parties n'en aient fait expressément un élément déterminant de leur
consentement ».

Cet article se pose comme un principe d’exclusion de cette catégorie d’erreur et d’une exception
aucas où les parties en ont fait expressément un élément déterminant de leur consentement.

L’erreur sur un motif étranger aux qualités essentielles doit pour être cause de nullité avoir fait
l’objet d’une stipulation expresse ; est-ce très différent de l’erreur sur les qualités essentielles ? En
effet l’art. 1132 pose de façon générale que l’erreur sur les qualités essentielles est une cause de
nullité, mais l’art. 1133 dit que les qualités essentielles sont celles qui ont été expressément ou
tacitement convenues, on pourrait donc dire la même chose de façon négative de l’art. 1135, ça
revient au même ce qui veut dire que l’art. 1135 admet l’erreur sur un motif étranger aux qualités
essentielles car ce sont des motifs accidentels et qui présentent un risque supérieur pour le
contrat,mais la réalité n’est pas une exclusion de cette catégorie d’erreurs, ils sont juste soumis à
desprincipes plus stricts dans leur intégration au champ contractuel.

Dans le cas de l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation ou du cocontractant, pour que
ça intègre le champ contractuel il faut juste que ça ait été expressément ou tacitement convenu ;
dansle cas de l’erreur sur le motif étranger //, on va être beaucoup plus exigeant sur son
intégration dansle champ, le fait qu’une des parties ai connu ce motif étranger ne suffit pas à ce
que ça intègre lechamp contractuel (ex : quelqu’un achète une voiture pour un voyage prévu, le
vendeur doit àl’acheteur une voiture qui présente les qualités attendues, le voyage n’intègre pas le
champcontractuel sauf si les parties en font un élément expressément déterminent de leur
consentement dans le contrat).

Cette question de l’erreur sur le motif étranger // a connu un certain nombre de développements
sur des questions fiscales avec les régimes de défiscalisation notamment en matière immobilière,
certains biens immeubles lorsqu’ils font l’objet d’une acquisition bénéficient d’un régime fiscal de
faveur ce qui va permettre de réaliser une économie fiscale (c’est en réalité une illusion car les
immeubles qui bénéficient de ce régime font en général l’objet d’une surévaluation qui absorbe

l’avantage fiscal). Ainsi dans le cadre de l’achat d’un bien motivé par un avantage fiscal faussé

ayant motivé le contentement, il faut savoir si l’avantage fiscal espéré représente constitue une

qualité essentielle de l’immeuble ou une qualité étrangère aux qualités essentielles du contrat ?
C’est une question débattue depuis très longtemps, mais la jurisprudence semble très clairement
fixée ; pour elle l’idée est que la satisfaction d’un motif d’ordre fiscal constitue un motif étranger
aux qualités essentielles de la prestation. Elle énonce ce principe dans des arrêts rendus le 13
février 2001 et le 24 avril 2003, l’erreur sur le motif d’un contrat extérieur à l’objet de celui-ci n’est
pas une cause de nullité sauf en cas de stipulation. Ce qui justifie cette solution c’est que
l’acquisition d’un immeuble alors même qu’elle permet de bénéficier d’un avantage fiscal vise à
profiter des qualités de l’immeuble qui sont liées à l’utilité de l’immeuble (construire un bâtiment
ou pouvoir profiter de toutes les utilités de la construction), ce à quoi l’avantage fiscal n’est pas
directement lié et va se développer sur l’ensemble de la fiscalité à laquelle est soumise l’intéressé.

Néanmoins un arrêt récent change complètement la donne, l’arrêt de la chambre commerciale du

22 juin 2022, il s’agissait dans cet arrêt d’une question d’avantage fiscal, et la chambre
commerciale admet que le motif fiscal puisse consister une qualité essentielle de la prestation cela
dès l’instant que les parties ont convenu expressément ou tacitement. Les arrêts récents de la
Cour de Cassation bénéficient d’une motivation enrichie, dans un certain nombre d’hypothèses la
Cour de Cassation se base sur les jurisprudences antérieures et donc quand elle change d’avis en
principe elle l’explique, mais dans ce cas là on n’a aucune explication.

Une raison potentielle qui explique ce changement, qui faisait que les arrêts antérieurs même si
d’un pdv strictement théorique peuvent être justifiés, ils suscitent une certaine chaîne parce-que à
chaque fois on a un vendeur professionnel qui dans sa documentation publicitaire fait miroiter
l’avantage fiscal, donc on suscite l’acte d’achat et lorsque l’avantage fiscal n’est pas au rendez-
vous on dit tant pis car ce n’était pas une qualité essentielle et rien dans le contrat ne stipule que
l’avantage fiscal est une qualité essentielle de l’engagement, ce qui incite la Cour de Cassation à
modifier sa jurisprudence de façon à moraliser le commerce des immeubles, et plus précisément
la publicité fondée sur les avantages fiscaux dans ce cadre de commerce des immeubles. Il est
possible aussi que ce soit lié à des raisons d’opportunité, ce qui explique pourquoi la Cour de
Cassation n’explique rien dans son arrêt car ce ne serait pas une justification légitime, même si elle
le fait souvent.

L’art. 1135 pose une autre difficulté complètement différente : pour la comprendre il faut revenir
au droit antérieur à l’ordonnance de 2016. Avant celle-ci, on trouvait au titre des conditions de
validité du contrat l’exigence qu’il ait une cause. La cause dans les contrats synallagmatique est
identifiée à la contrepartie, mais ça permettait d’aller au delà et de chercher la raison d’être du
contrat.

Ex : le contrat de reconnaissance de dettes, la raison d’être est qu’il existe au préalable une dette,
la dette est ici la contrepartie de l’auteur de la dette mais ce cas ne posait alors pas de problème.
Or l’ordonnance de 2016 a supprimé dans les textes la référence à la cause ; ainsi l’art. 1169
impose une exigence que dans les contrats à titre onéreux la contrepartie ne doit être ni dérisoire
ni illusoire.

Ainsi dans le cadre d’une nouvelle reconnaissance de dettes qui fait apparaître qu’en réalité la
dette n’existait pas, on ne peut pas évoquer l’art. 1169. Il y a un moyen auquel on peut songer,
c’est passer par l’art. 1135 : pourquoi faut-il une dette au préalable ? On ne peut pas reconnaître
une dette si elle n’existe pas, la dette est inhérente à la nature même du contrat de
reconnaissance de dette. Dans le cas où tout en sachant qu’on n’est tenu d’aucune dette, on
consent à une reconnaissance de dette, c’est une donation maquillée sous l’apparence d’une
reconnaissance de dette, ce qu’on appelle une donation déguisée. Ça évite la taxation qui peut
grimper à 60% sur ce qu'on appelle une donation ostensible ; plusieurs raisons mènent à la
réalisation d’une reconnaissance de dettes (ex : frauder les droits des autres héritiers en cas
d’héritage).

Si on a une reconnaissance de dettes conclue en connaissance de cause sans dette, ce n’est plus
une reconnaissance de dette c’est une libéralité ; si on souscrit une reconnaissance de dettes
parce-qu’on s’est mépris sur l’existence préalable de la dette, on a commis une erreur, mais est-ce
une erreur sur les qualités essentielles de la prestation ? Ce n’est pas en soi une prestation, ça
vient établir le fait mais ne le crée pas. Dans ce cas, on ne peut pas faire de l’existence de la dette
une qualité essentielle de la prestation puisqu’il n’y a pas de prestation et c’est donc un motif
étranger à la prestation. Il n’en reste pas moins que sans cette dette préalable, il ne peut pas y
avoir de reconnaissance de dette puisque l’existence préalable est imposée par la nature même de
l’acte. On est dans le champ de l’art. 1135 qui concerne l’erreur sur un simple motif étranger aux
qualités essentielles de la prestation ; motif qui détermine la reconnaissance de dettes. Pour que
ce motif soit cause de nullité, il faut que les parties en aient fait un élément expressément
déterminant de leur consentement dans leur contrat, est-ce le cas ici ? Si on souscrit une
reconnaissance de dette et qu’elle est acceptée, ça suppose que les parties étaient d’accord sur le
fait que l’existence de la dette préalable soit une qualité essentielle puisque sans dette il n’y a pas
lieu à la reconnaissance de dette.

L’art. 1135 a été écrit par le législateur pour envisager le motif accidentel, mais tel qu’il est rédigé
il permet aussi d’appréhender le motif nécessaire inhérent à la nature du contrat ce qui permet
alors de remédier à la disparition de la cause dans la mesure où la suppression de la cause a été
composée par le texte de l’art. 1169, mais c’est simplement un texte plus étroit que les anciens
textes sur la cause. Chaque fois qu’on est en présence d’un motif inhérent, on peut passer par
l’art. 1135 quand on trouve des cas qui ne correspondent pas à l’art. 1169.

b. L’exception de l’alinéa 2

L’art. 1135 alinéa 2, par opposition au premier indique que « néanmoins l'erreur sur le motif d'une
ibéralité, en l'absence duquel son auteur n'aurait pas disposé, est une cause de nullité » ; le motif
d’une libéralité pourvu qu’il ait été déterminant peut être cause de nullité en cas d’erreur.
Pourquoi exception en matière de libéralité ? Le motif très général et abstrait de la libéralité c’est
l’intention libérale, c’est en soi une abstraction ; il faut rechercher concrètement ce qui a motivé
l’intention libérale, dès cet instant si il apparaît que ce motif est entaché d’erreur, il pourra y avoir
lieu à nullité. C’est par hypothèse un élément essentiellement subjectif, s’ajoute à cela que
pourquoi en matière d’erreur sur les qualités essentielles ou étranger la loi pose des conditions
restrictives ?

Pour protéger le contractant qui va perdre le bénéfice du contrat. Dans le cadre des libéralités, un
seul s’appauvrit au bénéfice de l’autre qui s’enrichit sans contrepartie, on admet donc qu’on
puisse sacrifier les intérêts du bénéficiaire pour protéger l’auteur de cette libéralité.
D. Le devenir de l’erreur obstacle

La question d’erreur obstacle se pose car c’est une forme d’erreur qui n’est pas visée par le Code
Civil, pas dans les textes de 1804 et n’est toujours pas visée dans les textes issus de l’ordonnance
de 2016, c’est donc une forme d’erreur qui a été dégagée par la doctrine. Elle correspond à
l’hypothèse d’un malentendu radical entre les parties du contrat. Dans l’hypothèse de l’erreur
obstacle, les parties n’ont pas voulu la même chose. Ça peut être une erreur sur la nature du
contrat (ex : une partie croit acheter un bien quand l’autre pense simplement lui louer), sur son
objet (ex : vente d’une parcelle, l’un croit vendre la parcelle A et l’autre croit acheter la parcelle B).
Face à cette situation, certains estiment que cette erreur obstacle ne doit pas relever de la
question de la nullité du contrat mais plus radicalement de son inexistence : l’idée est que le
malentendu entre les parties est à ce point fondamental qu’il fait obstacle à la formation du
contrat. Du fait de ce malentendu, il n’y aurai jamais eu de réelle rencontre des volontés.

L’idée d’inexistence du contrat peut sembler séduisante, mais c’est une notion qui n’est pas
véritablement satisfaisante car c’est une notion totalement incertaine, aucun régime
juridiquen’est collé à la notion d’inexistence. L’idée même qu’un contrat puisse être inexistant
prête à discussion, si on se pose la question d’erreur obstacle c’est que les parties ont échangé
leur consentement et qu’au moins une se prévaut de l’existence du contrat. Ainsi l’apparence
d’exister du contrat doit tomber, le meilleur moyen est de faire valoir la nullité de ce contrat en
admettant un loyer payé en une fois par exemple pour les contrats de location, ou alors il y a eu
incertitude quant à la nature de la nullité relative, la jurisprudence estime d’abord que c’est une
nullité relative, puis absolue, puis elle revient sur l’idée de la nullité relative. La raison se trouve
affirmée dans un arrêt de la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation du 25 juin 2013 qui
retient la nullité relative en relevant que l’erreur invoquée ne porte pas atteinte à l’intérêt général,
seule atteinte à l’intérêt particulier des contractants. Dans la mesure où chacun des deux commet
une erreur, chacun peut poursuivre la nullité.

§ 1. La sanction de l’erreur provoquée par le vice de dol

Le dol peut se définir comme le fait matériel pour un contractant consistant d’une manoeuvre,
d’un mensonge ou d’une abstention dans une intention de provoquer l’erreur de son
cocontractant ou au moins de le maintenir dans l’erreur/sciemment ne pas le détromper. Même si
les définitions du dol dans la loi ne le font pas clairement apparaître, l’élément premier du dol
c’est que la victime du dol soit victime d’une erreur : arrêt de la 1ère chambre civile du 9 mars
2022 qui casse un arrêt par laquelle une Cour d'Appel avait exclu le dol au motif que la victime du
dol allégué n’a pas subi de contrainte, ça relève du vice de violence et donc pas du dol.

Pour qu’il y ai dol, il est nécessaire que soient réunis deux éléments : un élément matériel et un
élément intentionnel. L’élément intentionnel, c’est l’intention de tromper le cocontractant,
l’intention dolosive. En tout état de cause, cette intention est requise et doit être établie pour
retenir la qualification de dol pour observer que fréquemment cette intention est établie sur la
base d’une présomption. L’élément matériel, c’est là qu’on introduit la dualité des formes du dol :
l’élément matériel peut résulter d’une action, c’est le dol par manoeuvre ou mensonge, il peut
aussi résulter d’une abstention, c’est le dol par réticence. Ces deux formes sont l’objet de l’art.
1137 alinéa 1er et alinéa 2.

Dol par manoeuvre ou mensonge : les choses sont simples, c’est l’hypothèse dans laquelle une des
parties réalise soit une sorte de mise en scène, soit délivre un certain nombre de mensonges de
façon à tromper son cocontractant pour qu’il s’engage sur la base d’une erreur (ex : production de
faux

documents).

Dol par réticence : il est évoqué à l’art. 1137 alinéa 2, texte complété par un alinéa 3 par la loi de
ratification du 20 avril 2018, l’alinéa 2 dit que constitue un dol « la dissimulation intentionnelle par
l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie ».

Ce dol par réticence trouve son origine dans le devoir pré-contractuel d’information édicté par
l’art.1112-1 du Code Civil. Historiquement, la jurisprudence dans le silence de la loi a
progressivement accepté de sanctionner le dol par réticence, mais c’est admettre qu’une
information doit être délivrée, ce qui a conduit a la consécration du devoir pré-contractuel
d’information. Étant observé que si une partie commet une erreur en raison d’un défaut
d'information de son cocontractant, ce ne sera pas nécessairement une réticence dolosive, pour
cela il faut que le cocontractant ai connu l’information et qu’il ai eu conscience du caractère
déterminant de l’information pour l’autre partie7 et il faudra de façon plus générale voir que ça
procède d’une intention dolosive, il y a un lien directentre le devoir pré-contractuel d’information
et la réticence dolosive qui fondamentalement correspond à l’inexécution intentionnelle du devoir
contractuel d’information.

Après la réforme de 2016 s’était posée la question de savoir si il pouvait y avoir un dol en raison de
l’erreur sur la valeur : un contractant se trompant sur la valeur de sa prestation ou de celle de
l’autre partie, et l’autre partie s’abstient de le détromper. Dans ce cas, si sciemment il a mainten
l’autre partie dans l’erreur, on peut trouver les éléments d’un dol par réticence. Cette analyse ne
tenait pas car s’agissant des éléments déterminants, il y a un élément que l’art. 1112-1 exclut
dudevoir pré-contractuel d’information, c’est la valeur. On considère alors mal qu’on puisse par la
suite reprocher un dol par la réticence, mais cette hésitation est levée à l’occasion de la loi de 2018
qui ajoute un alinéa 3 à l’article 1137 qui précise que ne constitue pas un dol le fait pour une partie
de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation.

La différence de l’objet provoquée ressors de l’Article 1139 du Code Civil : « l’erreur qui résulte
d’un dol est toujours excusable, elle est cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la vertu
ou un simple motif du contrat » —

> en matière de dol, il s’agit de sanctionner en tout premier lieu un comportement dolosif en ce
qu’il a fossé la représentation que le co-contractant se faisait de la situation, on sanctionne un
comportement qui a pour effet de provoquer une erreur mais comme il y’a cette idée première de
sanctionner le comportement dolosif, il n’y a plus à protéger l’auteur de ce comportement et on
va admettre très largement, toute erreur qu’elle soit.
En matière d’erreur, quand on est sur la sanction on cherche à établir le lien entre la victime de
l’erreur et le co-contractant, raison pour laquelle on est plus exigent pour les erreurs qu’on
admettra. Ce co-contractant n’a plus de raison d’être protégé vu qu’il est à la source de l’erreur ou
a maintenu l’autre dans l’erreur, on va admettre l’erreur quelque soit son objet. C’est pour cette
raison que l’Article 1139 admet l’erreur inexcusable, dès l’instant qu’elle est provoquée par un dol,
on va admettre qu’elle est excusable.

S’agissant de l’erreur sur la valeur, n’était pas considérée comme qualité essentielle la valeur de la
prestation, pour sanctionner le comportement dolosif on va admettre l’erreur lorsqu’elle porte sur
la valeur. À propos du dol par} réticence, on a vu qu’on ne pouvait pas reprocher à l’une des
parties de ne pas avoir donné d’informations relativement à la valeur de la prestation, le fait de ne
pas détromper son co-contractant quant à la valeur de la prestation n’est pas constitutif d’un dol,
l’erreur provoquée par le dol et portant sur la valeur va concerner les hypothèses de dol sur les
manœuvres ou mensonges et non pas celui sur réticence. Cet article admet que l’erreur par le dol
puisse porter sur un motif du contrat, dans ce cas, puisqu’elle est imputable à un comportement
dolosif —> élargissement du domaine de l’erreur dès qu’elle résulte d’un dol.

C) L’auteur du dol :

La question de l’auteur du dol est réglée par l’Article 1138 du Code Civil : « le dol est également
constitué s’il

émane du représentant, gérant d’affaires préposé au port-fort du contractant » —> l’auteur du dol
peut être l’un des deux contractants MAIS, au-delà des contractants, le dol pourra être retenu
lorsque le dol est le fait d’une personne agissant dans l’intérêt de l’un des contractants, quelque
soit le titre auquel cette personne est intervenue dans le contrat. Ce sera le cas chaque fois que
l’auteur du dol est intervenu dans l’intérêt d’un des contractants en qualité de représentant, cette
qualité peut prendre des formes différentes qui apparaissent à l’Article 1138 : le représentant, le
gérant d’affaires, le port-fort, le préposé. Au-delà de cette hypothèse, le simple fait qu’un tiers
réalise un fait dolosif, dans l’intérêt de l’un des contractants et en connaissance de ce contractant,
suffit pour que son dol puisse être reconnu et permettre à la intime du dol de poursuivre la nullité
du contrat —> alinéa 2 « le tiers de connivence » = celui qui va commettre un fait dolosif alors que
ce fait est connu de l’un des contractants et qu’il n’intervient pas pour détromper l’autre partie.

D) La dualité des sanctions du dol :

- il a pour effet de vicié le consentement de celui qui en est victime, il vient rendre la nullité du
contrat, c’est la

victime du dol qui peut agir en nullité.

- la mise en œuvre de la responsabilité de l’auteur du dol

==> ces sanctions peuvent se cumuler ou être alternatives.

sous-section 2 : l’exigence d’un consentement libre :

Traditionnellement, cette exigence renvoie au vice de violence, situation dans laquelle l’un des
contractants a été forcé à donner son consentement et cela contre son gré. Avant 2016, la
jurisprudence avait commencé à developper un autre vice du consentement tenant au défaut de
liberté du consentement, ce nouveau vice était qualifié de lésion parce-qu’on a évoqué dans les
diverses catégories de contrats, le contrat commutatif. Dans un contrat synallagmatique, il est
exigé que chacune des parties ait reçue l’existence de ce qu’elle fournissait, dans les rapports
réciproques des parties, on se suffit d’une équivalence subjective. En principe, le défaut
d’équivalence objective n’est pas sanctionné, si en toute conscience on est prêt à payer 100 pour
ce qui vaut 10, c’est notre liberté, dès que notre consentement est éclairé ça pose pas de
problème. La lésion qui vient sanctionner un défaut d’équivalence objective n’est pas une cause de
nullité du contrat MAIS avant la réforme s’était développée l’idée que certes la lésion n’est pas
une cause de nullité, mais encore faut-il qu’il y ait eu une équivalence subjective, que chacune des
parties ait pu librement choisir l’équivalent de ce qu’elle recevait.

Or, il y’a des situations ou la réalité est qu’on est pas en situation de négocier un équivalent
subjectif tout simplement parce-qu’on est dans une situation qui nous permet pas de négocier EX
= une salariée participe à une œuvre collective et cède ses droits à son employer, elle invoquait
qu’elle avait contracter sous la menace d’un licenciement et donc en situation de dépendance
économique à l’égard de son employer ce dont celui-ci avait profité pour retirer du contrat la
cession d’un avantage excessif —> situation lésionnaire car situation de dépendance dans laquelle
se trouvait l’une des parties, dans la mesure où la dépendance exerce une contraigne, le
législateur a intégré en 2016 la sanction d’abus de dépendance à la suite du texte traditionnel sur
la violence.

§ LA SANCTION DE LA CONTRAINTE PAR LE VICE DE VIOLENCE :

Le vice de violence est défini à l’Article 11140 du Code Civil : « il y’a violence lorsqu’une partie
s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui assure la crainte d’exposer sa personne, sa
fortune ou celle des ses proches à un mal considérable », ce texte pose ce qu’est l’objet de la
violence : pour qu’il y ait violence il faut une contrainte exercée sur l’une des parties au contrat EX
= menaces, voies de fait, qui peuvent être aussi bien de nature physique ou psychologique.

S’agissant de la contrainte, s’est posé la question de la crainte révérencielle = crainte que l’on peut
éprouver à l’égard de l’un de ses ascendants, c’est la situation dans laquelle une personne est à ce
point soumise à l’autorité de son ascendant que la décision qu’elle va prendre ne sera pas libre
mais sera dictée par l’autorité de son ascendant, en matière de mariage, le législateur a rétablie la
crainte révérencielle alors qu’on pensait qu’elle n’était plus d’actualité —

> Article 180. Partant de là, si la crainte révérencielle a été ré-introduite en matière de mariage, il
n’y a pas de raison

qu’elle ne puisse pas être retenue dans les contrats. La seule chose qui importe c’est de constater
que l’une des parties a exprimé son consentement sous l’empire d’une contrainte quelque soit sa
nature.

Pour la nature, il faut réserver le cas particulier de la menace d’une voie de droit = « contractez
sinon j’exercerai telle ou telle action en justice ». La question est réglée à l’Article 1141 : « la
menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence, par exception, cette menace pourra
être constituée d’une violence quand la voie de droit est détournée de son but (droit de sociétés),
pour obtenir un avantage manifestement excessif ». Dans toutes ces hypothèses, la menace de
l’exercice de voie de droit peut constituer une violence.

Pour qu’il y’ait violence il faut une contrainte mais l’Article 1140 va poser l’effet de la violence : il
faut qu’elle inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celle de ses proches à un mal
considérable. Ce mal considérable peut être soit de nature personnelle, ou de nature
patrimoniale, il peut être subi soit directement par l’un des contractants soit pas l’un des proches
de l’un des contractants.

Ce qui importe surtout ici de souligner c’est que s’agissant d’apprécier l’effet de la voie en, il
convient d’envisager une apprécions in concreto = on apprécie la violence par rapport à la
personne et la situation dans laquelle elle se trouve.

L’auteur de la violence, est cause de nullité si elle est exercée par une partie ou par un tiers, il n’est
pas tenu que l’auteur de la violence soit le co-contractant de celui qui en est victime, plus
radicalement, il n’est pas exigé que l’auteur de la violence ait un lien avec la victime de cette
violence. Le co-contractant de la victime de la violence peut avoir aucune responsabilité dans la
violence exercée. Ici ce n’est plus un problème de consentement, mais une question de liberté du
consentement, elle est considérée comme une exigence absolue du caractère éclairé du
consentement.

§ LA SANCTION DE L’ABUS DE DÉPENDANCE PAR LA LÉSION QUALIFIÉE :

C’est un cas de nullité qui est tout à fait nouveau dans les textes et qui a été introduit par
l’ordonnance de 2016, dans l’Article 1143 il est évoqué que « la contrainte tient à la situation de
dépendance de l’une des parties »,

Après l’ordonnance de 2016, la question s’était posée savoir si toute situation de dépendance
permet de fair jouer cet article ou s’il faut que ce soit une dépendance relative à son co-
contractant. Si on avait admis que toute situation de dépendance pouvait entrer dans les
prévisions de cet article, l’Article 1143 aurait permit de prendre en considération toute situation
de vulnérabilité, après l’ordonnance il y’avait une incertitude qui a été levée par la loi du 20 Avril
2018

—> lorsque le texte vise l’état de dépendance dans lequel se trouve le co-contractant, la loi à
ajouté « à son égard » = aujourd’hui il est acquis que la dépendance est une dépendance relative à
l’égard du co contractant.

Les applications de l’état de dépendance sont des cas de dépendance économique, pour autant, la
loi ne fait

pas référence à la nature même de la dépendance, elle peut être économique, physique ou
psychologique EX = une personne handicapée et la personne qui s’en occupe profite de la
dépendance physique de la personne en situation de handicap pour conclure avec elle un contrat
qui lui accorde un avantage excessif. Pour obtenir la nullité élite faut

établir l’état de dépendance et il faut qu’il en résulte un avantage manifestement excessif.

Néanmoins il y’a dans le texte un élément d’ambiguïté. En effet, il dit qu’il faut un état de
dépendance de sorte que soit obtenu un engagement qui n’aurait pas été souscrit en l’absence
d’une telle contrainte PBL = un engagement qui aurait pas été souscrit en l’absence d’une telle
contrainte, l’une profite parce-qu’un contrainte est assurée pour obtenir l’engagement de l’autre

—> est-ce qu’il va falloir positivement établir la contrainte et que l’état de dépendance s’est
traduit par une contrainte.

Or, si on impose d’établir que l’état de demande s’est établi sous une contrainte, ça nous ramène
au fait qu’on aura plus besoin de l’Article 1143 mais seulement le terrain de la violence de l’Article
1140, s’il faut prouver qu’il en est résulte une contrainte, il faut établir que la situation
dépendance, telle qu’en a joué l’employer a réalisé une contrainte qui a débouchée sur la peur de
perdre son emploi, ce qui disparaît de l’Article 1143 = nécessité qu’il en ait été tiré un avantage
manifestement excessif, si on va jusqu’au bout de la référence à la contrainte, on se replace de fait
sur le terrain de l’Article 1140 et si on se situe sur le terrain de l’Article 1140 on n’a plus besoin
d’établir l’existence d’un avantage manifestement excessif. SOIT on accorde peu d’importance à la
référence de la contrainte et on se contrainte de la situation de dépendance et à ce moment pour
qu’il y ait nullité il faut un avantage excessif SOIT on donne une vraie importance à la référence de
la contrainte (1143) et dans ce cas la situation de dépendance crée une contraire qui le plus
souvent va faire apparaître la crainte d’un mal considérable et on se situera sur le terrain animé de
la violence de l’Article 1140 et ça fait disparaître la condition d’un avantage manifestement
excessif.

Pour l’instant on a seulement un arret de la deuxième chambre civile du 9 Décembre 2021, étant
précisé que cet arret a été rendu sous l’empire des textes antérieurs à l’ordonnance de 2016, cette
décision qui concernait la fixation des honoraires d’un avocat —> la Cour de cassation commence
à constater cette situation de dépendance économique et constate l’existence d’un avantage
excessif au bénéfice du client dans la fixation des honoraires et dit qu’on peut établir une situation
de contrainte constitutif d’un des vices du consentement. Ce qui est important c’est que pour
retenir la nullité, la Cour de cassation considère seulement les deux faits que sont l’état de
dépendance économique et l’octroi d’un avantage manifestement excessif. Ce qui veut dire que si
on reste dans la perpective de celle de la jurisprudence, il semblerait que la voie suivie par la
jurisprudence à propos de la sanction de l’abus de dépendance se limite à deux éléments : la
situation de dépendance et l’avantage manifestement excessif. Il est évident que dans ce cadre, ça
donne à l’Article 1143 un champ qui est absolument distinct du champ ouvert par l’Article 1140 du
Code Civil.

SECTION 3 : LE CONTENU DU CONTRAT :

S’agissant du contenu du contrat, il faut repartir de l’Article 1128 qui défini les conditions de
validité d’un contrat : le consentement des parties, leur capacité de contracter et le contenu licite
et certain. La référence au contenu du contrat venait en fait absorber la référence antérieure à
l’objet ainsi que la référence antérieure à la cause et ces deux notions d’objet et de cause étant
englobées dans la notion générale de contenu, l’Article 1128 indique qu’il présente deux
caractères : licite et certain.

sous-section 1 : la licéité du contenu du contrat :

Elle est réglée à l’Article 1161 : « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations
ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties », antérieurement à
2016, la licéité du contenu du contrat était abordée à propos de l’objet et de la cause.

- l’objet : l’ancien Article 1128 posait l’exigence d’une chose qui soit dans le commerce,.

- la cause : les Articles 1131 et 1133 anciens posaient l’exigence d’une cause licite, c’est-à-dire
d’une cause qui

ne soit pas prohibée par la loi ou contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public.

Dès l’instant qu’on a l’exigence d’un contenu licite, ça implique que la chose soit licite et dans le
commerce.

Même s’il n’y a plus de référence expresse à l’exigence que la chose soit dans le commerce, elle a
conservé l’exigence

de la liciété du contenu. Quant a la cause, elle a disparue mais à l’Article 1162 on trouve la
référence au but —> ça répond à la question du pouvoir, le mot change mais l’exigence reste la
même.

Si on reprend les éléments de l’Article 1162, la seule référence pour apprécier à la licéité c’est une
référence à l’ordre public « il ne peut déroger à l’ordre public », cette référence doit s’entendre
largement, c’est d’abord la référence à toutes les règles dites d’ordre public, c’est-à-dire les règles
destinées à satisfaire l’intérêt général qui gouvernent l’organisation de la société, il est logique que
ces règles soient soustraites au pouvoir des volontés individuelles. En matière d’ordre public et de
règles d’ordre public, il est souvent fait une distinction entre l’ordre public de direction et de
protection.

- l’ordre public de direction = les règles qui déterminent l’organisation de la société EX = les règles
qui assurent la libre concurrence.

- l’ordre public de protection : on trouve un but de protection, ce sont les règles qui visent à
protéger certaines catégories de personnes en particulier.

Il y’a deux questions : la pertinence de cette distinction, on trouve dans l’ordre public de
protection, les règles protectrices des salariés, le droit du travail pose des règles qui relèvent de
l’ordre public de protection, est-ce que ça met en cause la protection des salariés ? À travers la
protection, ce qui est en cause c’est aussi l’organisation sociale, il s’agit pas simplement de les
protéger, mais de concevoir ce que doivent m’être les rapports sociaux en matière de travail. Les
règles déterminent également l’organisation de la société, ce qui veut dire que cette distinction
n’a qu’une portée relative. Or, l’idée qu’il y’a derrière cette distinction c’est que le régime
applicable à ces ordres publics serait différent : en matière d’ordre public de direction, la règle
serait en tout état de cause soustraite aux pouvoirs des volontés individuelles, alors qu’en matière
de protection, il serait éventuellement possible pour la personne protégée par la règle de
renoncer au bénéfice porté par la règle EX = la règle d’ordre public concernant le salaire minimum.
La question de l’ordre public à aéro envisagée dans le rapport qui a été fait au PDR dans le cadre
de l’ordonnance de 2016 : dès lors qu’une règle du droit des contrats n’est pas indiquée comme
indicative doit être retenue comme supplétive = les parties peuvent y déroger. Cette affirmation es
très discutable, on a des règles du droit du contrat qui sont pas indiquées comme tant impératives
mais pour lesquelles il est pas envisageable que les partis y

dérogent car elles sont liées à la nature du contrat EX = Article 1169 qui déclare que « le contrat
est nul si on est en présence d’un contrat à tire onéreux et que la contre partie stipulée est
illusoire ou dérisoire » Dès lors, se pose la question de savoir si les parties pourraient stipuler un
contrat à titre onéreux avec une contrepartie à titre illusoire ?

NON, si les parties veulent conclure un contrat à titre onéreux cela suppose nécessairement, à
raison même de la nature du contrat, que chaque partie reçoive une contre-partie, si ce n’est pas
le cas, ce n’est plus un. Pour le contrat à titre onéreux, SOIT le fait de ne pas recevoir de contre
partie a été conclu et permet de d’égarer une intention libérale, SOIT il n’y a aucune intention
libérale et dans ce cas l’absence de contre partie annule l’absence de nullité —> il ne peut pas y
avoir de contrat à titre onéreux sans contrepartie.

— COURS 7/11

L’Article 6 du Code Civil énonce « qu’on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois
qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs » —> il limite la liberté contractuelle par l’ordre public
mais aussi par les bonnes mœurs. Or, l’Article 1162 n’a pas reprit la référence bonnes mœurs, juste l’ordre
public. La raison de cette différence se trouve au rapport du Président de la République à l’occasion de
l’ordonnance de 2016 : « la référence de bonnes mœurs n’a pas été conservée car elle apparaît comme étant
désuète au regard de l’évolution de la société, cette référence a été progressivement abandonnée par la
jurisprudence au profit de la notion d’ordre public, la jurisprudence ne cesse d’en developper le contenu ».

Si on regarde la situation antérieure à la réforme, la Cour de cassation a réduit à rien la référence

aux bonnes mœurs, ARRÊT ASSEMBLÉE PLÉNIÈRE du 9 Octobre 2004 : est cassé un arrêt d’appel qui avait
été adressé à une maîtresse adultère par un vieux monsieur, le lègue étant destiné à rémunérer les faveurs
de la maîtresse et au regard de cela, la Cour d’Appel a estimé que c’était contraire aux bonnes mœurs. Dans
la jurisprudence, la référence aux bonnes mœurs n’avait plus guère d’impact. La raison en est que, les
bonnes mœurs ont été progressivement cantonnées à la morale sexuelle, la quelle a passablement évoluée
depuis 1804 alors que, dans l’esprit des rédacteurs, ça pouvait inclure la morale sexuelle mais ça incluait plus
largement les règles morales censées gouverner les rapports sociaux afin que soit assuré le respect des
personnes et la paix publique.

Finalement, la disparition des bonnes mœurs à l’Article 1162 témoigne du refus de sanctionner une
morale sexuelle. Ça veut pas dire que ce dépassement exclue tout jugement moral quant à la licéité du
contrat. Si on regarde aujourd’hui la portée des règles morales va se concentrer essentiellement sur la
protection de la personne et de son corps, or, comment est assurée cette protection ? Par les règles que
pose l’Article 16 du Code Civil avec les principes de primauté, de dignité de la personne humaine, et du
respect de l’être humain. Il s’en suit que, ce texte étant d’ordre public, on va retrouver un jugement moral
possiblement sur la base du texte et non plus sur la référence ancienne aux bonnes mœurs CF lancer de
nains. Aujourd’hui on le sanctionne sur les bases de l’Article 16, avant ça aurait été les bonnes mœurs.
L’Article 16 va intégrer, selon l’ordre public, l’exigence de la licéité du contrat de l’Article 1162 et les droits
fondamentaux.
 On trouve aussi l’effet horizontal des droits fondamentaux dans les rapports contractuels = dans un
contrat on va pouvoir apprécier la validité du contrat de façon directe par rapport aux principes
fondamentaux, on va verser que le contrat ne porte pas atteinte à un ou plusieurs droits fondamentaux EX =
contrat de bail, pour les baux commerciaux de grandes surfaces, celui qui contracte est obligé, en vertu
d’une stipulation, d’adhérer à l’association des commerçants du centre commercial.

Le bail fait obligation au preneur à bail, or la Cour de cassation a considéré que cette clause du bail
était illicite parce-qu’elle portait atteinte à ce principe fondamental qu’est la liberté d’association reconnue
par l’Article 11 de la Cour européenne des droits de l’Homme. Si les principes peuvent marquer une limite à
la liberté contractuelle car ils constituent une illécéité justifiant la nullité du contrat; en dépit de cela, il est
fréquent que l’objet d’un contrat ou d’une stipulation, puisse contrevenir à 1 ou plusieurs principes
fondamentaux EX = l’obligation de non concurrence, il est fréquent au terme d’un contrat de travail,
qu’apparaisse une obligation de non concurrence qui va interdire au salarié de travailler dans une entreprise
de même nature cela pendant un certain temps et sur un certain secteur géographique. Le but est de
protéger l’entreprise dans laquelle le salarié a travaillé. Dans une situation de cette nature, la jurisprudence
de la Cour de cassation fait application du principe de proportionnalité et elle admet qu’il puisse être porté
atteinte à 1 ou plusieurs principes s’il s’agit de satisfaire un intérêt légitime mais dans ce cas là, l’atteinte
portée aux principes fondamentaux doit être proportionnée à ce qui est nécessaire pour satisfaire l’intérêt
légitime : ARRÊT CHAMBRE SOCIALE du 14 Mai 1992 où un salarié au terme de son contrat avait souscrit une
obligation de non concurrence et malgré ça, il avait repris un travail en violation de l’obligation de la
concurrence, l’entreprise a fait valoir la clause de non concurrence, mais le problème c’est que le travail du
salarié était de laver les carreaux, son activité n’avait rien à voir avec l’entreprise, il était juste un agent
d’entretien. La Cour de cassation a estimé qu’il n’y avait pas d’intérêt légitime au motif une le salarié ne
présentait aucun risque concurrentiel pour l’entreprise. L’Article 1162 précise que l’interdiction de déroger à
l’ordre public concerne tant les stipulations que le but du contrat, qu’il est était connu de toutes les parties.

- contrôle des stipulations : on va considérer l’ensemble du contenu du contrat à commencer par

l’objet du contrat et l’objet des prestations des parties = à travers le contrôle de la licéité du contenu du
contrat, a minima, on va pouvoir contrôler la licéité de l’objet : contrôler l’opération économique réalisée au
moyen du contrat, c’est également vérifier la licéité de la prestation et de l’objet de la prestation, c’est-à-
dire vérifier que la chose qui doit être donnée, est une chose licite.

- contrôle du but : cela correspond au contrôle qui était antérieurement exercé à travers la licéité
de la cause et la cause était subjective en ce sens que l’on allait contrôler l’ensemble des motifs des
contractants. Sans se préoccuper de savoir si ces motifs avaient ou non été intégrés au champ contractuel. Il
fallait savoir si le contrat avait été motivé par une intention illicite. Concernant la licéité du but, l’Article
1162 reprend une solution déjà posée par la jurisprudence : il importe peu que l’une des parties ait connue
le but illicite poursuivi par l’autre. Même si le but illicite était ignoré, dans ce cas, il pourra être une cause de
nullité. L’erreur ne sera étendue que si le motif erroné a intégré le champ contractuel. Dans le cas du but
illicite, il faut protéger l’intérêt général peu importe qu’il faille porter atteinte à l’intérêt particulier du co-
contractant. Celui qui n’a pas partagé le but illicite et qui l’ignorait, va subir la nullité du contrat, mais celui
qui a poursuivi le but illicite a commis une faute, de sorte que l’autre partie pourra toujours agir en
responsabilité.

sous-section 2 : la certitude du contenu du contrat :

Le contenu du contrat regroupe l’ensemble des éléments qui composent le contrat : les obligations
contractuelles, qu’il s’agisse tant des obligations essentielles, accessoires ou comportementales. Reste que,
les obligations ne constituent pas l’ensemble du contenu du contrat, il ne peut y avoir d’autres stipulations
que les obligations, ce sera le cas des clauses de toutes sortes destinées à régler telle ou telle question du
contrat EX = dans un contrat, outre les obligations souscrites par les parties, on peut trouver des clauses
relatives à la preuves, des clauses limitatives ou élusives, les conséquences de l’inexécution en stipulant une
clause pénale. S’agissant de régler les conséquences de l’inexécution, on peut avoir l’inexécution d’une
clause résolutoire, qui permet à la victime de l’inexécution d’essayer de résoudre le contrat : clauses
compromissoires, clauses relatives à la loi applicable au contrat.

L’exigence de certitude du contrat c’est a minima, que soient certaines les obligations du contrat,
cela implique de préciser les règles qui gouvernent la determination de ces obligations. Là ne s’arrêtent pas
les exigences de la certitude du contrat, pour certaines catégories, spécialement les contrats
synallagmatiques, à titre onéreux, d’adhésion, l’exigence légale de certitude du contenu se traduit par un
contrôle de l’économie du contrat = pour ces contrats, on va procéder à une appréciation plus globale de
leur contenu, on va examiner l’équilibre qui existe entre les obligations de chacune des parties.

§ LA DÉTERMINATION DES OBLIGATIONS DU CONTRAT :

S’agissant de la détermination des obligations du contrat, il va falloir déterminer quel est l’objet de
l’obligation, c’est-à-dire la prestation, quelles sont les règles qui gouvernent l’objet de la prestation. Au-delà
il est nécessaire de faire une distinction entre l’obligation essentielle et accessoire parce-que, pour qu’un
contrat soit valable, il faut que soient déterminées les obligations essentielles = un contrat peut exister sans
que les parties n’aient précisé ces obligations accessoires, ce qui impose de rechercher, comment dans le
silence des parties, sont déterminées ces obligations accessoires.

A. L’objet de l’obligation, la prestation :

Concernant l’objet de l’obligation, il convient de partir de l’Article 1163 : « l’obligation a pour objet
une prestation », par rapport au droit antérieur, ce qui ressors de ce texte de 2016, c’est qu’il n’est plus fait
référence à la notion d’objet, or, avant 2016, la validité du contrat supposait qu’il y ait un objet certain qui
forme la matière de l’engagement, et l’Article 1126 précisait que « dans tout contrat, une partie doit
s’obliger à un objet ». Aujourd’hui la prestation est censé remplacer l’objet, MAIS, il ne s’agit que d’une
illusion, la considération de l’objet sera toujours nécessaire parce-que l’objet de la prestation est le fait de
faire / ne pas faire / donner, il faut nécessairement le préciser. Lorsque l’Article 1163 précise ce que doivent
être les caractères de la prestation, en réalité, ce qu’il nous précise c’est moins les caractères de l’obligation
que l’objet. L’Article 1163 dit que la prestation doit être : possible, présente ou future, déterminée ou
déterminable. Reste enfin, un dernier élément de la prestation qui est précisé à l’Article 1166 qui concerne
la qualité de la prestation.

a) l’exigence d’une prestation possible :

Une prestation possible = il faut que la prestation en considération de son objet, soit susceptible
d’exécution. Si l’obligation, telle qu’elle était envisagée par les parties, ne peut être exécutée, on est en
présence d’une prestation impossible EX = on vend une voiture en toute bonne foi et ignorance, mais deux
heures avant elle a été détruite, on transfère la propriété d’une chose qui n’existe plus, la prestation devient
impossible, il y’aura lieu à la nullité du contrat. Si la prestation, a raison de son objet, est impossible à
exécuter, l’obligation souscrite est nulle. Simplement, la question est de savoir quels sont les caractères de
l’impossibilité requise. Si l’impossibilité est absolue, la nullité sera encourue, se pose la question en
revanche, de l’impossibilité relative et l’impossibilité temporelle.

- l’impossibilité relative = celle qui tient à la personne du débiteur ou du créancier, en principe,

cette impossibilité relative doit être sans influence sur la validité du contrat, parce-que la question de la
possibilité de la prestation doit être appréciée objectivement = en considération seulement de son objet,
l’impossibilité relative n’est pas en soit une cause de nullité.
 - l’impossibilité temporelle = on est en présence d’une prestation qui est impossible en raison d’un
obstacle qui n’est pas définitif. Dans cette hypothèse, il est envisageable qu’il n’y est pas lieu à nullité EX = la
vente de la chose d’autrui, on vend un bien dont on est pas propriétaire.

b) la prestation présente ou future :

C’est l’hypothèse quand on est en présence d’une simple impossibilité temporelle, ce sera le cas
lorsqu’on est en présence d’une prestation portant sur un objet futur, c’est-à-dire une chose qui n’existe pas
ou une chose fongible (elle n’est pas encore individualisée), dans ce cas la prestation pourra s’exécuter plus
tard.

c) la prestation déterminée ou déterminable :

- la règle générale : il faut avoir à l’esprit que, la determination de l’objet de l’engagement est
essentielle parce-que c’est en considération de cette représentation que les parties ont donné leur
consentement au contrat. Cela suppose que les stipulations du contrat permettent d’identifier ce à quoi les
parties se sont engagées. En principe, il appartient aux parties de déterminer dans le contrat, quel sera
l’objet du / des obligations convenues entre elles. La loi admet que l’objet de la prestation ne soit que
déterminable = il faut a minima que les parties aient précisées la nature de la prestation mais aussi l’espèce
de la chose qui en constitue l’objet EX = prestation d’un artisan plombier, on va lui demander de réparer une
fuite, dans l’immédiat on peut pas aller plus loin car tant qu’on a pas fait d’exploitation, on peut pas définir
le périmètre d’intervention du plombier, simplement en fonction de ce qui était indiqué au contrat, on
pourra déduire quel était le contenu exact de l’attendu du plombier. En revanche, la quantité de la chose,
c’est-à-dire le poids, le volume ou ses caractéristiques peuvent être laissés en suspend à la condition qu’ils
puissent être par la suite déterminés sans nouvelle intervention de la volonté des parties et qu’ils puissent
être déterminés en considération du contrat : Article 1163 alinéa 3. En tout état de cause, le juge, en
l’absence ces éléments, ne pourrait lui-même procéder à la determination de la prestation finale, elle
appartient aux parties et ne peut pas être abandonnée.

- la détermination du prix : PBL = il se pose dans le contrat de longue durée, où l’évolution de la

conjoncture fait qu’il est difficile voir impossible de déterminer définitivement le prix au jour de la
conclusion du contrat. Dans ce cas, la détermination finale du prix est abandonnée au pouvoir de l’une des
parties. La question qui se pose est de savoir si cette détermination unilatérale du prix par l’une des parties
est licite ou non, ce qui se rattache à la question de l’unilatéralisme dans le contrat = situation où certains
éléments du contrat sont abandonnés à la volonté d’une seule des parties. Le problème de l’unilatéralisme
se pose en ce sens que le contrat de la chose des parties, procède de l’accord de volonté des parties. Il
pourrait sembler contraire à la nature même du contrat, que certains éléments fassent l’objet d’une
determination non par determination des parties mais par la volonté unilatérale de l’une des parties.

Avant la réforme de 2016, la question avait été fortement discutée et notamment à partir de
l’ancien Article 1129 : il admettait que l’objet puisse être déterminé ou simplement déterminable à
condition que l’on trouve dans le contrat, le moyen de le déterminer —> il fallait le rattacher à la volonté des
parties. Dans cette perspective on pouvait penser que la détermination unilatérale du prix devait être
exclue, ce à quoi on a répondu que cette determination pouvait être un effet du contrat tout simplement car
de par la convention des parties, il pouvait être convenu que l’une des parties, concède à l’autre, le pouvoir
de fixer le prix unilatéralement : ce pouvoir pouvait être un effet de la convention des parties, de sorte que,
dans cette perspective, le prix était finalement déterminé conformément aux révisions du contrat PBL = en
considérant que l’une des parties puisse concéder à l’autre le pouvoir de détermination, se pose un
problème d’asymétrie des forces au contrat, on a une parfaite inégalité EX = contrat de distribution de
fluides avec une asymétrie considérable entre le fournisseur et le client ou encore dans les contrats de la
grande distribution, où il y’a un rapport de force déséquilibré entre fournisseur et distributeur. La question a
donc été débattue jusqu’à une série d’arrêts de l’Assemblée Plénière du 1er Décembre 1995, à l’occasion de
ces arrêts, l’Assemblée Plénière avait décidé de faire sauter toutes les digues : il est toujours possible de
confier la détermination du prix à l’une des parties au contrat. On avait deux arrêts qui concernaient
l’hypothèse des contrats cadres où on trouvait fréquemment la clause selon laquelle, pour les contrats
d’exécution, le prix serait déterminé par telle ou telle partie. La décision de la Cour de cassation avait été
critiquée par beaucoup mais également applaudie et c’est une voie moyenne qui a retenue l’ordonnance de
2016 qui a admis la determination unilatérale du prix que dans deux hypothèses, ou catégories de contrats
dans les contrats cadres à l’Article 1164. Elle ajoutait que l’abus dans la fixation du prix ne pouvait donner
lieu à résiliions ou indemnisation. L’Article 1164 reprend tout en précisant cette solution, il admet que le
contrat cadre puisse prévoir une fixation unilatérale du prix dans les contrats d’application, simplement, le
texte prévoit ensuite un certain nombre de gardes fous, il prévoit la sanction de l’abus mais avant même de
poser la sanction, il prévoit le moyen d’établir l’abus. En effet après avoir admis que le prix puisse être fixé
unilatéralement, le texte ajoute, à charge pour elle, d’en motiver le montant en cas de contestation —> on
admet une fixation unilatérale MAIS, si l’autre partie conteste le prix unilatéralement déterminé, elle peut
exiger de l’autre, qu’elle motive ce prix, il est tenu d’une obligation de motivation. Celui qui a fixé le prix
devra justifier comment il est arrivé à cette determination, ce qui permettre d’apprécier si cette
détermination est venue ou non perturber l’équilibre initiale entre perte et profit tel que c’était établi entre
les parties.

En cas d’abus, conformément à l’Article 1164 alinéa 2, le juge peut être sais d’une demande tenant
à des dommages et intérêts et le cas échéant, à la résolution du contrat. Dans ces rapports déséquilibrés, la
partie qui subit la détermination du prix est souvent dans une situation de dépendance par rapport à l’autre,
elle a besoin du contrat, elle va donc aller jusqu’au bout avant de réfuter le prix et demander les dommages
et intérêts, elle n’osera pas, tant qu’il est en cours, demander la résolution du contrat car elle en a besoin. Le
contentieux est dérisoire, celui qui fixe le prix est scrupuleux des intérêts d’autrui, il est en dépendance
pendant et après le contrat, s’il agit sur la base de l’Article 1164 pour détermination abusive du prix, il n’y
aura pas de nouveaux contrats.

Autre que les contrats cadres, l’ordonnance de 2016 a admis la détermination unilatérale du prix
dans les contrats de prestation, la règle est posée par l’Article 1165, elle est la reprise d’une jurisprudence
classique de la Cour de cassation, distincte de la jurisprudence de 1995. S’agissant des contrats de prestation
de service, ce qu’admet l’Article 1165 c’est qu’en l’absence d’accord entre les parties avant exécution du
contrat, le prix peut être fixé de façon unilatérale par le créancier du prix. Cette solution est imposée par des
nécessités pratiques, dans un certain nombre de cas, s’agissant de contrats ayant pour objet la prestation de
service, on ne peut pas ab initio, déterminer l’étendu de la prestation qui doit être servie EX = on fait appel à
un plombier car on a une fuite, il y’a une trace d’eau sur les murs, on ne sait pas l’étendue des dégâts, il va
falloir démolir pour avoir une idée précise de la cause et donc des travaux nécessaires. Dans ce cas, en
pratique, on peut pas déterminer l’étendue de la prestation, donc on va déterminer le prix. Pour cette raison
l’Article 1165 admet que, pour ces contrats de prestation, lorsque les partes l’ont pas décidé, le prix peut
être déterminé au prix de la prestation, là encore la loi met des gardes fous comme en matière de contrats
cadres : le créancier qui a procédé à la détermination unilatérale du prix est obligé de le manifester en cas
de contestation et l’abus peut être sanctionné par des dommages et intérêts et le cas échéant, par la
résolution du contrat.

Enfin, il faut savoir quels sont les rapports entre l’Article 1163 qui impose sur la prestation soit
déterminée et déterminable et les Articles 1164 et 1165 qui admettent la détermination unilatérale du prix
dans les contrats cadres et de services. Certains auteurs, notamment Malaurie, Aynès et Gauthier,
soutiennent que les Articles 1164 et 1165 seraient simplement des illustrations de ce que le principe posé à
l’Article 1163 ne serait pas d’ordre public. Ces deux textes démontrent que les parties peuvent convenir à la
détermination unilatérale du prix et pour tous les contrats quelque soit leur nature, ces articles seraient
l’expression particulière d’une règle générale. Aynès est l’un de ceux qui avaient poussé le plus fort pour que
la Cour de cassation de mettre de côté l’ancien Article 1129 à l’occasion des arrêts de 1995. Il n’en reste pas
moins que cette appréciation des choses ne correspond en rien à la volonté des auteurs de l’ordonnance de
2016 qui était de cantonner la solution de 1995 aux contrats cadres et par ailleurs, de maintenir l’exception
jurisprudentielle ancienne en matière de contrats de prestation de service. Il s’agit de dérogation qui doivent
être interprétées strictement.

d) la qualité de la prestation :

Il sert à déterminer le contenu de la prestation mais ça n’est pas en soit une condition de validité.
Elle est évoquée à l’Article 1166 du Code Civil, cela concerne les hypothèses où la qualité de la prestation n’a
pas été envisagée par les parties de sorte que les éléments du contrat ne permettent pas de déterminer la
qualité attendue. Dans ce cas, le Code Civil prévoit que la qualité de la prestation doit être conforme aux
attentes légitimes des parties en considération de la nature de la prestation, des usages et du montant de la
contrepartie. Au regard de la nature de la prestation, il va falloir que la qualité sit suffisante pour au moins
répondre de façon minimale aux besoins que la prestation vise à satisfaire. Ce qui est important c’est la
référence au montant de la contrepartie, il va falloir rechercher quelle peut être la qualité attendue au
regard du prix qui aura été payé, ça va concerner soit la fourniture d’un service soit d’un bien et la
contrepartie prendra la forme d’un prix, c’est lui qui déterminera quelle sera la qualité qu’il pouvait attendre
de la prestation. C’est une disposition nouvelle, le Code de 1804 ne s’était pas préoccupé de cet aspect, pour
autant, cette solution avait toujours été retenue par la jurisprudence car elle relève du plus élémentaire bon
sens.
A. L’obligation essentielle et les obligations accessoires :

Dans un contrat, la formation du contrat requière tout d’abord que soit déterminée l’obligation
essentielle du contrat, simplement, ces obligations vont être complétées par des obligations accessoires ou
comportementales.

1- l’obligation essentielle :

Il faut distinguer deux types de contrats : est-ce qu’on est en présence d’un contrat nommé ou
innommé :

- dans un contrat nommé, on a toujours des obligations essentielles parce-que ce sont elles qui
déterminent la nature du contrat, elle est fonction de l’opération économique à laquelle correspond le
contrat spécial considéré EX = contrat de vente, pour qu’il y’ait une vente, il faut un transfert de propriété et
le paiement d’un prix, il implique qu’il y’ait ces deux obligations, sans elles il ne peut y avoir de vente.

- dans un contrat innommé, il faut en revenir aux catégories fondamentales du droit des contrats et
rechercher quelles sont les obligations qui sont essentielles pour réaliser l’opération juridique particulière
que les parties ont en vue EX = contrat de franchise, il y’a une obligation de concéder l’usage de la marque,
le franchisé doit payer une redevance et le franchiseur va devoir communiquer un savoir faire. Si on n’a pas
ces éléments, on a pas à faire à un contrat de franchise, l’opération économique requiert ces obligations, 2 à
la charge du franchiseur et 1 à la charge du franchisé.

La jurisprudence et désormais la loi se sont préoccupées d’assurer la protection de l’obligation

essentielle, et s’inspirant de la jurisprudence antérieure, l’ordonnance de 2016 a édicté l’Article 1170. Ce
qu’il faut envisager c’est l’hypothèse où dans le contrat, ont été stipulées les obligations essentielles mais où
on a des clauses accessoires qui peuvent avoir pour conséquence de priver de son intérêt l’une des
obligations essentielles du contrat. Cette protection est sortie de L’ARRÊT CHRONOPOST rendu par la
chambre commerciale le 22 Octobre 1996 —> on a un cabinet d’architectes qui souhaite soumissionner à un
appel d’offre, le cabinet fini son projet à l’extrême imite, il faut envoyer l’offre au plus vite et pour se faire il
recourt aux services de la société chronopost, au terme des 24h l’offre n’est pas arrivé au destinataire, le
cabinet ne peut pas concourir à l’appel d’offre. Le cabinet agit en responsabilité contre chronopost et elle lui
oppose sa clause limitative de responsabilité qui prévoit qu’en cas de non respect du délais, l’expéditeur
aura droit au remboursement des frais d’envoi. L’expéditeur a agit en contestation de la clause limitative de
responsabilité, cet arrêt est fondé sur l’Article 1131, c’est-à-dire la notion de cause. L’idée étant que, la
cause de l’engagement de l’expéditeur était d’obtenir un transport rapide et fiable et que finalement, la
société de transport a réduit à rien son engagement d’un transport rapide et fiable, ce qui revenait à dire
que l’expéditeur n’obtenait pas la contrepartie attendue. La Cour de cassation avait estimé que la clause
contredisait l’obligation essentielle contracté par le transporteur et que par conséquent, cette clause devait
être réputée non écrite. Cet arrêt avait été très discuté, la jurisprudence a été fluctuante jusqu’à se fixer
pour admettre cette décision tout en la précisant CF ARRÊT FAURECIA x ARRÊT ORACLE du 29 Juin 2010. —>
à nouveau, il y’avait un problème de clause limitative de responsabilité, celui à qui on opposait cette clause
disait qu’elle contredisait l’obligation essentielle souscrite par le co-contractant. Ici, la Cour de cassation va
rechercher quel était l’équilibre du contrat pouvant justifier la stipulation de cette clause limitative. La partie
au contrat qui bénéficie de cette clause limite son risque dans le contrat, MAIS, les juges ont estimé que la
clause était justifiée car en contrepartie, le bénéficiaire avait consenti une réduction du prix de ses
prestations. à partir de là, la Cour de cassation a estimé que l’obligation essentielle n’avait pas perdue toute
sa substance car cette obligation bénéficiait d’une plus faible rémunération et assurait l’équilibre des
parties.

Les clauses limitatives de responsabilité demeurent possibles et sont compatibles avec l’obligation
essentielle du contrat, il faut savoir si elle détruisent ou participent à l’équilibre du contrat OBSERVATION,
quand on a une clause limitative ou élusive de responsabilité, elle ne va pas toujours jouer, le bénéficiaire de
la clause ne commette pas une faute lourde ou une faute dolosive. S’il y’a une inexécution sans mauvaise foi
avérée qui procède au pire d’une faute qui n’est pas lourde, la clause va pouvoir jouer. Or, si elle procède de
la mauvaise foi ou d’une faute lourde, il ne pourra pas bénéficier de la protection de cette clause EX =
contrat avec une entreprise, on lui confie une mission et le travail qui doit être réalisé à de faible chance
d’aboutir. L’idée c’est qu’on veut bien essayer, mais on sera responsable en cas d’échec que s’il y’a une faute
lourde ou qu’on a agit de mauvaise foi, au regard des risques de l’opération, l’existence d’une clause
excluant la responsabilité peut être cohérente. Cela va se traduire par le prix du service, si on demande un
prix faramineux, même si les chances sont faibles, ça vient compromettre la possibilité d’envisager une
clause.

CL = la protection de l’obligation essentielle laisse envisager la possibilité de clause limitative ou

élusive de responsabilité mais à condition que ces clauses trouvent leur justification dans l’équilibre global
du contrat et dans les engagements assurés par l’une et l’autre des parties. Quand la clause n’est pas
justifiée, elle pourra être considérée comme portant atteinte à la substance de l’obligation essentielle et
dans cette hypothèse, la loi à a suite de la jurisprudence retient une sanction originale qui est la sanction du
réputé non écrit = pour tenir en échec la clause, il n’y a pas besoin d’agir en nullité, le simple fait de
constater qu’elle porte atteinte à l’obligation essentielle, prive la clause d’effet.

2- l’obligation accessoire et le devoir comportemental :

S’agissant des ces obligations accessoires et de ces devoirs comportementaux, si les parties ont
détaillé le contrat, elles ne s’arrêtent pas au obligations essentielles mais précisent tous les aspects de leur
relations. Le plus souvent, les parties vont s’en tenir à la determination des obligations essentielles,
simplement çà a ne permet pas de donner une vision complète de ce que doit être la relation contractuelle
et il faudra chercher quelles sont les comportements qui peuvent être attendus pour que le contrat produise
utilement son effet EX = l’hypothèse de la garde d’un animal, on s’entend sur le prix de la garde, la garde
mais on ne précise pas ce qui concerne l’alimentation, on va déduire de la nature même du contrat que la
garde va impliquer à titre accessoire une obligation de nourrir l’animal. Très souvent, il va falloir procéder à
l’interprétation du contrat et réaliser l’interprétation complétive du contrat, au-delà de ce que les parties
ont prévues, il faut d’avoir ce qu’on ajoute au contrat pour qu’il produise son effet utile. Ici, la loi pose un
certain nombre de règles d’interprétation qui vont venir déterminer ce contenu implicite du contrat :

- règle de l’Article 1104 alinéa 1 qui prévoit que les contacts doivent être exécutés de bonne foi, on
va rechercher quel est le comportement qui s’impose aux parties.

- au-delà de ces pouvoirs, on s’attache à dégager les obligations accessoires du contrat, le texte de
référence est l’Article 1184 du Code Civil, il succède à l’ancien Article 1135. Le texte indique que les contrats
n’obligent pas seulement à ce qui est exprimé, le juge a le droit de procéder à l’interprétation des parties de
façon à compléter leur contrat au-delà de ce qu’elles ont prévues. Les parties peuvent interdire au juge
d’aller au-delà de ce qu’elles ont exprimé = clause des 4 coins, feuille sur laquelle est rédigé le contrat. Le
juge est investi du pouvoir d’interpréter et compléter le contrat et s’agissant de le compléter, l’article
propose 3 guides :

—> la loi : elle est destinée quand elle est bien faite, à permettre à des non spécialiste de
contracter, elle va prévoir tout ce qui serait nécessaire pour assurer l’effet utile du contrat au-delà des
prévisions des parties, elle vient en relais pour compléter le contrat.

—> l’usage : il existe des usages professionnels et il est fréquent que dans ces usages on trouve les
éléments complémentaires.

—> l’équité : on prend comme référence, le résultat que les parties ont cherché à atteindre et à
partir de là, on voit ce qu’on doit ajouter au silence de la loi pour arriver à l’objectif voulu par les parties.

§ LES CONDITIONS DE VALIDITÉ PARTICULIÈRES COMMANDÉES PAR L’ÉCONOMIE DU CONTRAT :

Lorsque la validité d’un contrat va être fonction de son économie, dans son hypothèse on va plus
apprécier de façon isolée chacun des divers éléments du contrat, on va procéder à une approche plus
globale du contrat qui va être fonction de la nature du contrat dont la validité est examinée. On trouve cette
exigence pour trois catégories de contrats :

- les contrats synallagmatiques : on va étudier l’équivalence des prestations réciproques.

- les contrats à titre onéreux : exigence d’une contrepartie et s’agissant d’examiner la validité, il faut
vérifier que chaque partie au contrat bénéficie d’une contrepartie.

- les contrats d’adhésion : la loi impose de rechercher s’il existe entre les parties, au regard de
l’ensemble des stipulations du contrat, un déséquilibre définitif ou non.

A. L’exigence d’équivalence dans les contrats synallagmatiques :

Les contrats synallagmatiques sont régis à l’Article 1106 alinéa 1 qui indique qu’il est
synallagmatique quand les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres. Cet
engagement réciproque, on doit se demander s’il doit exister ou non. Elle peut être objective ou subjective,
il faut s’intéresser aux contrats commutatifs, chacune des parties s’engage à verser à l’autre l’équivalent
qu’elle reçoit. Dans l’hypothèse du contrat synallagmatique, il est demandé une équivalence voulue entre
les prestations, il suffit que chacun considère avoir reçu l’équivalent de ce qu’il fournissait. Cette équivalence
constitue le principe en vertu de l’Article 1168 du Code Civil puisque le texte énonce : « dans les contrats
synallagmatiques le défaut d’équivalence des prestations, n’est pas une cause de nullité des contrats à moins
que la loi en dispose autrement ». Ce texte est mal rédigé car il vise l’équivalence sans autre précision alors
que l’équivalence au sens de l’Article 1168 c’est l’équivalence objective À COMPLÉTER. Ce défaut
d’équivalence c’est ce qu’on appelle la lésion = préjudice qui résulte pour l’une des parties à un contrat, du
défaut d’équivalence objective entre l’avantage qu’elle obtient et le sacrifice qu’elle consent. Autrement dit,
la lésion va correspondre à une disproportion objective, à un défaut d’équilibre objectif entre les prestations
des parties. Le principe c’est que la lésion n’est pas en principe une cause de nullité, le principe est celui de
la commutativité. La raison tient au fait que le contrat est une expression de la liberté contractuelle et dès
lors, c’est normalement aux parties qu’il appartient d’apprécier si ‘l’obligation réciproque à laquelle leur co-
contractant s’engage est équivalente à leur propre engagement, c’est le pouvoir donné à la volonté qui
justifie que l’on se satisfasse en principe d’une équivalence subjective.

EXCEPTION :

★ il est possible que la lésion soit sanctionnée, dans l’hypothèse où la loi sanctionne la lésion, elle
va imposer une minimum d’équivalence objective entre les prestations réciproques des parties, elle va le
faire dans deux hypothèses, elle va le faire quand le contractant bénéficie d’un régime de protection, on va
pouvoir retenir et sanctionner la lésion dans le cas du mineur, du majeur sous sauvegarde de justice ou du
majeur sous tutelle ou curatelle, dans ce cas, la commutativité fait défaut, car ils ne peuvent pas défendre
leurs intérêts, la loi en vient à imposer une équivalence objective et à sanctionner la lésion ==> protection
des personnes vulnérables.

★ autre hypothèse où la loi va sanctionner la lésion, c’est quand le contrat porte sur des intérêts
patrimoniaux d’une grande importance, il s’agit de protéger le contractant éventuellement contre lui-même
alors qu’il n’était pas capable de défendre ses intérêts EX = actes qui peuvent porter le plus gravement
atteinte au patrimoine, on trouve ça en matière de vente d’immeubles, si l’acte fait apparaître une lésion de
plus des 7/12, dans ce cas la lésion est sanctionnée.

★ autre acte où la lésion est admise, c’est pour le partage du patrimoine familial qui est dominé par
une considération essentielle depuis la Révolution : l’égalité entre héritiers. Cette sanction peut prendre
deux formes : la recision ou la lésion.

- la lésion : hypothèse de nullité de protection, c’est celui des contractants qui est victime de la
lésion qui pourra agir en recision pour lésion et obtenir l’anéantissement de l’acte.

- la révision / correction : elle est une sanction moins lourde que la nullité des contrats lésionnaires
puisque là le contrat n’est pas anéanti mais maintenu tout en étant l’objet d’un rééquilibrage EX = en
matière de vente d’immeubles, s’il y’a révision, on va réviser le prix de sorte que l’acquéreur devra payer le
juste prix de l’immeuble. En matière de partage, la loi retient que plutôt que la nullité, les co-partageant de
celui qui a été victime, doivent le complément de sa part.

B. L’exigence d’une contrepartie non illusoire ou dérisoire dans les contrats à titre onéreux :

Ces contrats à titre onéreux sont définis à l’Article 1107 alinéa 1, il est onéreux quand chacune des
partie reçoit un avantage. Dans un contrat à titre onéreux, ce qui justifie l’engagement de chacune des
parties, c’est l’avantage qu’elle va recevoir à titre de contrepartie. L’Article 1169 du Code Civil indique que le
contrat à titre onéreux est nul quand au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de
celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire ==> équivalence semblable à une absence de contrepartie.
Quand l’Article vient sanctionner la nullité, en réalité, il vient sanctionner le défaut de toute contrepartie
réelle, or, c’est sanctionné car la nature même du contrat impose qu’il y ait une contrepartie. S’agissant de
l’Article 1169 il faut savoir que ce texte vient se substituer à la sanction de l’absence et de la fausse cause de
l’ancien Article 1131 du Code Civil. En effet, avant la réforme, l’exigence que le contrat est une cause et la
sanction, dans les contrats à titre onéreux, se traduisait par le fait qu’on allait vérifier l’existence et la réalité
de la contrepartie, s’il y’en avait pas il y’avait lieu à nullité pour défaut de cause ou fausse cause PBL = savoir
ce qu’est la contrepartie, il y’ deux conceptions possibles :

- objective : la contrepartie se confond avec la contre-prestation, l’obligation à laquelle s’est

engagée le co contractant et qu’il doit nous fournir, c’est une contrepartie définitivement objectivement car
elle se définie au regard de la nature du contrat.

- abstraite : sur le fondement de l’Article 1131, la sanction de l’absence de cause c’est l’as anti on
de l’absence de contre-prestation en matière de contrat à titre onéreux. C’était contesté par certain car ils
disaient qu’il fallait aller plus loin et admettre aussi, au-delà de là contre-prestation, l’avantage concret
attendu par les parties. Dans ce cadre là, la contrepartie c’est la contre-prestation mais ça peut aussi aller à
l’avantage attendu par les parties à la conclusion du contrat. Sur cette question le débat avait été très
violent : ARRÊT POINT CLUB VIDÉO du 3 Juillet 1996, la difficulté était que la sous location ne permettait pas
une exploitation rentable. L’avantage attendu de ce contrat n’existait pas et la Cour de cassation avait admis
que dans ce cas il y’avait un défaut de cause.

Après la réforme de 2016 la question n’a jamais été tranchée entre une conception strictement
objective et abstraire ou une conception subjective ou concrète qui va À COMPLÉTER. La conception
objective exclue la conception subjective, la conception subjective intègre la conception objective, dans la
conception subjective. L’Article 1169 nous dit que, à peine de nullité, il faut une contrepartie qui ne soit ni
illusoire ni dérisoire PBL = on ne sait toujours pas quelle conception retenir. Si on regarde la jurisprudence
antérieure, on a l’arrêt point club vidéo qui avait été contesté et où la jp avait semblé faire marche arrière,
mais on a également d’autres décisions qui relevaient d’une décision concrète de la cause :

Ce texte concerne les seuls contrats à titre onéreux, si dans un contrat il n’y a pas de contrepartie
suffisante, le contrat pourra être annulé ; c’est comme si il n’y avait pas du tout de contrepartie. Il
a soulevé les mêmes difficultés d’interprétation que le texte ancien qui mettait en oeuvre la notion
de cause, la difficulté sera d’interpréter ce qu’est la contrepartie convenue. Il y avait autrefois une
controverse entre cause objective et subjective, et il y a désormais le problème de savoir si la
contrepartie est la contreprestation en présence d’un contrat synallagmatique, ou si elle peut
s’entendre de façon plus large comme l’avantage attendu du contrat. Lorsqu’on est dans un
contrat synallagmatique, ce sera a minima la contreprestation, mais est-ce qu’on peut aller au-
delà et rechercher l’avantage attendu dans la mesure où cet avantage a été intégré au champ
contractuel (expressément ou tacitement) ? Dans l’immédiat nous n’avons pas encore de
jurisprudence sur la question, ainsi elle demeure intégralement ouverte. Le texte maintenant vise
la contrepartie illusoire ou dérisoire, qui sont respectivement l’hypothèse où la contreprestation
est quasiment nulle et l’hypothèse où elle sera dépourvue de réalité, la chose n’existe pas
réellement. La question se posera aussi si on va au delà de la contreprestation en recherchant
l’avantage attendu ; on peut s’inspirer de la jurisprudence développée avant la réforme de 2016
sur l’ancienne notion de cause.

Pour la contrepartie dérisoire, avant la réforme en matière de contrat d’approvisionnement, la

Cour de Cassation recherchait si l’exclusivité souscrite par le distributeur trouvait sa justification
dans l’avantage procuré par le fournisseur (l’avantage procuré par le fournisseur pouvait s’avérer
complètement illusoire).

Le cas des conventions de management peut aussi illustrer ce cas, il faut supposer qu'on a une
société qui pour la gestion de son activité va passer un contrat avec une seconde société, ayant
pour mission de gérer l’activité de la première. Dans la pratique, on observe des hypothèses où le
dirigeant de la première société était par ailleurs associé unique et gérant de la seconde société ;
ici, la première société n’obtient aucune contrepartie du contrat de management parce-que ce
qu’elle cherche à obtenir de ce contrat, elle l’a déjà → contrepartie illusoire.

Ces conventions ont été déclarées nulles par la Cour de Cassation, notamment dans un arrêt du 23
octobre 2012, à l’époque c’était sanctionné au titre de l’absence de cause, aujourd'hui ça pourrait
l’être sur le fondement de l’art. 1169 au titre de la contrepartie illusoire. Il y a aussi un arrêt de la
chambre commerciale du 10 juillet 2013 au sujet d’une cession de créance qui présentait la
particularité que la créance était irrécouvrable → absence de cause, aujourd'hui on aurait la même
solution sur le fondement de l’art. 1169 avec une contrepartie illusoire ; il y a une contreprestation
mais l’avantage en est illusoire.

La contreprestation est une prestation, c’est la prestation réciproque à son propre engagement, la
contrepartie est l’avantage attendu.

3. La sanction du déséquilibre significatif dans les contrats d’adhésion

On trouve ici la règle de l’art. 1171, règle qui trouve son origine première dans le droit de la
consommation. C’est lui qui le premier a sanctionné ce que l’on appelle les clauses abusives, les
clauses qui dans un contrat accordent sans contrepartie un avantage important à l’une des parties,
ce qui représente un déséquilibre significatif.

La notion de clause abusive a été reprise ensuite en droit des affaires, spécialement dans le Code
de Commerce en ce qui concerne les rapports entre professionnels notamment lorsqu’il y a une
dépendance entre les deux. À la réforme de 2016, le législateur a souhaité intégrer cette sanction
des clauses abusives dans le Code Civil, ce qui est l’objet de l’art. 1171 qui énonce que « dans
uncontrat d'adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l'avance par l'une des parties,
qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est
réputée non écrite ». Ce texte fixe tout d’abord le champ dans lequel s’applique l’art. 1171, il faut
qu’on se trouve en présence d’un contrat d’adhésion étant donné que cette notion est posée à
l’art. 1110 alinéa 2 du Code Civil, selon le texte « le contrat d'adhésion est celui qui comporte un
ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties » il faut donc
supposer qu’on est dans ce cadre en présence d’un contrat d’adhésion et pour que se trouve à
s’appliquer l’art. 1171 il faut que dans ce contrat d’adhésion il y ai une clause non négociable qui
crée un déséquilibre significatif. On peut avoir un contrat d’adhésion dans lequel certaines clauses
peuvent être négociées (ex : achat de matériel électroménager, on peut parfois négocier le prix),
mais tout ce qui est négocié est exclu de l’application de l’art. 1171, se pose alors la question de
savoir comments’apprécie le déséquilibre significatif ?

L’alinéa 2 de l’art. 1171 précise les modalités de cette appréciation en creux ou encore de façon
négative, il dit ce qui ne sera pas pris en compte pour apprécier le déséquilibre significatif, il
énonce que « l'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat
ni sur l'adéquation du prix à la prestation ». On va procéder à une appréciation globale du
contrat,rechercher si il y a certaines clauses qui créent sans contrepartie un avantage pour une des
parties.
Chambre commerciale, 26 janvier 2022 : problème de location financière, une des parties
bénéficiait d’un financement et le financeur bénéficiait d’une clause résolutoire ; cette
causerésolutoire n’était prévue qu’au bénéfice du financeur, et le cocontractant a essayé de la
fairetomber en avançant qu’elle créait un déséquilibre significatif (on peut résoudre
unilatéralement lecontrat en cas d’inexécution mais pas l’inverse), la Cour de Cassation rejette
cette idée de déséquilibre non pas en disant que de façon générale il n’y a pas de déséquilibre au
fait qu’on puisserésoudre unilatéralement le contrat, elle dit qu’ici le fait qu’une seule des parties
puisse résoudre lecontrat était justifié par la nature des obligations auxquelles étaient
respectivement tenues les parties (l’une s’exécutait de façon instantanée, et l’autre de façon
successive).

Dans l’hypothèse où il y a un tel déséquilibre significatif, la sanction est une sanction originale, la
clause est réputée non-écrite, celui qui subit la clause n’a pas à agir en nullité pour faire anéantir la
clause, elle est tout simplement inopposable à celui qui la subit, comme si la clause n’avait jamais
existé ce qui signifie notamment qu’à la différence d’une action en nullité, l’action en
inopposabilité n’est soumise à aucune prescription.

Ce texte a sanctionné les clauses abusives, mais ce n’est pas le seul ; on trouve des textes du
droitmde la consommation et dans le Code de Commerce. La question qui se pose est alors de
savoir est- ce que l’art. 1171 a vocation à jouer cumulativement avec ces dispositions, ou est-ce
qu’il convient de répartir les champs d’application de chacun des textes ? L’art.1171 ne serait
qu’un texte résiduel qui s’appliquerait en dehors du champ d’application du Code de Commerce et
du droit de la consommation.

Arrêt de janvier 2022 : l’art. 1171 peut être mis en oeuvre, mais son domaine est un domaine
résiduel, autre que celui couvert par les textes du Code de Commerce. Dans l’hypothèse où le droit
de la consommation pourra s’appliquer, il y a dedans beaucoup de dispositions qui admettent qu’il
laisse la possibilité au consommateur ou au non-professionnel de mettre également en oeuvre des
dispositions de droit commun, on admet un cumul du droit spécial de la consommation et du droit
commun pour un même champ. Cette solution est expressément prévue par le droit de la
consommation, donc soit on cumule soit il s’agit d’un domaine résiduel.

Chap. 3 : les sanctions

La question des sanctions dans le Code Civil a été assez fortement renouvelée par l’ordonnance de
2016 ; en effet, classiquement, au titre des sanctions on envisageait que le défaut d’une condition
de validité du contrat au jour de sa formation était sanctionné par la nullité. À l’usage il est apparu
que la question était un peu plus complexe car on a des hypothèses où un contrat est valablement
conclu mais une de ses conditions d’existence vient à disparaître en cours de contrat (ex : location
d’une voiture prévue pour 5 ans mais au bout de 3 ans la voiture est détruite). Dans ce cas de
figure, en l’absence de texte, la jurisprudence a admis que le contrat pouvait être anéanti pas par
la nullité parce-qu’au jour de la formation du contrat toutes les conditions étaient réunies, donc
on utilise la technique de la caducité du contrat. En matière de caducité, on ne peut pas
simplemen t s’en tenir aux conditions de validité puisqu’on a des conditions nécessaires à la
validité du contrat mais dont on ne se soucie plus au cours de l’exécution du contrat (ex :
consentement au contrat et force obligatoire).

Section 1. La nullité du contrat

Le texte premier est l’art. 1178 alinéa 1er du Code Civil, le texte énonce que « un contrat qui ne

remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul » ; le défaut de conditions de validité

entraîne la nullité du contrat, qui se définit comme l’anéantissement rétroactif du contrat en

raison

de l’absence d’une condition nécessaire à sa formation. La nullité se caractérise par son

fondement,

à savoir le défaut d’une condition de validité au jour de la formation du contrat, et il se caractérise

ensuite par son effet qui est la disparition rétroactive du contrat. Le contrat annulé est censé
n’avoir

jamais existé tant à l’égard des parties qu’à l’égard des tiers. Ces caractères de la nullité
permettent

de distinguer la nullité d’autres causes d’anéantissement du contrat, ont distingue la nullité de la

résolution, de l’inopposabilité et de la caducité.

Nullité ≠ résolution : la résolution provoque le même effet que la nullité c-à-d

l’anéantissement rétroactif du contrat, simplement le fondement de la résolution diffère de celui

de

la nullité, il se trouve dans un évènement postérieur à la conclusion du contrat, c’est l’exécution

du

contrat qui est remise en cause et pas sa validité (ex : inexécution, condition résolutoire).

Nullité ≠ inopposabilité : l’inopposabilité de la même façon que la nullité peut être la

sanction d’un vice qui affecte la validité du contrat lors de sa formation, simplement

l’inopposabilité se distingue de la nullité car elle ne provoque pas l’anéantissement du contrat, elle

prive simplement le contrat d'effet à l’égard de certains tiers voire de tous les tiers. Ça signifie que

lorsqu’un vice dans la formation du contrat est sanctionné par l’inopposabilité, dans cette
hypothèse

le contrat demeure valable entre les parties, en revanche il peut être ignoré par les tiers ou au
moins

certains d’entre eux. Plus spécialement, lorsque le vice affectant le contrat concerne la violation
d’une règle destinée à protéger un tiers, c’est ce seul tiers qui pourra invoquer l’inopposabilité du

contrat à son égard. On a aussi l’hypothèse de l’action paulienne (Paulus), situation où une
personne

contracte un engagement au mépris d’un précédent engagement dont elle est tenue auprès de
l’un de

ses créanciers (ex : devoir une certaine somme d’argent au fisc, et avant qu’il ne poursuive son

paiement on donne l’essentiel de nos biens à un tiers, on cherche à éviter la force obligatoire du

contrat et on poursuit un but illicite donc on sanctionne par l’inopposabilité au créancier à qui il a

été fait fraude à ses droits). Ce qui va caractériser l’inopposabilité est son caractère relatif,

inopposable à l’égard de certaines personnes spécialement identifiées, l’inopposabilité du contrat

peut se traduire par une inopposabilité à l’égard de tous les tiers lorsque l’opposabilité même du

contrat est subordonnée à l’accomplissement d’une formalité, à défaut de quoi le contrat ne sera

opposable qu’aux parties (ex : droit des sociétés, une société n’a la personnalité morale qui si elle

est immatriculée au registre des commerces et des sociétés, c’est ce qui rend la société opposable

aux tiers).

Nullité ≠ caducité : la nullité est la sanction d’une condition de validité (vice contemporain

de la formation du contrat), la caducité est la perte d'un élément essentiel du contrat passée sa

formation. Pour la nullité c’est l’anéantissement rétroactif du contrat, alors que pas forcément
pour la nullité ça dépend.

§ 1. Les caractères de la nullité

Il convient de distinguer les nullités absolue et relative, et comment la nullité est mise en œuvre
(deux modes différents).

A. Distinction de la nullité absolue et relative

L’enjeu de cette distinction est aujourd'hui de déterminer les titulaires du droit d’agir en
nullité ;pendant longtemps un autre enjeu concernait le délai de prescription (5 ans pour la nullité
relative, 30 ans pour la nullité absolue, aujourd'hui c’est uniforme).

Il faut voir ce qu’était la théorie classique des nullités avant de s’intéresser à la théorie moderne
consacrée par l’ordonnance de 2016. Théorie classique : l’idée qui fonde cette théorie est que la
nullité correspond à un état de l’acte. La question qui se pose est alors quelle est la gravité de
l’état de l’acte, qui sera appréciéeselon la gravité du vice. Dans l’hypothèse du vice majeur, on va
estimer que l’acte est incurable ; onva retenir la nullité absolue de sorte que tout intéressé pourra
agir. Dans la théorie classique, le vice est incurable lorsqu’il y a inexistence ou illicéité de la cause
ou de l’objet ou en l’absence de cause de la volonté. En revanche quand le vice n’affecte que la
personne de l’un des contractants, on

considère que l’acte est curable et on retient alors la nature d’une nullité relative, ce qui sera le
cas en matière de vice du consentement et en matière d’incapacité. L’acte est-il gravement atteint
ou non ?

Théorie moderne : c’est une approche complètement différente, elle a été développée tout
particulièrement par René Japiot et Eugene Godemet, selon eux la vraie question en matière de
nullité est de savoir qui peut poursuivre la nullité, ce qui conduit à envisager la nullité comme un
droit de critique.

Quand il y a cause de nullité, la théorie moderne considère non pas que l’acte est nul mais qu’il
est annulable (≠ théorie classique). On recherche ici pour savoir qui peut critiquer la validité de
l’acte quel est le but poursuivi par la règle méconnue, on distingue selon que la règle méconnue
est destinée à assumer la sauvegarde de l’intérêt général ou selon que la règle méconnueest
simplement au service d’un intérêt privé, un intérêt particulier. C’est cette théorie moderne qui
est consacrée à l’occasion de la réforme de 2016 : l’art. 1179 définit ainsi dans la perspective de la
théorie moderne tant la nullité absolue que la nullité relative. En application des principes posés
par cet article, la nullité sera absolue dans les hypothèses suivantes : lorsque le contenu du contrat
est illicite, lorsqu’on est en présence d’une incapacité de sanction et pas de protection, en cas de
nonrespect d’une formalité substantielle.

On retiendra la nullité relative en cas de vices du consentement, dans l’hypothèse d’une

incapacité de protection, hypothèse de la lésion lorsque celle- ci est admise, en présence d’une
contrepartie dérisoire ou illusoire. C’est sur le dernier que se situe l’essentiel de la différence entre
théorie classique et moderne ; l’absence de cause constitue un vice majeur et incurable qui justifie
la nullité absolue ≠ la cause est l’engagement d’une partie, ce qui justifie son engagement donc ça
n’intéresse que la partie dont l’engagement doit être causé, c’est à elle de savoir au cas où son
engagement ne serait pas causé ; on retrouve la même chose aujourd'hui avec la contrepartie
dérisoire ou illusoire qu’on considère comme une règle de protection. Il reste certaines
hypothèses incertaines, par exemple lorsqu’on a un contrat qui comporte une obligation dont la
prestation est impossible ou indéterminée, selon les cas le défaut de détermination peut porter
atteinte à une règle d’intérêt général ou à un intérêt privé. Il y a aussi l’hypothèse de l’illicéité
tenant à la violation d’une règle d’ordre public de protection.

B. La dualité des modes de mise en oeuvre de la nullité

Cette dualité est posée par l’art. 1178 alinéa 1er, qui énonce que « la nullité doit être prononcée
par le juge, à moins que les parties ne la constatent d'un commun accord » → prononcé de la
nullité enm justice, et la constatation conventionnelle de la nullité. La nullité peut être mise en
oeuvre par voie
d’action, elle peut faire l’objet d’une demande, une des parties au contrat saisit le juge et lui
soumet une demande dont l’objet est l’annulation du contrat. Mais la nullité, toujours devant le
juge, peut être mise en oeuvre par voie d’exception ; dans son sens large l’exception désigne tout
moyen de défense qu’une partie à un litige fait valoir contre l’autre.

On a aussi la constatation conventionnelle de la nullité, qui est une nouveauté dans le Code Civil
introduite par l’ordonnance de 2016. Avant, on se demandait si il pouvait y avoir des nullités extra-
judiciaires et donc relevant des seules parties. Certains contestaient la constatation
conventionnelle de la nullité au motif que cela pourrait constituer un objet de fraude fiscale ;
désormais la cause est entendue, la loi elle-même à l’art. 1178 admet cette constatation
conventionnelle, c’est un contrat donc soumis aux causes de validité du contrat en général et
exigence de licéité du contrat.