Droits Des Affaires Fiches

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Droits des Affaires - Fiches
Contentieux administratif (Université Paris II Panthéon-Assas)
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Droit des affaires – Fiches
Introduction
C’est une façon d’exercer une activité économique, mais qu’une façon parmi d’autre, car lorsqu’on
veut exercer une activité économique, on est à la tête d’une entreprise.
Quelques chiffres :
- Depuis 2008, le nombre d’entreprises, toute forme confondue, a baissé : -5% en 2015
- 1er janvier 2015 : plus de 4,2 millions d’entreprises actives en France : 2,2 millions
d’entreprises à formes sociétaire, 2,174 millions d’entreprises individuelles.
- 2010 : création des micros entreprises : 2015 : -15% de micro entreprises.
- En 2015 : augmentation notable des entreprises individuelles (micros entreprises exclues)
 2016 : +34%
- En 2016 : 500 000 entreprises créées hors secteur agricole (+6%).
Plusieurs formes de sociétés : SA, SARL, SAS. Vivacité inégale : SARL restent très nombreuses mais de
– en – choisies. SAS créés en 1974 car le législateur voulait revenir à une conception plus
contractuelle de la société. Jusqu’alors, on avait la SA, la SARL, et ces grandes sociétés ont été très
lourdement investi par le législateur (bcp de règles contraignantes).
Section 1 - Les motifs président la constitution d’une société.
Il existe 3 vocations possibles :
- 1) Etre une technique d’organisation d’un partenariat : on crée une œuvre commune
et on souhaite doter le travail d’une certaine structure pour assurer une certaine
prévisibilité. Une société permet d’avoir un régime connu à l’avance.
- 2) Technique d’exploitation de l’entreprise : plusieurs intérêts :
o Un intérêt financier : Nécessité de capitaux pour fonctionner : nombreuses façons

d’en avoir : apport des associés, banque, épargne publique, crow-funding.
o Un intérêt juridique : Création d’une société = naissance d’une personne morale.

Permet de contourner le principe d’unicité du patrimoine pour les entrepreneurs
individuels. Dès lors, on a un second patrimoine, le patrimoine social qui permet de
mettre à l’abri son patrimoine privé.
 Atténuations toutefois :
 Les emprunts des fondateurs de la société, seront généralement
subordonnés au fait que le(s) fondateur(s) se porte(ent) caution du
remboursement du prêt.
 La dualité des sociétés avec un régime de responsabilité différent :
 Sociétés A Responsabilité Illimitée : les associés vont répondre des

dettes sociales sur leur patrimoine propre, et ceci d’une façon
illimitée. Le créancier pourra demander le paiement de sa créance à
un seul associé qui devra payer.
 Sociétés A Responsabilité Limitée : patrimoine des associés mis à

l’abri car ils ne vont pas répondre des dettes sociales. Peuvent être

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contraint de contribuer aux pertes à la dissolution mais qu’à

hauteur de leur apport initial.
NB : Depuis, 2010, l’entrepreneur individuel a désormais la possibilité d’isoler son patrimoine pro
en créant une EIRL. Très controversé en raison de son atteinte au principe d’unicité du patrimoine,
car l’EIRL est une structure non personnalisée.
o Un intérêt fiscal : lorsqu’on est à la tête d’une entreprise, on va payé l’impôt sur la
totalité des bénéfices réalisés (BIC) : peut être très lourd. L’entrepreneur qui opte
pour l’EIRL peut choisir l’IS. Cette distinction entre l’IR et l’IS varie selon le type de
sociétés :
 Sociétés des personnes : principe de transparence : associés sont des

contribuables : IR mais peuvent choisir l’IS.
 Sociétés de capitaux : IS. Les sociétés concernées par cet impôt sont les SA,
SCA, SRL.
Le taux de l’IS
Il est de 33,33% en France. Ce taux est réduit pour les PME, qui ont un taux + faible si leur CA
annuel < 7,6 millions. Leur taux sera alors de 15% sur les premiers 38 120€ de bénéfices réalisés.
Au-delà, taux d’IS normal
 2017 : on a considéré qu’au- dessus de 38 120€, taux d’IS de 28% jusqu’à 500 000€
 2019 : Modifications du plafond du CA annuel qui passe à 50M + déplafonnement du taux à 28%
- 3) Technique d’organisation du patrimoine : plus rare : on crée une société pour gérer
un patrimoine donc les associés ne font que rassembler des valeurs. Ex : les SCI, conçues que
pour organiser la transmission d’un patrimoine.
Section 2 - Qu’est-ce qu’une société ?
I. La définition de la société
 Art. 1832 du Code civil : « Une société est instituée par 2 ou plusieurs personnes qui conviennent
par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager
les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à
contribuer aux pertes ».
a. Un groupement de personnes
Pour créer une société, il faut être au moins 2. Cependant, il existe désormais des sociétés
unipersonnelles :
- Les sociétés pluripersonnelles de façade
- Les sociétés réellement pluripersonnelles qui deviennent unipersonnelles
- Les sociétés conçues dès l’origine comme unipersonnelles : SARL, SAS (depuis 1999)
b. La finalité de la société
Art. 1832 : 2 finalités alternatives : le partage des bénéfices ou la réalisation d’une économie.

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Cette dualité date de 1978 : avant, la société n’avait qu’à faire partager les bénéfices (notion définie
dans Caisse Rurale de Manigot, 1911 : « Bénéfice consiste en tout gain pécuniaire ou matériel qui
ajouterait à la fortune des associés »)
II. La nature de la société : contrat ou institution ?
Au départ : société considérée comme contrat spé (mm conditions de validité qu'un contrat)
 19ème siècle : certains éléments ne coïncidaient pas bien avec l’analyse contractuelle (ex : les
décisions en AG, la multitude d’associés...)
Loi de 1966 détaillant les règles de fonctionnement de la société : s’éloigne un peu plus de la
conception traditionnelle du contrat  certains auteurs ont vu la société comme une institution
(ensemble de règles organisant de façon impérative un groupement de personnes autour d’un but
déterminé). Débat toujours d’actualité car les JP ne parviennent pas à trancher.
Section III – Les structures concurrentes de la société.
I. Société et autre groupement de gestion d’une entreprise.
A) Les groupements dotés de la personnalité morale
1. Société et association
Critères Association Société

Constitution Conditions souples,  capital Conditions strictes, apport
nécessaire
Patrimoine Limité à ce qui est strictement Pas de limites
nécessaire à la poursuite de l'objet
Capacité Limitée Complète dans la limite de l'objet
social. Réduit par l'art. 1145 pour
les PM
Resp des membres Protectrice de ses membres qui Varie selon qu'elles soient à risque
n'encourent aucune resp perso pour limité ou à risque illimité
les actes de groupement
Droits financiers Aucun droits financiers Membres se partagent les
bénéfices + boni de liquidation
Dissolution Membres ne peuvent reprendre leur Membres peuvent reprendre leur
apport apport et partager les bénéfices
Sur les domaines respectifs :

- Avant 1978 :
o Société : en vue de partager des bénéfices
o Asso : en vue de réaliser une économie
- Depuis 1978 :
o Société : partager des bénéfices et réaliser des économies
o Asso : réaliser des économies mais aussi intervention progressive dans la vie éco (loi
de 1901) : assos pourront ponctuellement faire des activités dégageant des
bénéfices. Les bénéfices ne pourront toutefois pas être partagé.
Assez difficile de distinguer les deux donc
2. Société et GIE

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Le GIE est une structure créée par l’ordonnance du 23 septembre 1967. Airbus au départ, PMU ou
encore la carte vitale sont des GIE.
Définition : instrument de collaboration entre les entreprises (PP ou PM). Il respecte l'indépendance
de ses membres et n'est là que pour développer leur activité éco. Il sera civil ou commercial en
fonction de son activité.
GIE différent d'une société, car n'a pas pour objet de réaliser des bénéfices. Si cela arrive, il devra les
redistribuer. La responsabilité des membres du GIE est indéfinie et solidaire, et engagent un
patrimoine propre.
Du point de vue fiscal, régime neutre : principe de transparence : seuls les membres du GIE sont
imposés et pas le GIE lui-même.
II. Structures concurrentes de la société.
1. L’entreprise individuelle
Elle apparaît lorsqu’une personne physique développe une activité sans créer une personne
morale. Porte donc atteinte au principe de l’unicité du patrimoine. Tempéraments toutefois :
- La loi bancaire de janvier 1984 permet de protéger le patrimoine individuel de
l’entrepreneur.
- Loi du 23 aout 2003 permet à cet entrepreneur individuel d’obtenir l’incessibilité de sa
résidence principale.
- Devenue un droit depuis la loi Macron du 6 août 2015.
- Création du statut d’auto-entrepreneur en 2008 devenu micro entrepreneur en 2014. Statut
ouvert à ceux qui réalisent un CA< à 81 500€ ou à 32 500€.
- Loi du 15 juin 2010 : créé l’EIRL. Ressemblance avec la société : dénomination et

comptabilité propre, un compte bancaire dédié. L’entrepreneur peut choisir l’IS ou l’IR.
2. L’entreprise non sociétaire
Si l’on a un projet, on peut décider de s’associer avec qqln dans le cadre d’un contrat. Ce peut être
intéressant lorsque le contrat sera court. Pas forcément la peine de construire une société.
III. Différence avec d’autres structures de gestion de bien.
A. L’indivision
On a plusieurs personnes propriétaires d’un bien et vont venir en concours sur ce bien. Bcp de
similitudes avec la société notamment à propos des règles d’attribution des pertes et des bénéfices.
B. Le fond commun
Ces fonds sont apparus dans les années 80 sous la forme de fonds communs de placement, visés. Ils
permettent de détenir des valeurs mobilières en copropriété. Les actifs du fond sont déposés chez
une société dépositaire et gérés par une société de gestion donc on voit apparaître 2 sociétés.
Il existe aussi des fonds de titrisation (anciens fonds de créance) qui ont pour fonction de
transformer des créances en valeur mobilières.
C. La fiducie

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Elle a été créée par une loi de 2007 et est consacrée à l’art. 2011 du CC : « opération par laquelle un
ou plusieurs constituant transfert des biens des droits ou des suretés présents ou futurs à un ou
plusieurs fiduciaires qui les tenant séparés de leur patrimoine propre agissent dans un but
déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ».
D. Les fondations
Art. 18 de la loi de 1987 : « acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales
décident l’affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’IG et
à but non lucratif ».
Section IV – Quelle forme sociale choisir ?
C’est un choix extrêmement important : société civil, SA, SAS, EIRL, EURL, SNC, SCS ou SNA, SE.
I. L’ampleur du choix
A. Sociétés civiles et sociétés commerciales.
Art. 1845 CC : « ont le caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi n’attribut pas un autre
caractère à raison de leur forme ».
La société civile est le principe et la société commerciale l’exception.
Sociétés civiles : objet civil et forme non commerciale : ex: société libérales, les SCP, les SCMoyens
Sociétés commerciales : activité commerciale (but qu'elle poursuit), ou son objet. L'art. L210-1 du
CCom dispose que "sont commerciales par leurs formes et quel que soit leur objet les SARL, les SNC,
les SCS et les SE".
La distinction devient moins importante parce que le législateur a voulu calquer le régime des
sociétés civiles sur les sociétés commerciales.
 loi du 31 dec 1990 : Création pour les professionnels libéraux (uniquement) de pouvoir
constituer la SEL : société commerciale par la forme mais à objet civil.
La SEL se colle dans le moule de la SARL : on parle alors de le SELAR. Ou des société anonyme
SELFA. etc. La SEL peut donc se couler dans une multitude de moule.
On ne lui applique pas la règle de la propriété commerciale + Elle ne relève pas des juridictions
commerciales : l’activité civile prévaut donc juridictions civiles.
B. Sociétés de personnes et sociétés de capitaux.
Les sociétés de personnes sont des sociétés dans lesquelles on trouve un intuiti personae très vif. Les
associés se choisissent.  SNC, SCS, Sociétés civ. La responsabilité est illimitée, le patrimoine
personnel est engagé.
Inconvénients : lorsqu’on veut céder ses parts, il faut l’accord de tous + si un événement affecte une
personne, fin de la société. Ce dernier point est à relativiser dans la mesure où il est possible de
prévoir que le décès d’un des associés ne mettra pas un terme à la société.
Principe de transparence qui s’applique : les associés sont assujettis à l’impôt sur le revenu.
Pour les sociétés de capitaux, ce qui compte est le capital. Les parts sont librement cessibles, et ce
qui peut arriver à l’un n’a aucune conséquence sur la vie de la société  Toutes les sociétés par
action. Elles sont bien plus règlementées par la loi.
C. Sociétés à risque limité et sociétés à risque illimitée

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 Société à risque illimité : les associés peuvent être amenés à perdre des biens faisant partie du
patrimoine personnel (ex : sociétés de personnes)
 Société à risque limité : dans une société à risque limité, les associés ne peuvent être amené à
perdre que leur apport.
D. Sociétés plaçant ou non leurs titres dans le public.
La plupart des sociétés ne placent pas leurs titres dans le public. Elles ne vont regrouper que les
capitaux venant de quelques personnes. Dans certains cas, pour un gros besoin de financement, on
sollicitera l’épargne publique.
Placer ses titres dans le public = recourir à la publicité, le démarchage, aux établissements
financiers ou prestataires de services d’investissements
A quelles conditions pour APE (appel public à l'épargne) ?

• être une société par actions
• Respecter des conditions de constitution plus rigoureuses (c’est normal parce qu’elles utilisent
des fonds publics, il faut être précautionneux)
• Jusqu’a peu il fallait avoir un capital minimum de 225 000 € => reforme 22 janvier 2009 : (même
niveau que les SA classiques) 37 000€.
• Règles de fonctionnement plus rigoureuses. En terme de publicité notamment.
• Contrôlées par l’AMF.
II. L’exercice du choix.
1er élément de choix : le nombre d’associé.

Le principe, c’est la pluralité sauf société unipersonnelle avec comme archétype l’EURL.
Pour une SA : au moins 2 sauf si société plaçant ses titres dans le public  7.
Pour une SCA : au moins 4.
Pour une SARL : au moins 2 et pas plus de 100.
2ème élément de choix : responsabilité limitée ou illimitée.
3ème élément de choix : qualité de commerçant ou non des associés.

Pour les SNC, les associés sont tous des commerçants. Société de personnes par excellence.
Pour les sociétés en commandite : seuls les commanditaires le sont. 2 grands types d’associés :
- Commandités : vrais entrepreneurs qui vont diriger
- Commanditaires : les investisseurs.
4ème élément de choix : le capital minimum : dans les sociétés à risque illimité, le principe était qu’il
n’y avait pas de capital minimum car le capital société dit que c’est le gage des créateurs sociaux.
Demeure dans certains cas :
- SA : 37 000€
- SE : 120 000€
Section 4 – Le droit des sociétés.
I. Les sources du droit des sociétés.
A. Les sources internes.
1. Les lois, décrets et ordonnances

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Originellement, le droit romain pratiquait la société (consortium d’héritiers). Puis au MA, on voit
apparaître la personnalité morale ainsi que différentes formes de sociétés notamment la
compagnie.
Puis au 17ème, la société par actions apparaît.
Dans le code de 1804, on trouve une définition de la société et une distinction entre sociétés
générales et sociétés particulières.
Dans le code de commerce, on trouve 3 sociétés commerciales (société en commandite, SNC, et la
société en participation). A l’époque, ce qui frappe est que les sociétés restent soumises à
autorisation gouvernementale, on s’en méfiait.
Puis, dvt du droit des sociétés en dehors des Codes : loi de 1867 sur les sociétés par actions qui libère
la société en supprimant cette autorisation gouvernementale.
Complétée ensuite par une loi de 1925 sur les SARL.
La loi du 24 juillet 1965 est la source de notre droit moderne des sociétés. Complété par un décret
de mars 1967. Perçue parfois comme une intervention très marquée de l’Etat.
Autre caractéristique : la loi s’emploie à protéger les tiers. Illustrations :

- Limitation des cas de nullité de la société
- Clauses statutaires limitant le pouvoir des dirigeants inopposables aux tiers.
- Loi précise que la PM n’est conférée à la société qu’à compter de son immatriculation au
RCS : loi prend le pas sur le contrat.
Suite à cette loi, d’autre lois sont venues ancrer un peu plus le droit des sociétés dans notre droit
positif. En effet, la loi du 4 janvier 1978 est venue modifier l’art. 1832 du Code en permettant à la
société de réaliser des économies et de ne plus seulement partager des bénéfices. La loi de 1985 est
venue créer l’EURL, et la loi de 1994 créée la SAS.
Puis, l’on va avoir des lois de plus grande ampleur en raison du vieillissement des textes,
l’apparition de nouvelles technologies ainsi que l’aspiration à revenir au contrat.
Ces lois sont :
- La loi de régulation économique de 2001, qui réforme en profondeur les SA ;
- La loi d’initiative économique de 2003 qui favorise la création d’entreprise, notamment la
SARL
- La loi de 2008 qui favorise la création des sociétés telles que la SARL et la SAS (ex :
suppression du capital minimum, loi qui fait rentrer les NT en droit des sociétés).
- De petites lois (encadrement de la rémunération des dirigeants, réformation des sanctions)
- La loi Macron de 2015, suivies de décrets. Favorise les entrepreneurs individuels, facilite le
fonctionnement des sociétés en rendant possible dans les SARL le fait que le dirigeant
change l’emplacement du siège social de la société. Loi qui a renforcée les règles sur le
cumul des mandats.
- L’ordonnance de 2015 sur les SA
- La loi Sapin II, en 2016, relative à la transparence et la modernisation de la vie éco :
réforme les pouvoirs des dirigeants, leur rémunération.
2. Les sources administratives (ou privées).
- Les réponses ministérielles : constituent un moyen de contrôle parlementaire. Elles n’ont

aucune valeur juridique, mais ont une influence non-négligeable.
- Les circulaires : vocation interne, mais aussi à destination des tiers ("réglementaires).
- Acte émanant d'autorités comme l'AMF : ce sont soit des textes à portée générale (car AMF
a le pouvoir d’édicter des normes) tel que des règlements, soit

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3. La jurisprudence
Rôle explicatif : précise les textes et les complète. Parfois, elle utilise des textes généraux comme
l’art. 1382 pour former des principes importants tels que la théorie de l’abus de majorité.
Il existe aussi des créations jurisprudentielles : c’est la JP qui a créée l’administrateur provisoire que
le juge peut désigner en cas de crise sociale grave paralysant le fonctionnement de la société.
L’administrateur va se substituer aux dirigeants le temps de résoudre la crise.
4. La doctrine
Source secondaire mais réelle néanmoins. Les manuels, les commentaires de doctrine et de JP
constituent un moyen d’influencer le droit positif et de suggérer des réformes.
B. L’influence européenne
L’art. 49 al. 2 du TFUE : « Liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et
leur exercice ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises et notamment de sociétés au sens
de l’art. 54 al.2 ».
L’art. 54 du TFUE : « Les sociétés constituées en conformité avec la législation d’un Etat membre et
qui ont un ancrage à l’intérieur de l’union sont assimilées aux personnes physiques. Par société, on
entend les sociétés de droit civil ou commerciales, y compris les sociétés coopératives et les autres
PM relavant du droit public ou privé, à l’exception des sociétés qui ne poursuivent pas de but
lucratif ».
Globalement, le droit de l’UE va tendre à favoriser l’installation de sociétés dans les Etats membres,
ainsi que la migration de sociétés d’un Etat membre vers un autre.
Notre droit français des sociétés est le fruit de la transposition de multiples directives européennes.
Les 3 autres voies sont législatives :
o La voie idéale va créer une société supranationale de droit européen
 On a d’une part le GEIE, créé en 1985 qui s’est inspiré de notre GIE national
afin de permettre la coopération entre les entreprises de différentes
nationalités.
 La SE : 2 textes adoptés en 2001 : règlement relatif au statut de la SE et
directive sur la place des travailleurs dans la SE.
Les SE ont eu un certain succès (34 en 2014) de part sa possibilité de
circuler d’un état à l’autre. République Tchèque : Pays où il y en le plus, puis
l’Allemagne. C’est une société de droit européen indépendante des droits
nationaux.
 La société coopérative européenne : date d’un règlement européen du 21

juillet 2003, transposée en France en 2008 (sur le statut), puis une directive
sur les missions des travailleurs.
Les propositions intéressantes : 1) la création des sociétés privées européennes : création d’un mode
de société privée pour les PME 2) La création d’une fondation européenne, issue d’une proposition
de règlement en 2012 afin de canaliser plus efficacement les fonds privées vers des projets d’utilité
publique, d’un pays à l’autre). 3) Proposition d’une société unipersonnelle à responsabilité limitée
(2014) afin de faciliter la création transfrontalière entre plusieurs sociétés composées d’un seul
associé.
o La reconnaissance mutuelle des sociétés : tentative en 1968 de poser un principe de

reconnaissance mutuelle des sociétés : une société qui aurait été constitué avec la
loi d’un Etat aurait été ipso facto reconnu par les autres états membres avec la

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possibilité d’être titulaire de droits et obligations. Convention finalement pas mise

en place car jamais ratifée par les P-B.
o La coordination : principale voie d’élaboration d’un droit européen des sociétés.

Enormément de directives en droit des sociétés. Le règlement est directement
applicable alors que la directive a besoin d’être transposée. La 1er de 1968 concerne
les SARL et coordonnait la publicité de ces sociétés, causes de nullité. Elle a été
remplacée par une directive de septembre 2009 puis se sont succédées des
directives.
A côté des directives, on a aussi des recommandations ainsi que des plans d’action
(ex : 2012, gouvernance).
II. Les orientations actuelles du droit des sociétés.
 Volonté de favoriser les créations d’entreprises à travers 4 améliorations :

- Simplification des démarches à accomplir
- Dépénalisation partielle des infractions
- Suppression du capital minimum dans certaines sociétés
- Réduction du nombre d’associés
 Volonté de favoriser la mobilité des sociétés

- Adoption de directives avec aspects transnationaux
- JP Européenne sur la circulation avec l’arrêt Centros de 1999
 Tendance à la contractualisation du droit des sociétés.

- Intégrité, transparence, loyauté avec des mécanismes d’alerte et notamment la notion de
lanceur d’alerte
- Développement des droits des actionnaires
- Développement des comités indépendants
Partie 1 – La Constitution de la société
La société va naitre d’un contrat, qui a la particularité de faire naitre une personne morale, à
condition de respect l’immatriculation de la société au RCS.

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Titre 1 – Le contrat de société
C'est l'art. 1832 qui définit la société comme "un contrat conclu entre 2 ou plusieurs personnes, en
vue d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager des
bénéfices ou de réaliser une économie".
L’acte unilatéral va manifester l’adhésion de l’associé à un statut légal organisant la personne
morale.
Chapitre 1 – Les conditions de validité du contrat de société.
Doit respecter les conditions de validité prévues dans le Code civil, à l’art. 1128 nouveau :
- Le consentement des parties
- La capacité de contracter
- Un contenu licite et certain.
Section 1 – Les conditions de validité communes à tous les contrats.
Art. 1842 al.2 dispose que "jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre associés sont régis par le
contrat de société et par les PGD applicables aux contrats et aux obligations".
I. Le consentement
Il doit exister, être sincère, et non vicié.
A) Le consentement sincère
Il existe 3 formes de simulations possibles en droit des sociétés.
1) Simulation portant sur l’existence même du contrat
Hypothèse de la société fictive : C'est le cas où la société n’est qu’une façade : il n’y a aucune vie
sociale, aucune réunion d’assemblée, pas de comptabilité tenue…
On crée une société pour bénéficier d’avantages, notamment pour avoir des primes à la création
d’entreprises, ou pour échapper à certaines charges, notamment se soustraire à l’action des
créanciers comme le fisc.
Ex : Arrêt du 9 juin 2009 : SCI constituée entre 2 associés : l’un détenait 5500 parts et l’autre 1
seule. SCI créée en vue d’acquérir une villa. Et un créancier de l’associé principal a estimé que cette
SCI était une société écran afin de faire échapper la villa à la saisie des créanciers. Il a ainsi utilisé
le faisceau d’indices : aucun document attestant d’un quelconque fonctionnement, aucune
convocation de l’AG, aucune participation aux bénéfices..
Quelle sanction pour la fictivité ? Nullité ou inexistence ?
Enjeu :
- Nullité de la société : la décision n’est pas rétroactive +prescription courte des nullités de
sociétés (3 ans) + nullité opposable aux tiers de BF
- Inexistence de la société : rétroactive, n’est censé n’avoir jamais existé et aucune sanction ne
s’y attache.
1- Arrêt de 1999 : une société fictive est une société nulle et pas inexistante.
2- Or, au regard du DUE, cela ne va pas : directive de 1968 et de 2009 énumèrent une liste de
nullité parmi lesquelles ne figure pas la fictivité.
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3- Arrêt CJCE, Marleasing, 1990 : cette liste est limitative : D. français en contrariété avec le DUE.
4- CA Paris, 2001 : droit national contraire au DUE  Art. L231-1 du CCom pas compatible avec la
directive européenne, telle qu’interprété par la CJUE  il ne peut pas y avoir nullité pour
fictivité.
5- CCass comm., 2015 : traite de la licéité de l'objet considérant que l'on doit respecter la 1 ère
directive européenne et prendre en compte l'objet tel que défini dans les statuts.
2) Simulation portant sur la nature du contrat.
Contrat qui dissimule une autre convention correspondant à la réelle volonté des parties : cas d'un
contrat de prêt, de travail, de vente ou encore une donation.
Sanction : nullité ou dissociation entre l'acte secret et l'acte apparent :
- Entre les parties : acte secret qui prévaut (si licite)
- A l'égard des tiers : ont le choix entre l'acte apparent et l'acte secret.
Cette solution a été reprise par l’ordonnance de 2016 dans un art. 1201.
3) Simulation portant sur la personne de l’associé.
1er Cas où celui qui se prétend associé n'est qu’un prête-nom : il y a bien eu apport, mais cet apport
est réalisé par un apporteur apparent, pour le compte d’un mandant qui souhaite garder
l’anonymat. En principe, cette opération est licite. Le prête-nom n’aura pas la qualité d’associé mais
de mandant dissimulé. C’est à travers ce dernier que l’on va apprécier si les conditions requises de
l’associé sont réunies : présence d’un apport, volonté de travailler avec les autres, nombre d’associé.
2ème cas où il existe entre cet associé et le prête-nom une convention de croupier : intervient
lorsqu’un associé, sans le consentement de ses co associés convient avec un tiers de partager les
bénéfices et les pertes.
B) Le consentement intègre
Depuis une ordonnance de 1969, le vice du consentement (dol, erreur, ou violence) n’est pas une
cause de nullité du contrat de la société dans les SA et dans les sociétés à responsabilité limitée, sauf
lorsqu’il atteint tous les associés.
II. Capacité requise pour constituer une société.
A) Hypothèse d’associé personne physique
- La situation des mineurs :

o Société ne conférant pas la qualité de commerçant (SA, SARL) : Ont toujours pu être
associés
o Société conférant la qualité de commerçant : pas possible
 Loi du 15 juin 2010 sur l'EIRL : assouplissement de l'interdiction faite aux mineurs :
o Mineurs émancipés : peuvent être commerçants, ou créer et gérer une EIRL. Doivent
être autorisés par le JAF ou le PR du TGI.
o Mineurs non émancipés :
 Actes d'administration : autorisation des représentants légaux
 Actes de disposition : représentants légaux compétents uniquement
- La situation des époux : 1958 : autorisation des entreprises entre époux. Restrictions à cela
supprimées en 1985.
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- La situation des ressortissants étrangers :

o Si issu d'un EM : pas de soucis
o Si non-européen : regarder si la société confère le statut de commerçant ou pas.
Pour l'obtenir, une simple déclaration du préfet suffit.
B) Hypothèse d’associé personne morale
Plusieurs personnes morales peuvent s’associer :
PMDp : peut souscrire des parts dans d'autres sociétés avec certaines obligations : obligations de
déclaration de franchissement de seuil, obligation de respect des réglementations aux
participations réciproques.
L’art. 1145 al.2, issu de l’ordonnance de 2016 dispose que « La capacité des personnes morales est
limitée aux actes utiles, à la réalisation de leurs objets tel que définis par leur statut et leurs actes
qui leurs sont accessoires dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elle ». Nouveauté
car jusqu’alors, il n’y avait aucune règle.
 PMDP : peuvent avoir des parts dans une société, mais si cette participation est majoritaire,
alors il faut une loi pour l’y autoriser.
Les collectivités publiques ne pourront prendre des participations que dans des sociétés qui ont
pour objet l’exploitation de SP locaux ou d’activité d’IG.
III. L’objet du contrat de société.
A) Définition des termes
Définition des termes importants

 Objet du contrat de société : Art. 1832 : « La société est constitué en vue de partager des
bénéfices ».
 Objet social : l’objet de l’exploitation sociale telle que définit dans les statuts. Ensemble des
activité qu’une société entend exercer.
 Intérêt social : intérêt des associés.
B) Les conditions tenant à l’objet social
- L’objet social doit être possible : il s'apprécie lors de la constitution de la société. En cas de
disparition de l'objet social, l'art. 1844-7 prévoit que s'il est impossible de continuer
l'activité sociale, il peut y avoir dissolution de plein droit de la société
- L'objet social doit être déterminé : doit être prévu dans les statuts : principe de spécialité. Ce
principe de spécialité signifie que la société ne pourrait pas se donner des statuts trop
larges (plus large pour les PM que pour les PP)
- L'objet social doit être licite : condition de validité des contrats mais aussi valable en droit
des sociétés : avant, la licéité s'appréciait par rapport à l'activité exercée et l'objet
statutaire était secondaire : contradiction par rapport au DUE : CCass, 2015 : Ccass estime
que la nullité d’une société pour contrariété de son objet à l’ordre public doit s’entendre
comme visant exclusivement l’objet statutaire.
C) Les intérêts liés à la détermination de l’objet social
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1) Cette détermination permettra de savoir si la société et civile ou commerciale dans

l’hypothèse où elle ne sera pas civile ou commerciale par la forme.
2) Cette détermination a une incidence sur les pouvoirs des dirigeants puisque l’objet social
marque les limites à ses pouvoirs. On étudie les relations entre les dirigeants et les sociétés.
Si le dirigeant agit au-delà de ce qui est écrit, il sera resp. vis-à-vis des associés.
3) La réalisation ou l’extinction de l’objet social entraine la dissolution de la société.
Mais en revanche, le seul dépassement de l’objet social où l’accomplissement de l’activité non

prévue dans les statuts ne rend pas l’activité ainsi accomplie illicite. Ca veut dire que l’acte qui a
été accompli au mépris du principe d’égalité statutaire n’est pas ipso facto nul.
4) La cause du contrat de société
C’est la raison pour laquelle 2 ou plusieurs personnes s’associent. Art. 1128 : cause doit exister et
être licite. Puis a disparu depuis la réforme. Il faut que le contrat ait un contenu réel et certain pour
apprécier sa licéité.
Section 2 – Les conditions spécifiques au contrat de société.
C’est l’art. 1832 du Code Civil qui énonce 3 éléments constitutifs :

- La pluralité d’associés
- La mise en commun d’apports
- La participation aux résultats
- L’affection societatis (ajout de la JP)
I. Une pluralité d’associés.
Dans une société de personnes, il faut être au moins 2, tout comme pour les SARL. Pour les SCS : 4
minimum. Pour les SA, 2 associés minimum si pas d’appel au public, sinon c’est 7 minimum.
L’alinéa 2 de l’art. 1832 prévoit que dans certains cas, une société peut être instituée par une seule
personne (EURL, 1985 ; SASU, 1999). On a aussi l’EUSRL, la SE.
En dehors de ces cas, la pluralité reste de vigueur et ceci que ce soit à la constitution de la société ou
en cours de la vie social. Dans ce dernier cas, il devrait y avoir dissolution, mais le droit répugne à
faire disparaitre des société prospères. Ainsi, l’art. 1844-5 prévoit que la société continue à vivre en
attendant sa régularisation si toutes les parts arrivent dans une seule main. L’associé unique peut
céder des parts à un tiers, dans le délai d’un an ou bien procéder à une augmentation de capital
avec appel à l’aide extérieure. La dernière possibilité est la dissolution.
II. La réunion d’apport
Les apports ne sont pas propres au contrat de société. Mais ils jouent ils jouent un rôle
fondamental : ils sont nécessaires, sinon pas de de société.
Dans les sociétés à resp. limitée, le capital social est considérée comme étant le gage des créanciers
sociaux. Ces derniers ne peuvent pas se payer sur le patrimoine propre des associés mais sur les
apports. C’est pourquoi pour les SARL : condition de détention d'un capital social minimum.
Aucun minimum n’est requis dans les sociétés à risque illimité depuis le début.
A) L’opération d’apport
1) Nécessité des apports : pas de société sans apport.
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- Il arrive des cas où une personne peut être associée sans avoir réalisé d’apports.
C’est ce qu’on appelle l’hypothèse de la distribution gratuite d’actions.
L’apporteur n’a pas le droit de disposer du bien apporté.
- Cas où l’apport est sans valeur pécuniaire : le bien grevé d’un passif non déclaré
- Cas où l’apporteur ne fait pas consentir par la société lui permettant de libérer
son apport. Hypothèse interdite.
Sanction dans l’hypothèse où la condition de l’apport n’est pas remplie :

- Si fictivité de tous les apports ou qu'il n'y a aucun apport : nullité
- Si au moins un apport : société valable si le montant minimum est apporté par
celui qui réalise l'apport (et donc s'il compense l'absence d'apport de l'autre).
Lorsqu’on parle d’égalité entre les associés, ça veut dire qu’on doit respecter le principe de
proportionnalité entre le montant de leur apport et la valeur des droits qui vont leur être
attribué.
2) Nature juridique des apports : en contrepartie de son apport, l’associé va recevoir des parts
sociales ou des actions. On dit que ce contrat d’apport est un contrat onéreux, translatif du
droit qui va s’apparenter soit à un contrat de vente s’il est translatif de propriété, soit à un
contrat de louage, s’il y a apport en jouissance.
Ex : Si on amène son propre bureau, apparenté à un contrat vente. Si on reste propriétaire
du bureau, contrat de louage. C’est un contrat aléatoire, dans la mesure où l’apporteur
ignore la valeur réelle des parts ou des actions qu’il reçoit (présence d'un aléa).
3) Effet de l’opération d’apport : On regarde les obligations de l’apporteur. Il devra réaliser

l’apport qu’il a souscrit. Il doit aussi garantir la société contre l’éviction et les vices cachés.
On ne pourra pas le contraindre à apporter plus.
Obligation de l’associé vis-à-vis des tiers :
 Dans une société à resp. illimitée : incidence faible puisqu’il ne constitue pas la
limite à la responsabilité des associés. Leur patrimoine propre va être amené à
répondre des dettes sociales
 Dans une société à resp. limitée, l’apport est fondamental et constitue la limite à
leur resp.
B) L’objet d’apport.
Il existe 3 types d’apports : les apports en numéraire, en nature et en industrie.
1. Les apports en numéraire
On met une somme d’argent à disposition de la société sachant qu’il y a deux façons de le faire :
l’apport proprement dit et l’apport en compte courant d’associé :
- Le "faux" apport en numéraire : l'apport en compte courant d'associé : un associé va mettre
une certaine somme à la disposition de la société à titre de prêt. L’associé se comporte
comme un prêteur : ne va pas recevoir de parts sociales en contrepartie.
Avantages pour la société Avantages pour l'associé

- Pas besoin d'un recours à un - Prêt assorti d'intérêts
financement externe - Associé peut adapter sa contribution aux
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- Recours à un financement interne besoins et aux ressources de l'entreprises

rassure les banquiers : pourra faire des versements
- Formule souple car un simple contrat complémentaires ou des retraits. En cas
suffit de prêt très important, l'associé prêteur
- Modalités de remboursement souples peut avoir à attendre la fin du prêt. La
aussi plupart du temps pourtant, CDI donc
remboursement à tout moment.
- Possibilité d'avoir une convention de
blocage qui interdit le remboursement
avant un certain temps.
- Possibilité pour le juge d'aménager la
dette (délai de grâce)
- Le véritable apport en numéraire : apport d'une somme d'argent à la société :

 La souscription : promesse de réaliser l'apport : le capital doit être
intégralement souscrit pour que la société puisse être créée. Il faut des
engagements à la hauteur de la totalité du capital. L'apporteur devient associé
dès qu'il s'engage.
 La libéralisation de l'apport : réalisation de cette promesse : versement effectif

des sommes : ces sommes peuvent être libérées dès la constitution, ou peuvent
l'être progressivement : l'intégralité du capital n'est pas nécessaire au
commencement de l'activité. En cas de défaut de remboursement de la part des
associés  intérêts moratoires + D&I si retard cause un dommage.
2. Les apports en nature
Ces apports sont ceux de tout bien (meuble ou immeuble). Ces meubles peuvent être des meubles
corporels type matériels ou machine, ou des meubles immatériels (ex : brevet, créance, un fonds de
commerce). Plusieurs façons d'apporter ces meubles :
- Apport en pleine propriété : le transfert de propriété a lieu le jour de l’immatriculation au

RCS. Parfois, l’opposabilité aux tiers est retardée jusqu’à ce que certaines formalités de
publicité soient réglées. Opération d’apport ressemble à une vente, et d’ailleurs effets
communs : apporteur est tenu d’une garantie contre l’édiction des vices cachés, les risques
de la chose sont transférés à la société.
Différences aussi : l’associé a vocation à reprendre la chose en nature lors de la dissolution
de la société.
- Apport en jouissance : on reste propriétaire. La société ne va seulement jouir du terrain ou

de l’immeuble. Assez rare. Apport a un caractère successif et va ressembler à une location
avec cette distinction que l’apporteur ne reçoit pas un loyer mais reçoit des parts sociales.
La société n’a pas de droit réel sur la chose
- Apport en nue-propriété et en usufruit :

 L’associé garde l’usufruit et la société la nue-propriété : dédoublement est
provisoire : si l’associé décède, la société récupère la pleine propriété.
 L’associé apporte un bien en usufruit et garde alors la nue-propriété.
Quel que soit le type d'apport, celui-ci aura toujours comme contrepartie la remise de parts sociales
ou d'action.
L'évaluation des apports en nature est à la fois difficile et nécessaire :
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- Car va conditionner la valeur des parts que l’on va donner en contrepartie à

l’associé ou pour des opérations ultérieures comme la fusion.
- Car il est important que le capital social soit évalué car ce capital social est leur seul
gage. Dans les 2 cas, ça peut poser un pb au tiers si sous ou sur évalué. Un banquier
qui conditionne l’octroi d’un crédit à un capital social consistant de retrouve floué si
le capital est surévalué. Article L223-9 du Code du commerce et L225-8 : ces deux
dispositions prévoient que la valeur attribuée par les associés doivent figurer dans
les statuts et par ailleurs, ces 2 articles prévoient que cette valeur doit être vérifié
par un commissaire aux apports, technicien indépendant.
 Apport en industrie : travail, compétence technique, savoir-faire : fort intuitu personae +

caractère successif.
3. Les apports en industrie
Consiste pour un associé, à mettre à disposition de la société son travail, ses connaissances
techniques, sa réputation, son carnet d’adresses, ses relations. Cet apport en industrie est marqué
par un fort intuitu personae. Il a forcément un caractère successif.
Ces apports sont toujours possibles dans les SARI. Ex : sociétés créées de fait : 2 époux séparés de
biens qui travaillent ensemble dans une exploitation commerciale. On a le mari qui est propriétaire
du fonds de commerce et sa femme qui va l’aider.
Ces apports en industrie ne sont possibles que dans certaines sociétés : SA, SCA et SCS (seules les
commandités (ceux qui ne sont pas apporteurs en K),
Pas possible pour les SA :
Pour les SAS, la loi du 4 aout 2008 a autorisé les SAS à émettre des actions représentant des apports
en industrie. Ces actions d’un type particulier seront inaliénables, et il faudra que les statuts aient
prévu la possibilité d’émettre des apports en industries.
Pour les SARL, elles ont été impossibles jusqu’à la loi de mai 2001 et depuis cette loi, là encore, ces
apports en industries sont possibles si les statuts le prévoient (article L223-7 alinéa 2 du Code de
commerce).
Pour les sociétés à risque illimité, ils sont toujours possibles et très fréquents. On peut trouver
l’apport en industrie dans « la société créée de fait ». Elle n’a pas la perso morale. Société qui se
déduit a posteriori de l’attitude de personnes qui se comportent comme en société sans l’avoir
voulu. Ex : 2 époux séparés de biens qui travaillent ensemble dans une exploitation commerciale. On
a le mari qui est propriétaire du fonds de commerce et sa femme qui va l’aider. La JP va considérer
que c’est une société créée de fait et la femme a fait des apports en industrie. Si le couple se sépare,
s’il reste quelque chose, on partage.
Ces apports ne font pas parti du K social, si bien qu’ils vont donner lieu à l’attribution de parts
sociales qui vont donner droit au partage des bénéfices, au boni (bonus au pluriel) de liquidation de
la société mais il faudra contribuer aux pertes. Mais ils doivent être prévus dans les statuts pour que
l’associé puisse s’en prévaloir.
Obligations de l’apporteur en industrie :

 Fournir le travail ou la prestation promise de façon successive
 Rendre compte à la société de tous les gains qu’il a réalisé par l’activité qui fait l’objet de
son apport. Article 1843-3 alinéa 6.
 Il s’engage à ne pas concurrencer la société dans le même domaine.
Droits de l’apporteur :
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 Même droit financiers et politiques que les autres associés.

 Si les statuts n’ont rien prévu, sa part dans les bénéfices sera égale à celle l’apporteur en
numéraire ou en nature dont les apports sont les moins élevés (article 1844-1).
L’inconvénient c’est celui qui recevra le moins, mais la contrepartie est qu’en cas de perte,
cela est avantageux, mais en pratique, les statuts prévoient des règles spécifiquement. Les
parts sociales qui lui sont attribuées sont particuliers : ce ne sont pas des parts de K. Deux
conséquences s’y attache : d’une part les droits de l’apporteur en industrie sont
intransmissibles, et d’autre part, lors des opérations de partage à la dissolution, il n’a pas
droit à une reprise de son apport ni à un remboursement de cet apport, contrairement à
l’apporteur en nature.
III. La participation aux résultats.
A) L’exigence de répartition des bénéfices et des pertes.
 Une phase positive :

- Le partage d’économie signifie que chaque associé va profiter de la réduction de ses frais
généraux.
- Le partage des bénéfices signifie en revanche que chaque associé a vocation à une part du
profit collectif.
 Une phase négative : la contribution aux pertes : plusieurs types :
- Les dettes sociales : dettes envers les créanciers sociaux.

- Les pertes sociales : K social entamé (situation pathologique).
- L’obligation à la dette correspond aux rapports entre les associés et les créanciers. Droit de
poursuite du créancier. 2 cas :
 SARL : en aucun cas un créancier social ne peut demander aux associés. La PM
fait écran entre les associés et les créanciers. Les associés n’ont pas d’obligations
à la dette.
 SARI : les associés vont avoir des obligations à la dette. Dans les sci, resp.
illimitée mais protégés car la resp. mis en cause est conjoint. Le créancier ne
pourra demander qu’à chacun sa part.
Pour les SNC ou SCS, les associés sont maltraités car ils encourant une resp. indéfinie, et le
resp. est solidaire. Chacun doit répondre de tout.
- La contribution à la dette concerne les rapports des associés entre eux. Le contrat de société
est un contrat aléatoire : il est possible de tout perdre. Et les associés s’engagent à
contribuer aux pertes : permet de déterminer à la dissolution qui va supporter le passif.
Cette obligation de contribution existe dans toutes les sociétés, mais va varier selon cette
dernière.
B) Les modalités de partage
Principe : les associés sont libres de déterminer la façon dont va s’opérer la répartition des
bénéfices.
1. Le moment du partage des bénéfices ou de la contribution aux pertes
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Phase positive : la distribution des bénéfices n'est absolument pas obligatoirement annuelle. Il
peut être prévu qu'une fois l'exploitation terminées (ex : les sociétés familiales).
En revanche, la distribution des dividendes est annuelle (fin de l'exercice social).
Phase négative : Concernant la contribution aux pertes, le principe est que cette contribution aux
pertes a lieu à la liquidation de la société. Arrêt de 2009 qui prévoit qu’il est possible de prévoir une
participation aux pertes anticipées sous réserve d'une stipulation expresse des statuts ou d'une
décision unanime des associés.
Les pertes font l’objet d’un enregistrement comptable pour l’année à venir. A l’heure de la
dissolution, on fait les comptes. C’est le liquidateur qui va avoir la main. Ce liquidateur va d’abord
payer les créanciers sociaux, et s’il reste qqch, les associés vont reprendre tout ou partie de leur
apport.
S’il n’y a pas assez pour payer les créanciers sociaux :
- Si SARL : créancier pourra pêcher dans les apports des associés.
- Si SARI en revanche, les associés peuvent être amené à répondre des pertes sur leur
patrimoine propre.
2. La détermination des parts de chaque associé.
Principe : liberté statutaire : chaque associé a vocation aux bénéfices et aux pertes. La part de
chaque associé se déterminé à proportion de sa part au capital social (Art. 1844-1).
Toutefois, aménagements statutaires possibles :
 Phase positive : même si la vocation au résultat doit exister pour tous les associés, il peut y
avoir différents aménagements statutaires :
- Peut y avoir une distorsion entre la valeur de l'apport et la valeur du droit aux dividendes
- Peut y avoir un plafonnement des bénéfices pour certains
- Peut y avoir des dividendes différents
 Les dividendes prioritaires : accordés à certains associés qui bénéficient d’un
droit de priorité sur les dividendes.
 Les dividendes cumulatifs : réservés à certains actionnaires qui sont donné dans
l’hypothèse où une année, il n’y a pas de dividendes contribuables.
 Phase négative :
- La loi n’impose aucun parallélisme entre la contribution aux pertes et la répartition des
bénéfices.
- Dans une SARI, un associé ne contribuera aux pertes qu’à hauteur de ses apports.
Certaines clauses sont toutefois totalement interdites :

- La clause d'intérêt fixe : clause qui prévoit le paiement d’un dividende aux associés que la
société réalise ou non des bénéfices : prohibition car contraire au principe de fixité du
capital social (le K ne peut pas être modifié sans que les statuts le soient, en conséquence de
quoi les associés n'ont pas le droit au remboursement de son apport tant que la société n'est
pas dissoute, sinon cela entamerait le KS). Clause réputée non-écrite.
- La clause léonine
C) Le principe de prohibition des clauses léonines.
Une clause léonine est une clause attribuant à un associé la totalité du profit ou l'exonérant de la
totalité des pertes, ou excluant un associé totalement du profit, ou mettant à sa charge la totalité
des pertes. Cette clause est interdite, qu'elle que soit sa forme ou son champ d'application. Elle est
prévue par l'art. 1844-1 du CC.
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Les clauses soumettant la distribution des bénéfices à une condition dont la réalisation est
indépendante de la volonté des associés sont licites. Ex: clause qui prévoit que les bénéfices ne sont
attribués qu'en cas d'atteinte d'un certain seuil.
Les associés peuvent aussi renoncer à leur dividende une fois l'exercice clos.
Les clauses relatives aux pertes (exonérant par exemple un associé de sa contribution aux pertes)
sont aussi interdites lorsqu'elles sont totales. En revanche, il est possible de limiter le risque encouru
par un associé, l’idée étant de prémunir ce dernier contre les aléas de la vie sociale.
Cette clause léonine est réputée non écrite : on fait comme-ci elle n’existait pas. Pas
d’aménagements statutaires.
 Le problème particulier de la validité des clauses extrastatutaires d’achat ou de rachat

des droits sociaux à prix plancher.
 Initialement : 2 clauses posent problème :
- Clauses insérées lors de cession massives de droits sociaux : cession d'un bloc de titre, dont
le paiement est parfois échelonné mais avec un prix plancher fixé à l'avance afin d'éviter
que la valeur des titres dégringolent si l'acheteur est un mauvais gérant.
 Initialement interdit : Com, 1986, Bowater
 Admis ensuite car détaché du pacte social : 1989
 Finalement, on a considéré en 2008 que le vendeur des parts ne puissent vendre
ses parts qu'à l'expiration d'un certain délai et pendant un temps déterminé.
- Conventions de portage : convention où un porteur qui devra souscrire des titres pour un
donneur d'ordre à charge pour ce dernier de lui racheter ensuite à l'issu d'un certain délai
et selon un prix plancher. En réalité : porteur acquiert les titres  devient associé  porte
les titre  sort de la société en rétrocédant les titres).
Intérêt pour le donneur d'ordre : rester dans l'ombre, lui laisse le temps de réunir la somme
pour payer les titres, possibilité d'avoir un prêt de titre en garantie de remboursement.
 Civ, 1987 : Cour refuse au motif que ce dispositif permettait d'exonérer le
porteur d'une quelconque participation aux pertes.
 Com : acceptation de la convention de portage lorsque les promesses sont
croisées
 On retient l'objet de la convention
Tendance à ne plus s’appuyer uniquement sur l’objet : va faire référence au fait que le bénéficiaire
de l’engagement de rachat n’est avant tout qu’un bailleur de fond.
Arrêt de 2005 à propos d’une PUachat : ne dit pas qu’il n’est pas associé : il est associé mais dans
l’esprit c’est un bailleur de fond (critère subjectif) + critère objectif : nature de l’opération dans
laquelle s’inscrit la promesse : une opération d’investissement.
Arrêt Cass., 2007, AXA France : Cour considère qu'en l'espèce, pas une réelle convention de portage
mais un prêt rémunéré  violation du monopole bancaire.
Pour qu'il y ait convention de portage, il faut que le porteur porte les titres pendant un temps
minimum.
IV. L’affectio societatis (l’attention de s’associer, la volonté de travailler ensemble)
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Il n’est pas mentionné dans l’art. 1832 du CC car il provient de la jp. Pour la majorité des sociétés,
l’affectio societatis est nécessaire à la validité de la société tant à sa création qu’en cours de vie
sociale. L’affectio societatis est plus intense dans les sociétés de personne.
1. Définition du concept
Hamel définit l'AS comme la volonté d’union ou la convergence d’intérêt, et où le contrat de droit
commun se définit comme une somme d’intérêt antagoniste.
Cass, 1986 : standard : « l’AS suppose que les associés collaborent de façon effective à l’exploitation
dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité, chacun participant aux bénéfices comme aux
pertes ». Définition souple aux critères importants :
- Collaboration à l’exploitation :
 Dans les petites sociétés :
 Dans les sociétés plus grandes : possibilité de participer aux votes en AG : plus
un contrôle de la gestion.
- Sur un pied d’égalité : chacun doit avoir vocation à s’exprimer et vocation à participer aux
résultats. Cela implique qu’il doit y avoir dans un contrat de société aucune idée de
subordination.
2. L’utilité de cette notion
- Cette notion permet de déceler l’existence d’une société, notamment lorsque cette dernière
n’a pas été immatriculée (sociétés créées de fait par des concubins). Celui qui prétend
l'existence d'une société et qui se prévaut de la qualité d'associé pour avoir un droit sur les
résultats de fonds, doit prouver l'affectio.
- L’affectio societatis permet aussi de distinguer le contrat de société d’autres types de

contrats. Peut y avoir aussi simulation  le juge devra donner la juste qualification et
pourra s’appuyer sur l’affectio societatis.
- Contrat de travail : cas où un associé fait un apport en industrie (sa force de travail).
Hésitation entre le cas de l’apporteur et le salarié : c’est l’élément de subordination qui va
compter. Arrêt du 7/09/2016 : statuts d’auto entrepreneur requalifiés en contrat de travail.
- Contrat de vente : vendeur se fait payer par une participation au bénéfice que l’acquéreur
tirera de l’exploitation du bien vendu. Affection societatis : vendeur a la volonté de
participer à la gestion ou non. Si oui, alors requalification de ce contrat de vente en un
contrat de société.
- Donation
- Distinction entre le contrat de société et le contrat de prêt avec participation aux bénéfices :
hypothèse peu fréquente où un prêteur ne se contente pas de toucher un intérêt mais il va
être intéressé au résultat. Il faudra savoir si c’est toujours un contrat de prêt et s’il ne
devrait pas être requalifié en contrat de société. 2 critères essentiels :
 L’aléa : il faut qu’elle subisse l’aléa social. Si oui, alors c’est un associé, donc
contrat de société.
 L’affectio societatis : est-ce que le banquier se mêle de la gestion, est-ce qu’il
demande des comptes à l’emprunteur ?
Autre application : 1997 : Affectio societatis comme un moyen de preuve d’une fraude dans une
SARL.
3. La sanction du défaut d’affection societatis
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Une société constituée sans affectio societatis est une société nulle.
Quid du sort de la société si l’affectio societatis disparait en cours de vie sociale ?
JP réticente à une dissolution dès lors que la société est viable car elle est porteuse de dynamise éco.
La CA de Paris, dans une décision de 1995,
Arrêt CA Paris du 3 mars 1995, sauf si paralysie, la société n’est pas annulée.
Arrêt du 2 juin 2016 n°15-14707 : arrêt inédit car non publié : SCI avec un capital réparti entre 2
associés. L’un d’eux se plaignait de ne pas être convoqué à temps utiles aux réunions. Il avait assigné
la société et l’associé aux fins de voir reconnu la nullité de la société en invoquant l’affectio
societatis. La Ccass va refuser le pourvoi au motif que, même si la disparition de l’affectio societatis
est avérée, elle ne peut justifier un juste motif dans la mesure où cette disparition ne porte pas
atteinte au fonctionnement de la société, ce qui en l’espèce n’est pas le cas
Chapitre 2 – Les formalités de constitution
A l’exception de l’inscription au RCS, tous les actes matériels et juridiques sont accomplis en
principe par les fondateurs. Ils vont très souvent souscrire des parts dans le capital social et
deviendront associés. Toutefois, on peut aussi se retirer. Pas de condition particulière pour être
fondateur. Ils ne doivent simplement pas faire de fautes civiles ou pénales.
Section 1 – Les actes constitutifs
La constitution d’une société est un acte lourd formellement. L’art. 1835 du CC exige que le pacte
social soit dressé par écrit, et requiert que les formalités de publicité soient respectées.
§1. La signature du pacte social
Un contrat de société est un contrat long : rechercher des associés, des aides publiques, des soutiens
bancaires.. Une fois arrivé à ce stade avancé, ils vont conclure une promesse de société.
A) Les pourparlers et la promesse de société
 Les pourparlers : on est au stade du projet : les parties envisagent de s’associer mais ils ne sont
pas encore d’accord sur les éléments essentiels du contrat de société : peuvent encore l'abandonner
à ce stade. Mais, la rupture peut être fautive si elle est brutale. L’art. 1112 pose une exigence de
bonne foi. Arrêt du 11 juillet 2000.
 La promesse de société : lorsque les parties sont tombés d’accord sur les éléments essentiels du
contrat de société : objet de la société, forme, apports… Elle peut être unilatérale ou
synallagmatique. C'est une véritable convention, qui peut prendre n'importe quelle forme. Si écrit :
"protocole".
La violation de la promesse est sanctionnée par des dommages et intérêts. On ne peut pas forcer
l’exécution de la promesse car on ne peut pas forcer qqln à contracter.
B) Rédaction et signature des statuts.
1/ Rédaction des statuts
Contrat de société doit être établi par écrit (art. 1835) : le contrat est consensuel : l’écrit est utile à
titre de moyen de preuve. Il peut être sous seing privé ou notarié. Cet écrit doit comporter des
mentions obligatoires ou putatives :
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- Mentions obligatoires : apport, forme, objet, appellation, siège social, capital social, durée…
Si ces mentions font défaut, la sanction est le rejet de l’immatriculation par les greffiers.
- Mentions facultatives : toutes les dispositions utiles au fonctionnement de la société.

Il existe souvent des annexes dans lesquelles sont insérées parfois bcp de chose, puisqu’elles
sont facilement modifiables.
+ Parfois un préambule qui expose les motifs de la création de la société, les obj poursuivis…
Pas de valeur juridique
Enfin on a des pactes d’actionnaires (contrats entre certains associé ou tous avec une valeur
pratique très forte). qui sont des contrat entre certains associés ou tous, avec une valeur
pratique très forte.
2/ Signature des statuts
On va demander à chaque associé de signer les statuts, personnellement ou par l’intermédiaire d’un
mandataire. La signature signifie le consentement et la connaissance des statuts.
Pour les grandes sociétés, il va y avoir souscription à l’augmentation de capital et la signature de
souscription faisant référence aux statuts vaudra adhésion aux statuts.
§2. Publicité et immatriculation
Art. L210-4 Code de Commerce : les formalités de publicité exigées lors de la constitution de la
société sont déterminées par décret ». Les formalités vont être accomplies par les représentants
légaux agissant sous leur propre responsabilité. 4 formalités :
- L’enregistrement de l’acte de société : formalité fiscale qui doit intervenir dans le mois
suivant la signature des statuts.
- L’insertion d’un avis de constitution dans un journal d’annonces légales : il faut se référer
aux dispositions règlementaires du Code de commerce.
- La demande d’immatriculation : Art. 1842 CC : toutes les sociétés doivent être

immatriculées afin d'avoir la PM. Formalité constitutive de droit. C’est aussi à ce moment-là
que les fonds déposés au titre des apports en numéraire vont être débloqués : plusieurs
étapes :
 Dépôt du dossier : par les fondateurs au CFE. Pas de délai.

 Contenu de la demande : Liasse unique qui contient 4 mentions :
 Mention relative à la PM elle-même (raison sociale, apport
juridique, montant du K social, adresse du siège…)
 Mention relative au principal établissement (enseigne,
activités exercées, date de commencement, adresse…)
 Mention relative à l’établissement secondaire s’il existe.
 Mention relative à certains associés ou dirigeants.
 Examen de la demande : greffier exerce un contrôle formel :

 Si dossier complet : société sera immatriculé 2 jours après.
 Si dossier pas complet : déclarant aura 15 jours pour
compléter le dossier, sous peine de se voir rejeter sa
demande.
 Effet de la demande : CFE va délivrer un récépissé de création d’entreprise et sur

celui-ci va être inscrit la mention « en attente d’immatriculation ». On va
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également recevoir un numéro de SIRENE permettant d’identifier l’entreprise.

Numéro qui figure aussi sur l’extrait KBIS.
 Inscription au BODACC : le greffier lorsqu’il reçoit le SIRENE, doit insérer un

avis au BODACC.
 Formalités diverses : il va falloir procédure à des déclarations d’existence auprès

de toutes les administrations qui vont être en relation avec l’entreprise.
Section 2 – La société en formation
Entre le moment où les associés vont signer le pacte social et le moment où la société va être
immatriculée, il peut se passer un certain temps. Pendant cette période, les fondateurs ne sont pas
inactifs. Ils vont commencer à accomplir des actes pour mettre en place l’activité sociale. Ils
contractent les contrats.
§1. Définition de la période de formation et de l’activité en société en formation.
A) La période de formation
La CCass estime qu’il y a société en formation (SEF) dès lors que les intentions de créer la société
sont affirmées avec suffisamment de netteté. La période de formation commence avant la
conclusion des statuts : il arrivait que pendant la période précontractuelle, les associés signent un
protocole. La fin de la période de formation se situe au moment de l’immatriculation.
B) Activité pendant la période de formation
1/ Qui peut agir.
 La société morale ne peut pas agir car une SEF n’a pas la personnalité procédurale. A ce sujet, la
CCass commerciale a considéré que l’irrégularité de la procédure ne peut être couverte (arrêt de
1999).
Par ailleurs, une SEF ne peut être partie à un contrat : la règle est que tous les actes passés par une
société en formation sont nuls. Il y a bcp de contentieux sur cette question. Arrêt du 21 octobre 2014
qui montre qu’il faut prendre des précautions lorsqu’on rédige le contrat : la SEF ne peut en être
partie et cet arrêt rappelle que la nullité encourue est absolue.
La 3ème civ. dans un arrêt de 2011 avait semblé estimer qu’il y aurait une solution qui résiderait
dans l’analyse de l’intention commune de procéder à la réfection des actes nuls en leur substituant
de nouveaux accords. La Chambre commerciale n’est pas d’accord et n’admet aucun moyen de
couvrir le vice.
La Chambre commercial va d’ailleurs, dans un arrêt du 11 juin 2013 distinguer les actes conclus
par une SEF qui sont nuls de nullité absolue, et les actes passés par les fondateurs au nom de la
société en formation qui peuvent être repris.
 Des personnes peuvent agir au nom de la société : ce sont ceux qui agissent qui vont être tenus
des actes accomplis. Ils en seront resp, ils encourent donc un risque. Ils devront répondre des actes
accomplis tant qu’il n’y aura pas reprise de ces actes par la société. Seules les personnes
accomplissant les actes sont tenus. Les autres associés n’ont rien à craindre.
2/ Quels actes peut-on accomplir pendant la période de formation ?
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On peut accomplir que les actes permettant la mise en place de l’activité sociale. S’il y a
commencement d’exploitation, il y a risque de requalification en société créé de fait. Le risque n’est
pas négligeable. Au contraire, s’il y a société créée de fait, on va appliquer le régime de resp. de la
société en participation. Vont être tenus responsable tous les associés, qu’ils aient agis ou non. En
principe c’est la nature des actes accomplis qui va servir de clef.
Mais la frontière est floue, et du coup, la CCass, dans un arrêt de 1987, estime que la SEF est
requalifiée s’il y a un dvt durable et important d’une activité dépassant l’accomplissement d’actes
nécessaire à la constitution de la société.
La Ccass, en 1999, a considéré que le simple fait de commencer à utiliser les fonds est considéré
comme un début d’activité de fait.
§2. Sort des actes accomplis au nom et pour le compte de la SEF
Il va falloir protéger les tiers qui ont contracté car la société n’a pas encore la personnalité morale.
Il faut donc que quelqu’un réponde des actes accomplis. L’art. 1843 présente une alternative :
- Ou bien la société une fois immatriculée reprend les engagements souscrits et ainsi ces
engagements seront réputés avoir été soumis dès l’origine par la société, et c’est donc elle
qui en répondra.
- Ou bien la société ne les reprend pas et alors les personnes signataires seront
personnellement responsables entre eux.
Il est évident que pour les créanciers, la meilleure solution est la reprise.
A) Les conditions de la reprise
 Les conditions de fond :
- Il faut que des engagements aient été souscrits. Ces engagements doivent être licites.
- Il faut que l’acte ait été accompli pour le compte d’une société en formation. Il faut donc que
le fondateur indique au cocontractant qu’il agissait pour le compte d’une société en
formation et non pour le compte d’une société personnelle, sinon il ne pourrait pas y avoir
reprise.
- Il faut que l’acte ait été conclu dans l’intérêt de la société et non dans l’intérêt personnel du
signataire.
 Les conditions de forme, procédurales : 3 modalités de reprises :

- L’hypothèse où on a commencé la période de formation avant la signature des statuts : il est
possible de tenir un état des actes accomplis pour le compte de la SEF. Ces actes devront être
présentés à l’associé lors de la signature des statuts et le principe c’est que si les associés
veulent constituer la société, ils n’ont d’autres choix que de ratifier les engagements. Reprise
automatique.
- L’hypothèse où un mandat est donné par les associés à d’autres associés d’agir au nom et
pour le compte de la SEF. 2 conditions : il doit être donné à personne déterminée, et doit
énumérer les actes pour lesquels il est donné, et en préciser les modalités. Très contraignant
dans la mesure où seul les actes prévus dans le mandat pourront être repris.
- La reprise balai : reprise formelle votée en assemblée : associés décident de reprendre les
actes conclus. Va y avoir ratification des actes par la majorité des associés après
l’immatriculation.
B) Les effets de la reprise ou du défaut de reprise
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1/ Les effets
Le premier effet est que la société est engagée. Les actes vont être réputés avoir été signés par la
société dès l’origine (art. 1843). D’un point de vue social, l’ancienneté des salariés va se déterminer
à partir de la date de signature du contrat d’embauche.
L’autre conséquence est que la responsabilité personnelle du souscripteur se trouve dégagé.

Désormais, il n’y a plus qu’un débiteur ou un créancier. C’est la seule société qui est responsable de
l’acte. 3 exceptions :
- Le souscripteur s’est porté caution personnelle de l’acte souscrit.
- Le fondateur a payé en utilisant un chèque
- Reprise frauduleuse : en réalité la reprise avait pour but de couvrir la fraude d’un débiteur.
2/ Incidence du défaut de reprise.
Il pourrait y avoir une incidence du défaut de reprise sur l’existence même de la société.
Les personnes qui ont accomplis les actes ou ont donné mandat de les accomplir restent seuls tenus
envers le cocontractant. Elles sont tenus indéfiniment et solidairement si la société est commerciale
avec les autres associés ou conjointes si la société est civile.
Chapitre 3 – La sanction des irrégularités de constitution
Problème de conciliation de 2 exigences : exigence de sévérité et soucis de préserver les tiers de

bonne foi. Le souci de préserver les tiers de bonne foi va primer dans la JP d’origine. Cette JP a créer
la théorie des sociétés de fait. La société de fait correspond à une situation dans laquelle une
société, voulue par les participants, est entachée d’un vice. Cette Jp considérait que pendant la
période qui s’écoule entre l’existence du vice et l’annulation, la société est dite « de fait ». Cela veut
dire qu’un moment on va la considérer comme nul, mais que cette nullité ne va pas rétroagir.
Section 1 – Les causes de nullités (Art. 1844-10 CC).
Elles vont toucher les conditions de fonds de la société ainsi que certaines formalités de publicité.
Ainsi, l’art. 1844-10 du CC énonce que la nullité d’une société ne peut résulter que de la violation des
articles 1832, 1833, ou de l’une des causes de nullité du contrat en général.
Sociétés commerciales sont consacrées par l’article L835-5 du Code de commerce.
§1. Les causes de nullité d’une société en droit français
Le principe qui va s’appliquer est qu’il n’y a pas de nullité sans texte.
A) Nullité, sanction de la violation des textes sur les sociétés.
Il faut distinguer 2 types de textes :
 Les textes s’appliquant à toutes les sociétés : droit commun des sociétés :
- Art. 1832 : Pluralité des sociétés, apports, affectio societatis, participation aux résultats.
- Art. 1833 : Société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt des associés.
 Les textes spécifiques aux sociétés commerciales : l’art. L235-1 al.1 du C.Commerce prévoit la
sanction de nullité. Or, à ce sujet, on ne trouve qu’un texte : l’art. L25-2 qui vise les sociétés en nom
collectif et en commandite simple : les formalités de publicité sont prévues à peine de nullité. C’est la
seule cause de nullité expresse qui va jouer pour 3 raisons :
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- Le greffier exerce un contrôle lors de l’immatriculation, même sommaire.

- La nullité en droit des sociétés est facultative : pouvoir d’appréciation du juge
- Très larges facultés de régularisation. On peut se demander pourquoi est-ce que demeure
cette seule cause de nullité.
B) Nullité résultant de l’annulation des dispositions qui régissent les contrats en général
On va retrouver tout ce qui touche au consentement, à la capacité, à l’objet, et anciennement la

cause du contrat. On peut ajouter la fraude qui n’est pas visée par les textes. En matière de capacité
ou de consentement, si ces exigences ne sont pas remplies la nullité n’est encourue concernant les
SARL et les SAction que si le vice du consentement touche l’ensemble des associés.
§2. Compatibilité du droit français au regard du droit européen
Première directive adoptée en droit des sociétés date de 1968 qui énumérait les causes de nullité
dans les sociétés commerciales. Puis une deuxième directive, prise en 2009, est venu consacrer
pleinement les causes de nullités en droit commercial. Plusieurs cas :
- Défaut d’acte constitutif ou inobservation
- Caractère illicite contraire à l’OP de l’objet de la société.
- Absence dans les statuts de toute juridiction concernant la dénomination, les apports, le
montant du capital ou de l’objet social.
- Non-respect des règles relatives à la libération minimal du K. social
- Incapacité de tous les fondateurs
- Le nombre des associés des fondateurs est < à 2
Section 2 – L’action en nullité
§1. Les personnes pouvant agir en nullité
Le champ des titulaires est fonction du but et de la nature de la sanction :

- Lorsqu’il s’agit de protéger un intérêt particulier : nullité relative (cas d’incapacité et de
vices du c.). Seule la personne protégée peut invoquer la nullité. Nullité opposable aux tiers
de bonne foi.
- Lorsqu’il s’agit de protéger l’intérêt de la société : nullité absolue : toute personne ayant un
intérêt légitime peut agir en nullité (associés, créanciers sociaux, dirigeants). Pas opposable
aux tiers.
§2. Les obstacles
A) La prescription
Prescription de 3 ans, qui commence au jour où la nullité est encourue (art. 1814-14 du CC). Si la
nullité trouve sa source dans l’objet de la société, le point de départ de la prescription est au jour de
la signature des statuts. Ce délai peut être suspendu ou interrompu et l’exception de nullité reste
perpétuelle.
B) La régularisation
Idée qu’il faut tout faire pour éviter l’annulation de la société, d’où une multiplication des causes de
régularisations. On a dans le CC l’action interrogatoire (art. 1183) permettant à une partie de
demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité soit de confirmer le contrat soit
d’agir dans la nullité dans les 6 mois.
Cette régularisation peut être de 2 sortes :
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- Régularisation spontanée : tous les vices peuvent être régularisés, réparés, sauf le vice
s’attachant au fait illicite.
Art. 1844-1 dispose que l’action en nullité est éteinte lorsque la cause de nullité a cessé
d’exister le jour où le tribunal statue.
Art. L235-4 dispose que le tribunal ne peut prononcer la nullité moins de 2 mois après l’acte
introductif d’instance afin de laisser le temps à la personne de régulariser.
- Régularisation forcée : dépend du vice

 Vice du consentement/ incapacité : Tout intéressé peut mettre en demeure la
personne susceptible de régulariser de le faire, ou d’agir en nullité pendant 6
mois. Pendant ce délai, tout associé peut proposer au tribunal toute mesure de
nature à supprimer l’intérêt du demandeur. Le juge aura le choix entre la nullité
et cette mesure.
 Non-respect de publicité : vice que les sociétés en nom collectif et SCS : toute
personne ayant intérêt à la régularisation peut mettre la société en demeure d’y
procéder. 30 jours pour le faire sinon tout intéressé pourra demander au
tribunal de commerce de désigner un mandataire chargé d’assurer la publicité.
Section 3 – Les effets de la nullité
§1. Les effets de la nullité elle-même
La nullité opère sans rétroactivité. Elle ne joue que pour l’avenir.
A) Effet de la nullité entre les associés
La société va être liquidée, comme si elle était dissoute. Ce sont les règles de la dissolution que l’on
applique.
B) Rapport avec les tiers
L’art. 1844-16 du CC et l’art. L235-12 disposent que ni les associés ni la société ne peuvent se
prévaloir de la nullité à l’encontre des tiers de bonne foi.
Une seule exception : cas où la nullité est encourue pour vice du consentement ou incapacité : la
nullité pourra être imposée aux tiers de BF.
La nullité est inopposable : les tiers ont le choix entre la prise en compte de la nullité ou la
considération de la validité de la société.
§2. Responsabilité en cas d’annulation
Lorsque l’annulation est imputable à quelqu’un, il doit réparer le dommage que l’annulation peut
causer.
- Dans les SARL, les personnes solidairement resp. sont les gérants et les associés auxquels la
nullité est imputable
- Dans lers SA : resp. solidaire des fondateurs auxquels la nullité est imputable, et les
administrateurs en fonction au moment où elle encourue.
- SCA : idem pour les gérants.
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Titre 2 : La personnalité morale des sociétés
Théorie des PMDp construit au 19ème siècle. Il existe des sociétés sans PM, non immatriculées :
société en participation, et sociétés créées de fait.
Naissance de la PM : art. 1842 CC + L210-6 : la personnalité morale ne s’acquière qu’à compter de
l’immatriculation. Cela permet de fixer la naissance de la PM.
Nature de la PM : 2 thèses
- Thèse classique : la PM est une fiction. La PM n’existe que si l’on a un acte lui donnant vie.
- Thèse moderne : la PM serait réelle. On doit reconnaitre la PM à tout groupement organisé
défendant un intérêt collectif, indépendamment de toute habilitation législative.
La thèse moderne à été consacré en droit social, et le débat a existé à propos des CE : ont-ils la PM ?
La chambre sociale, dans un arrêt de 1954 va considérer que « la PM est reconnue à tout
groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêt licite ». Cette
JP va être étendu aux comités de groupes et d’entreprises en 1990.
Néanmoins, la théorie de classique l’a emporté. Et d’ailleurs, celle-ci s’applique également aux GIE
et aux associations.
La PM est essentielle pour les sociétés : elle lui confère la capacité juridique, lui permettant ainsi
d’avoir un patrimoine, une dénomination, un domicile. Cette PM, comme elle est essentielle, doit
être stable : elle ne sera pas affectée par les divers pbs qui peuvent survenir. 3 types d’abus :
 L’abus permanent : abus qui va viser l’hypothèse d’une société fictive. 2 hypothèses que l’on
n’a pas déjà traité :
o La filiale de façade : une société filiale est distincte de la société mère. Il va arriver
que l’on crée une filiale pour bénéficier de l’indépendance juridique alors que la
filiale n’est qu’un prête nom de la société mère, au sens où la mère va créer une
filiale uniquement pour bénéficier des avantages de l’interposition de personne.
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Elle va donc créer artificiellement une filiale, mais s’il est démontré que c’est la
mère qui va avoir la main sur tout, on estimera qu’il n’y a qu’une société et non pas
deux.
o Le cas des sociétés distinctes qui sont en réalité confondue : si l’on arrive à démontrer
que deux pers morales sont confondues, il sera possible d’étendre une procédure à
l’encontre d’une société à l’autre société. ex : elles ont les mêmes comptes bancaires,
identités de dirigeants.
 L’abus ponctuel : on a une société qui existe, qui est valable mais une pers va utiliser cette
enveloppe sociétaire pour obtenir ou échapper à quelque chose. Ex : une pers détient ce
fonds de commerce et le cède. Lors de la cession, on est redevable d’une non obligation de
concurrence. Pour cela, le débiteur de l’obligation de non concurrence va rentrer dans une
société déjà existante et cette société va concurrencer l’acquéreur du fonds de commerce. En
principe, cette acquéreur ne pourra rien faire car la société n’était pas partie au contrat de
cession.
 L’abus possible : vise le cadre d’une société mise en sommeil. Ce sont des sociétés qui cessent
toute activité éco pendant quelques temps. Elle est en hibernation. C’est le représentant
légal qui prend cette décision. Evidemment, une mise en sommeil n’a de sens que si elle est
provisoire. Si la société hiberne trop longtemps, il faudra la dissoudre. Pour éviter une
situation embarrassante, l’art. R123-69 prévoit :
o Une société qui cesse totalement ou partiellement son activité, même en l’absence
de dissolution, doit dans le mois demander une inscription modificative au registre
du commerce et des sociétés pour faire mentionner la cessation d’activité.
o C’est ensuite inscrit au BODACC.
o Le greffier doit ensuite pendant une période de 2 ans regarder s’il y a eu une
nouvelle inscription modificative pour mentionner une reprise d’activité.
o A défaut d’inscription de ce type, il doit envoyer une lettre recommandée à la
société la mettant en demeure de respecter les règles de dissolution.
o A défaut de réponse sous 3 mois, le greffier proclamera la radiation du registre.
Cette mise en sommeil est licite mais peut donner lieu à abus : possible que cette
hibernation soit utilisée pour maquer une cessation de paiement ou pour esquiver les
impôts qui touche la liquidation de la société.
Chapitre 1 – Les attributs de la personnalité morale
Section 1 – Identification de la société
§1. Appellation de la société
L’art. 1835 dispose que « toute société dotée de la PM doit avoir une appellation figurant dans ses
statuts ». Si l’appellation est modifiée en cours de vie  modification des statuts.
A) Le choix de la dénomination sociale
Principe : liberté du choix, sous réserve de ne pas remettre en cause le droit légitime des tiers. Il
s’agit de ne pas adopter une dénomination contraire à l’OP et aux bonnes mœurs. On peut choisir
une dénomination de pure fantaisie. On peut également choisir une dénomination tirée de la
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société, ou empruntant le nom de certains associés. Ceci pose pb lorsqu’un des associés souhaite se
retirer de la société.
Cette dénomination doit être suivie ou précédée de l’indication de la forme de la société.
La solution la plus efficace est d’enregistrer la dénomination comme marque. Le caractère original
ou distinctif d’une dénomination sociale n’est pas une protection dès lors que le risque de confusion
existe.
B) La protection de la dénomination sociale
Le fondement de la protection réside dans le risque de détournement de la clientèle.

Application de la théorie de la concurrence déloyale : activités identiques ou voisines => risque de
confusion
Le caractère original ou distinctif d’une dénomination sociale n’est pas une condition de sa
protection (V. Cass. Com. 10 mai 2006, n°05-15.832, inédit)
§2. Le siège social
A) La notion même de siège social
Le siège social est « le domicile de la société » : il doit figurer dans les statuts. C’est le lieu où
fonctionnent les organes de direction de la société et ses principaux services. Il fait l’objet d’une
protection sur le plan pénal.
B) Intérêts du siège
Tout d’abord, l’assignation d’une société en justice se fait au lieu où le siège social se trouve. Ensuite,
c’est au lieu du siège que doivent être établies les formalités légales de publicité. Le siège social
établit la loi applicable à la société et sa nationalité.
C) Détermination du siège
Libre choix du lieu du siège avec toutefois une nuance : le siège doit correspondre au lieu de son
principal établissement. On va y trouver la compta, les principales assemblées, les comptes
bancaires… Le siège est souvent le lieu de la vie juridique de la société. Le lieu doit être réel.
D) Domiciliation du siège social
Généralement, le siège va se trouver dans un local propre. Néanmoins, il arrive que le siège se situe
au domicile du représentant légal. Cette domiciliation peut être quasi à vie depuis 2005.
On peut également domicilier le siège social de l’entreprise dans une pépinière d’entreprise ou un
hôtel pour société. C’est une domiciliation collective des locaux. Néanmoins, le législateur veut
éviter que cela se matérialise par 60 boites aux lettres dans une pièce. Et ainsi, l’art. 123-18 du
CCom impose qu’il existe un contrat de domiciliation avec le centre d’accueil + diverses obligations
pesant sur l’entreprise domiciliée : utiliser exclusivement et effectivement les locaux comme siège
social, ou bien comme succursale si le siège est à l’étranger, informer le domiciliataire de toute
modification concernant son activité.
E) Régime du siège social
2 problèmes se posent :
- Différence entre le domicile selon la personne :
Domicile d’une personne physique : principe d’unicité du domicileL
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Pour les personnes morales : pareil, mais avec certaines atténuations : lorsque la société
qu’on assigne, détient des succursales, il est possible d’assigner la société au lieu de la
succursale.
- Transfert du siège social, d’un lieu à l’autre : possible mais il faudra modifier les statuts, procédure
assez lourde. Une modification statutaire requiert l’unanimité. Possible d’avoir une procédure
simplifiée lorsque le transfert se fait dans un même département. Ex : pour une SA, c’est l’AG qui a
compétence, mais on admet que ce soit le CA.
Ex2 : Pour les SARL, on admet que le gérant pourra prendre la décision de transfert, sous réserve de
faire ratifier la décision par les associés.
§3. La nationale de la société
L’art. 1837 fait allusion à la loi applicable aux sociétés. Elle ne parle pas de la nationalité des
sociétés. En revanche, le CCom fait référence à la nationalité. Il y a d’ailleurs des différences :
- Personnes physiques : concept de nationalité unitaire. Critères d’attribution classique (droit du
sang, du sol…).
- Personnes morales : une société peut être considérée comme de telle nationalité à tel égard et
d’une autre nationalité à tel autre égard. Législateur ne dit rien sur les critères d’attribution : 4
critères d’application variant selon les pays :
o Critère du centre d’exploitation : ?
o Critère du siège social : ?
o Critère du contraire : une société aura la nationalité des premiers apporteurs de
capitaux.
o Critère de l’incorporation : on rattache la société dans le pays où il a été constitué :
solution préférée en FR et au RU.
La nationalité appliquée pour les pers morale a moins de conséquences que les pers physiques car la
société ne jouit pas de droit civique ou politique.
Les sociétés sont toutes rattachées à une loi nationale, sauf sociétés internationales (sociétés
instituées par des conventions internationales et qui ne sont pas rattachées à un Etat). En revanche,
une société multinationale comprend une société mère et ses filiales.
Le changement de nationalité est rare et complexe. Cela intervient lorsqu’il y aura changement de
nationalité, quand une société va transférer son siège social d’un pays à l’autre, et quand elle aura
jouer le siège social comme critère de rattachement. La société doit se dissoudre et se reconstruire
dans le nvo pays. Concernant les conséquences fiscales, elles étaient lourdes, et désormais, plus
facile ?
§4. La commercialité
A) Les intérêts de déterminer le caractère civil ou commercial de la société.
Ce caractère dépend de sa forme ou de son objet (L210-1 CCom). D’ailleurs, de par leurs formes, de
nombreuses sociétés sont commerciales. Le critère de l’objet est résiduel.
Une société commerciale par nature peut exercer une activité civile. La réciproque n’est pas
vrai : arrêts du 5/07/00 qui considère que si dans le cas susmentionné, il faut traiter les associés
comme s’ils étaient membres d’une société créée de fait de nature commerciale : seront tenu
indéfiniment et solidairement du passif social.
Enjeux :
- Le bénéfice de la propriété commerciale
- La compétence des tribunaux du commerce
- Libertés de preuve
Exceptions :
- Les litiges de la propriété commerciale
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- Les ventes d’immeubles sont toujours considérées comme ayant une nature civile
B) Le problème de la compétence territoriale.
Au départ, la compétence était prévue dans l’art. 631 du CCom, article qui a depuis été abrogé. Il a
finalement été ressuscité par une loi de 2001 qui prévoit que les trivunaux de commerce
connaissent notamment des contestations relatives aux sociétés commerciales. Champ d’application
plus large qu’avant.
Quid de la détermination de la compétence juridique en cas de litige entre associés, et de la
compétence pour les actions en resp contre les dirigeants.
Litige entre associés :
 Litige entre membres d’une société civile : compétence de tribunaux civils.
 Litige entre membres d’une société commercial (ex : SNC) dont les membres ont tous la
qualité de commerçant, alors compétence des tribunaux de commerce
 Litige entre membres d’une société commerciale mais dont les membres ne sont pas
commerçants (ex : litige entre associés d’une SA, d’une SAS…).
Pb concernant les cessions de parts sociales ainsi que les clauses accessoires. Jusqu’à peu, tribunaux
civils compétents pour les cessions de parts sociales car ça n’affecte pas le pacte social.
Evolution dans les années 2000 avec un arrêt de 2006, confirmée par un autre arrêt de 2007 : la
Cour applique clairement le texte mentionnant la compétence des tribunaux de commerce : art 721-
3 du Code de commerce dans l’hypothèse où devait être appliquée une clause de non concurrence
stipulée à l’occasion d’une cession de droits sociaux. La Cour a confirmé cette compétence du
tribunal de commerce et se réfère à l’article 721-3.
La majorité de la doctrine a estimé désormais que toute cession de part sociale relevait du tribunal
du commerce. Le reste de la doctrine estime que la compétence des tribunaux de commerce
continue de se justifier que pour une cession de bloc de contrôle dans la mesure où ils font valoir
que tous les cas soumis à la juridiction, il y avait cession de bloc de contrôle et dans tous les cas, il y
avait une influence directe sur le fonctionnement de la société.
On a donc deux analyses : une analyse qui s’appuie sur les faits et une analyse qui s’appuie sur la
motivation de la Ccass qui ne pose pas cette condition d’atteinte au fonctionnement de la société
(Claudel privilégie la motivation). Arrêt du 12 février 2008 : réaffirme la compétence des tribunaux
de commerce à propos d’une cession de créance en compte courant et tjrs aucune allusion est fait
aux caractères contrôlant les titres cédés.
Action en responsabilité contre les dirigeants de société commerciale : si l’action est dirigée contre
les dirigeants d’une société civile, tribunal civil compétent. Pour les dirigeants de la société
commerciale, sous l’empire de l’ancien article 631 du Code de commerce, la Ccass avait admis que le
dirigeant d’une société commerciale pouvait être admis devant une juridiction commerciale même
s’il n’était pas commerçant dès lors que les faits qui lui était reproché se rattachait par un lien
direct à la gestion de société (en l’espèce, mauvaises exécution d’un marché de travaux) ; arrêt du
27 novembre 1973. Dans un arrêt du 27 octobre 2009 n°08-20384, la Cour s’est appuyée sur
l’article 741 nouveau. Elle admet qu’un simple dirigeant de fait devant une juridiction commerciale.
Elle aux faits reprochés se rattachant par un lien direct à la gestion de la société. elle étend la
précédente JP, peu importe que le dirigeant soit commerçant de droit et de fait.
Section 2 : Le patrimoine de la société.
§1. La consistance du patrimoine social
C’est l’ensemble des droits (actif) et des obligations (passif). Ce patrimoine varie et se distingue du
capital social. Il apparait dans le bilan de la société.
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 2 types d’actifs :
- Actif immobilisé : immo. Incorporels, corporels (terrains, immeubles), financières (créances)
- Actif circulant : Ce qui a vocation à circuler : les stocks, les créances courts terme..
 2 types de passif :
- Ressources : ses propres sources de richesse
- Dettes, comptes courant d’associés, provisions pour risque et charge
L’actif doit être égal au passif
Il faut distinguer le capital social, du patrimoine. Le patrimoine est variable tandis que le capital
obéit à un principe de fixité (on ne rembourse pas à un associé son apport). il peut y avoir au cours
des vies sociales des modifications, mais qui supposerait modification des statuts signifiant l’entrée
de nouveaux associés.
Société à capital variable : les associés pourront reprendre leurs apports. Hypothèse peu fréquente.
Autre distinction : il faut distinguer le patrimoine de la notion de capitaux propres. Ce sont les
capitaux qui viennent d’une ressource interne à la société.
§2. Principe d’autonomie du patrimoine social
Le patrimoine social est distinct du patrimoine des associés et du patrimoine des dirigeants.
A) L’autonomie du patrimoine social par rapport aux associés et aux dirigeants.
A propos des associés, ceux-ci ne sont pas copropriétaires des biens apportés. Certes, ils se verront
confié des parts sociales, leur conférant des prérogatives pécuniaires et politiques. Toutefois, ils
n’ont aucun droit réel sur les biens sociaux.
Il en va de même pour les dirigeants qui ne sont pas propriétaires du patrimoine social.
B) L’autonomie du patrimoine social par rapport aux créanciers.
On va distinguer selon le créancier auquel on a affaire :

Les créanciers sociaux, eux, ont un droit de gage exclusif sur le patrimoine social. En revanche, ils
n’ont aucun droit sur le patrimoine propre des associés, sauf pour SRI.
Les créanciers personnels, eux, n’ont aucun droit sur le patrimoine et ne pourront pas saisir les
actifs sociaux. En revanche, les créanciers personnels pourront saisir les parts sociales ou sommes
dues par la société aux associés.
Section 3 : Capacité et responsabilité de la société
§1. Capacité de la société
Jusqu’alors, rien dans la société concernant la société, mais en doctrine et JP, on considérait qu’il
fallait s’inspirer des règles relatives à la capacité des personnes physiques, avec quelques
spécificités. Ex : droits refusés aux personnes morales à propos du droit à la conso, et les droits
réservés aux personnes morales refusés aux personnes physiques. Le code a modifié tout cela, et
désormais, il faut distinguer capacité de jouissance et capacité d’exercice.
A) La capacité de jouissance des personnes morales
La société peut exercer n’importe quelle activité et peut être titulaire de droits pécuniaires et extra
pécuniaires. Plusieurs limites toutefois :
- Limites traditionnelles tenant au principe de spécialité : se dédouble :
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o Principe de spécialité légale : société constituée en vue de partager les bénéfices et de

profiter d’une éco. Elle est là pour réaliser des bénéfices. La violation de ce principe est
rare.
o Principe de spécialité statutaire : Une société ne peut en principe exercer que des
activités rentrant dans son objet social, et prévu dans les statuts. Principe apparent,
notamment car l’objet social ne constitue une limite que dans les sociétés civiles et dans
les sociétés en nom collectif à risque illimité puisque ce sont dans ces sociétés qui ne
seront pas engagées par les actes du dirigeant excédant l’objet social.
- Limites introduites depuis l’ordonnance de 2016 tenant à l’utilité de l’acte : Limites codifiées à
l’art. 1145 al.2. Limite la capacité des personnes morales aux actes utiles à la réalisation de
leur objet statutaire et aux actes accessoires. La doctrine est hostile à cette modification car on
craint que les sociétés à l’avenir plaident trop facilement de ne pas être tenues à exécuter un
acte au motif qu’il ne serait pas utile. L’article 1147 nouveau du Code civil prévoit que
l’incapacité de contracter est une cause de nullité relative. Donc si incapacité liée au défaut
d’utilité entraine nullité relative.
B) La capacité d’exercice : la représentation de la société
La société n’a pas de capacité d’exercice. Il faut distinguer la titularité des droits et l’exercice de
ceux-ci. Les décisions sont prises par des organes de décision, mais elles ne pourront être exécutées
que par des organes de représentation qui ne sont in fine que des personnes physiques : théorie de
la représentation.
Ces organes institués par la loi sont habilités à représenter la société. L’idée est qu’il faut que des
personnes physiques interviennent et qu’elles soient habilitées à intervenir. Cela pose problème : il
faut prendre des précautions :
- Solutions classiques : 3 solutions pour protéger les tiers :
o Toute désignation d’un représentant légal est réputée régulière dès lors qu’elle a fait
l’objet de mesures de publicités. Le tiers est censé vérifié que le contractant est habilité.
Dès lors qu’il y aura eu publicité de cette procédure de désignation, ni la société ni les
tiers ne pourraient se prévaloir d’un vice dans la désignation d’un organe pour
échapper à l’exécution des actes.
o Vise les SRL : le dirigeant a la possibilité d’engager la société. Il a les pouvoirs les plus
étendus pour agir au nom de la société en toute circonstances, sous réserve des pouvoirs
que la loi réserve aux autres organes sociaux.
‘
o Théorie de l’apparence : une société peut se trouver engagée sur le fondement de
l’apparence ou un mandat apparent si le tiers qui a contracté avec un prétendu
mandataire a légitimement pu croire que celui-ci disposait des pouvoirs nécessaires
pour la représente. On estime souvent que le tiers ne peut pas se prévaloir de cette
croyance légitime. Cette théorie a été consacrée par le Code à l’art. 1156. Et ne
changera rien : il faut une erreur légitime du tiers.
§2. Responsabilité de la société
A) Responsabilité civile de la personne morale
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Il est admis que la société doit répondre de ses fautes délictuelles et contractuelles
Pendant longtemps, pour répondre à la question, la JP avait tenté de passer par le biais du mandat :
la société devait répondre des fautes commises par ses représentants car elle est dans la situation
du commettant. Pas une bonne solution, car aucun lien de subordination entre la société et son
dirigeant. Désormais, le fondement de la resp. est 1382 : resp. directe
Ex : Arrêt 22 mars 2016 n°13-87650 : la société Total a été considérée resp sur le fondement de
l’article 1382 (resp personnel) pour avoir rejeté en mer des substances nuisibles pour la faune et la
flore.
Elle peut être resp sur le fondement de l’article 1384 alinéa 1 (resp du fait des choses), aussi du fait
des animaux, du fait de ses préposés (les salariés). Resp des sociétés mères du fait de ses filiales
difficile à obtenir car la personne morale de la filiale fait écran.
B) Responsabilité pénale de la personne morale
Au départ, la JP issu d’un arrêt de 1833 disposait qu’une société, personne morale, ne pouvait voir
sa responsabilité engagée que sur le terrain civil. Cette règle était inadaptée à la réalité du DAF et à
la capacité de nuisance des sociétés. Grande réforme en 1992 qui a posé un principe de resp. pénale
des PM.
Seules les personnes morales sont responsables. Les groupements non dotés de la PM (société en
participation, société en formation, société créée de fait) n’encourront pas de peines pénales. Par
ailleurs ne sont pas visées les Etats ou CT dans l’exercice de leur activité.
A propos des infractions, les PM n’étaient responsables que si le texte le prévoyait expressément :
principe de spécialité abandonnée. Principe abandonnée par la loi Perben de 2005 : désormais tous
les infractions peuvent engager la resp pénale d’une PM.
A propos de la mise en œuvre de cette responsabilité : plusieurs conditions :
 L’infraction doit avoir été commise pour le compte de la personne morale. Elle est resp dès
que l’infraction a été commise dans le cadre de son activité. Il existe une discussion en
doctrine pour savoir si l’organe ou le représentant engage la resp pénale de la personne
morale lorsqu’il est sorti des limites de ses attributions légales ou statutaires.
 L’infraction doit être commise par un organe social ou représentant : pour l’organe social,
ça peut être les dirigeants habilités expressément à représenter la société en vertu de la loi,
les membres du Conseil d’administration, le président du Conseil d’administration, les
membres du directoire ou le gérant. Pour le représentant, ça peut être un mandataire
spécialement habilité ou n’importe quelle personne titulaire d’une délégation de pouvoir
conssenti par le représentant légal.
La chambre criminelle est assez sévère puisqu’elle va admettre que l’on engage la resp
pénale de la pers morale lorsque l’auteur de l’infraction n’est pas identifiable.
 Pour les infractions intentionnelles : la resp. de la PM peut être engagée si le représentant a

eu conscience de commettre une infraction. L’auteur de l’infraction est une pers physique et
la resp est projetée sur une pers morale.
A propos des sanctions encourues :

Amende toujours possible : montant équivaut à celui qu’aurait perçu une personne physique x 5. Le
juge a toutefois un pouvoir de modération. Cette amende peut également être assortie d’une
sanction complémentaire lorsque la loi le prévoit : Dissolution du groupement, interdiction
d’exercer une activité pro, exclusion des marchés publics, interdiction de faire appel à l’épargne
public, d’émettre des chèques…
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Les condamnations pénales sont inscrites dans le casier judiciaire des PM et il existe une possibilité
de réhabilitation, l’idée étant en cas de fusion de permettre aux associés d’exercer leur activité.
Cette réhabilitation peut intervenir sur demande du juge ou de plein droit.
Mais de plus, sanction complémentaire lorsque la loi le prévoit :

 Dissolution du groupement : concerne les hypothèses les plus graves. Cette peine de
dissolution ne peut pas frapper les syndicats, les parties politiques,
 Interdiction définitive temporaire ou définitive d’exercer une activité pro.
 Exclusion des marchés publics
 Interdiction de faire appel public à l’épargne, d’émettre des chèques…
Illustration : arrêt du 19 mars 2002 de la chambre criminelle : confirme la condamnation de la

société Total à la suite du naufrage d’un navire qui transportait du pétrole. Le navire était juste
loué par Total qui a été condamné pour pollution maritime. Amende de 7 600 000 + placement
judiciaire et interdiction d’affréter des navires de plus de 15 ans pour le transport de fioul lourd.
Les condamnations pénales sont inscrites dans le casier judiciaire des pers morale et existe une
possibilité de réhabilitation (on va effacer les condamnations inscrites au casier) l’idée étant en cas
de fusion de permettre aux futurs associés d’exercer les activités. Réhabilitation qui a lieu sur
demande au juge ou de plein droit lorsqu’aucune autre condamnation n’a eu lieu dans le délai de 5
ans.
Art 121-2 du Code pénal énonce que la resp pénale des pers morales n’exclut pas celle des pers
physiques auteurs ou complices des mêmes faits. Cumul possible de resp. Circulaire de 2006 qui
indique aux magistrats de faire une distinction entre les infractions intentionnelles qui devraient
justifier des poursuites à la fois contre les pers physiques auteurs et complices et contre la pers
morale et lorsqu’elles sont non intentionnelles, la circulaire préconise de poursuivre uniquement la
pers morale sauf si une pers physique a commis une faute personnelle suffisamment établie.
Chapitre 2 – Société sans personnalité morale
Ces sociétés se subdivisent en deux types :

- Les sociétés en participation (SEP) : fruit d’une convention
- Les sociétés créées de fait (SCF) : fruit d’une pratique.
Art. 1871 du CC définit la société en participation « comme une société qui ne sera pas
immatriculée. Elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité.
La SCF est une situation où une ou plusieurs personnes se comportent comme des associés sans
exprimer la volonté de créer une société et sans même en avoir conscience.
Cette société est très utilisée pour des raisons fiscales, car paradoxalement, le droit fiscal lui accord
certain des avantages habituellement liés à la personnalité juridique. Mais sur le terrain du droit
privé, cette personnalité est réellement absente.
Section 1 – La société en participation
- Initialement, la SEP était une société que les associés souhaitaient laisser occulte. Si elle était
révélée, la JP la considérait comme une société irrégulière.
- Loi du 4/01/1978 : Redéfinit la SEP à l’article 1871 actuel.
§1. Les caractéristiques de la société en participation
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A. Caractères principaux
 C’est une société : devra alors comporter tous les éléments constitutifs du contrat de société.
Ces exigences sont posées à l’article 1871 al.2 du CC. Qui dispose que l’on ne doit pas déroger aux
articles 1832 et suivants du CC (dispositions générales de la société) : doit comprendre des apports,
un affectio societatis, une volonté de déroger aux pertes et aux bénéfices.
 C’est une société non immatriculée et donc sans personne morale : conséquences :
- SEP n’aura pas de raison sociale
- Elle n’aura pas non plus de siège social
- Elle n’a pas de nationalité
- Elle n’a pas de patrimoine : en tout cas pas à l’égard des tiers : il arrivera que dans les
rapports entre les associés, on est recours à la technique de l’indivision, les apports ne sont
donc pas translatifs de propriété : « mise à disposition de la société de biens éventuels : cette
absence de patrimoine ne fait pas obstacle à ce qu’il y ait cession par les associés des droits
qu’ils tiennent du contrat de société.
Ex : arrêt du 15 mai 2012 : pas de cession de créance dans la mesure où le cessionnaire va
acquérir qualité de membre de groupement et les statuts de la SEP prévoiront que la cession
est soumise à l’agrément en vertu d’une clause statutaire
- Elle ne souscrit à aucun engagement personnel : elle ne peut être ni débitrice, ni créancière :
art. 1872-1 : « chaque associé contracte en son nom personne et est seul engagé à l’égard des
tiers » : ne peut consentir aucun prêt, ne peut contracter aucun emprunt, ne peut détenir aucun
bien.
- Elle ne peut pas non plus agir en justice : action irrégulière pour faute de qualité pour agir.
- Elle ne peut pas faire l’objet d’une procédure collective
- Elle ne peut pas avoir de salarié
 Société qui échappe aux formalités de publicité légale
 Société régie par les principes de liberté contractuelle : art. 1871 al.2 dispose que « les
associés conviennent librement de l’objet, de la durée, du fonctionnement et des conditions de la
SEP » : société entre les mains des associés. Cette société est pratique car elle peut être créée pour
réaliser une opération contractuelle ponctuelle.
 Limites : Respect des principes fondamentaux (art. 1832 et 1833), respecter l’interdiction des
clauses léonines, interdiction d’augmenter les engagements des associés sans leur consentement
(art. 1836 al.2)
 Société civile ou commerciale : pour déterminer cela, on va se référer aux critères classiques
de la commercialité. Selon son caractère, la société ne sera pas soumises aux mêmes règles :
- Si civile : rapports seront régis par les dispositions applicables aux sociétés civiles.
- Si commerciale : dispositions applicables au SNC (art. 1871-1)
B. Les avantages et les utilisations pratiques de la SEP
 Avantage :
- Simplicité : échappe à toutes les formalités de publicité
- Discrétion : pas tout le temps car plus forcément occulte. Elle peut le rester toutefois.
- Souplesse : Liberté d’organisation de la société.
- Source d’économie : pas de formalité à accomplir.
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 Inconvénients : Cette absence de personnalité peut être source de complication, notamment

complexification du gérant qui sera le seul connu.
 Utilisation de la SEP :
- Dans le cadre d’opération ponctuelle : ex : l’achat d’un billet de loterie.
- Pour la coopération inter-entreprises : ex : l’exploitation en commun d’un brevet.
- Peut aussi être utilisée par des personnes physiques dans des secteurs nécessitant des mises de
fonds importantes.
- Peut aussi être utiliser pour stabiliser une indivision
- Permet aussi le financement d’une opération à risque : ex : des banquiers peuvent se regrouper
au sein d’une société en participation pour financer un projet.
§2. Constitution de la société en participation
C’est le contrat qui va poser les règles : contrat important car le principe est la liberté. C’est le seul
cadre qui va délimiter les relations entre associés.
A. Les conditions de fonds
 Les conditions tenant aux associés
SEP doit comporter au moins 2 associés (pers. physiques ou morales). Ensuite à propos de son
objet :
- Object civil : pas de problème de capacité
- Objet commercial :
o Occulte : gérant doit avoir la capacité requise pour exercer l’objet commercial.
o Ostensible (visible) : tous les participants exerçant l’objet commercial doivent avoir la
capacité.
 Les conditions tenant à l’objet
Objet peut donc être civil ou commercial : conditions tenant à la licéité de l’objet (art. 1871 al.2).
Une SEP ne peut avoir pour objet de contourner une règlementation impérative.
 Conditions relatives aux apports et statuts de ces apports
Puisque la SEP est une société  l’art. 1832 : chacun doit faire des apports (nature, numéraire ou
en industrie). Ces apports devront être réels, sérieux, et non fictifs. Ils vont toutefois avoir un statut
particulier en raison de l’absence de PM :
o Statut des apports vis-à-vis des tiers : pas de PM  pas possible de transférer la
propriété des biens à la société. Chaque associé reste proprio des biens qu’il met à
la disposition de la société
 L’associé ne concède à la société que la jouissance du bien. Créanciers personnels
de l’associé pourront saisir le bien.
 L’associé-apporteur, puisqu’il reste propriétaire doit subir les risques en
cas de perte de la chose. Règle qui doit être nuancée : si cette perte est due aux
opérations sociétaires, elle fera partie du passif commun et devra donc être
supportée par tous les associés.
Ce principe selon lequel chacun reste propriétaire peut être aménagé : l’indivision est possible (art.
1872 al.3), ou encore de transmettre la propriété des biens apports à l’un des associés (art. 1872
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al.4) : ce transfert de propriété obligera l’associé rendu propriétaire à affecter les biens à
l’exploitation.
o Statut des apports dans les rapports internes : les associés doivent considérer que les
biens apportés constituent le patrimoine social. Patrimoine social qui n’a pas
d’existence officielle.
B. L’absence d’exigences de forme et preuve de la SEP.
Aucune mesure de publicité requise sauf déclaration d’existence. Aucune exigence de forme. Ecrit
pas nécessaire mais conseillé. Question de la preuve se posera lorsque la société fera par exemple
des pertes et qu’il s’agit d’obtenir de chacun sa contribution aux pertes. Art. 1871 al.1 er in fine
dispose que la société en participation peut être prouvée par tout moyen, qu’elle soit civile ou
commerciale : témoignage, présomption diverse... C’est à celui qui se prévaut de l’existence de la
société d’en prouver son existence. Il devra rapporter la preuve de tous les éléments constitutifs de
la société (art. 1832 du CC).
La CCass a considéré que l’affectio societatis est appréciée souverainement par les juges du fonds
(arrêt du 14 janvier 2003).
§3. Fonctionnement de la société en participation
A. Situation des associés.
 Rapport entre associés
- Droits des associés : Prérogatives habituelle : droit de participer à la gestion, aux bénéfices,
céder ses parts, droit de participer aux décisions collectives selon les modalités tenues par les
statuts notamment concernant les règles de majorité.
- Obligations des associés : obligation de libérer leurs apports, contribution aux pertes.
 Rapports des associés avec les tiers (art. 1872-1)
- En principe, les associés ne sont pas engagés envers les tiers pour les actes qu’ils n’ont pas
accomplis eux-mêmes : seul l’associé qui agit en nom propre est engagé personnellement : seul
engagement de l’associé contractant.
- Exceptions : l’article 1872-1, dans ses alinéas 2 et 3 relate qqls exceptions :
o Vise les cas où « les participants agissent en cas d’associé au vu et su des tiers » : la JP
exige que chaque participant soit l’auteur de sa propre révélation. Ainsi, le simple fait
que le gérant révèle au tiers l’existence d’autres associés ne va pas suffire. Il faut un
comportement personnel de chaque associé pour autoriser un créancier d’agir contre
lui. Cela suppose des actes positifs. Une simple information donnée au tiers semble
insuffisante.
Parfois JP exigeante : arrêt 26 mai 1999. Il faut que les personnes qui traitent avec
le gérant sachent qu’elles n’auront pas d’action contre les coassociés sauf à obtenir
d’eux une révélation expresse ou explicite. Si la preuve de cette révélation est
apportée, alors chaque participant sera tenu envers le créancier des actes
accomplis par l’un des associés.
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o Lorsqu’un associé, par son immixtion, a laissé croire au contractant qu’il entendait
s’engager à son égard : dans ce cas, puisqu’il s’immisce dans la relation contractuelle.
o On pourra considérer qu’un associé est engagé alors même qu’il n’a pas passé l’acte
personnellement s’il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit. Règle qui
atténue la rigueur du principe.
B. Gérance de la société en participation
 Statut du gérant
Art. 1871 al.2 dispose que les associés en participation peuvent désigner un ou plusieurs gérants
associés ou non et cette désignation peut intervenir dans les statuts ou en cours de vie sociale. Si les
statuts ne disent rien, alors tous les associés sont gérants.
 Pouvoirs et responsabilité du gérant : distinction selon que l’on soit dans l’ordre interne, ou
si des tiers sont susceptibles d’intervenir :
o Dans l’ordre interne : gérant va être gouverné par les statuts. Il devra donc respecter le
pacte social et notamment les limitations à ses pouvoirs qui pourraient être prévus.
o Pouvoirs et responsabilité vis-à-vis des tiers : pouvoirs qui sont vastes : le gérant a les
pouvoirs les plus larges sur les biens qu’il a à sa disposition puisqu’il agit en son nom
personnel. Il existe des règles de responsabilité dérogatoires en droit commun découlant
de cela.
Le gérant peut être responsable vis-à-vis des tiers si l’on arrive à prouver qu’il a
commis une faute détachable de ses fonctions de dirigeant. Dans une société
classique, cela n’est pas possible puisque la PM fait écran.
 Société en participation et droit fiscal
Les SEP doivent inscrire les biens mis en commun à leur actif. Par ailleurs, en cas de vérification de
comptabilité opérée par le FISC, cet avis va être envoyé à la SEP. C’est une sorte de dérogation à la
personnalité morale. La société pourra contester l’imposition mise à sa charge.
§4. La dissolution de la société en participation.
A. Cause de dissolution
Il y a les causes communes à tous les types sociétaires. La société en participation est une société qui
peut être dissoute, selon les causes énumérées à l’art. 1874 du CC : l’arrivée du terme, la
réalisation de son objet, la dissolution judiciaire pour juste motif, la décision des associés.
Il y a ensuite les causes prévues à l’art. 1871-1 du CC, et qui renvoient aux règles de la SNC et de la
société civile. Le décès d’un associé ou bien la réunion de toutes les parts en une seul main. En outre,
pour les SEP à durée I. la dissolution de la société peut résulter à tout moment d’une notification
de bonne fois adressée par l’un d’eux à tous les associés.
B. Conséquences de cette dissolution
 Arrêt des opérations sociétaires : comptes bancaires clôturés, papiers commerciaux détruits,
arrêté des comptes entre associés, pas d’opération de liquidation. Chaque associé aura le droit
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après paiement des dettes au remboursement ou à la reprise de ses apports. Si plus-value a été
apportée au bien apporté, elle va profiter uniquement à l’apporteur, sauf prévision différente dans
les statuts.
Section 2 – La société créée de fait.
La société créée de fait se déduit du comportement de personne qui, sans en avoir conscience, se
comportent entre elles et à l’égard des tiers, comme de véritables associés. Cette société se révèle en
période de crise, par ex, lors d’un différend entre les associés, ou lorsqu’un créancier agit entre eux.
Il existe 2 type de sociétés créées de fait :
- Celle résultant de la transformation d’un autre contrat, comme le contrat de prêt car le prêteur
sort de son rôle.
- Cas résultat d’une SEF qui tarde à être immatriculée et dont les associés ont fait débuter
l’activité sociale. On dit que la société en formation est une société créée de fait.
ATTENTION : SCF ≠ Société de fait (société entachée d’un vice de constitution).
Les usages de la SCF peuvent être divers : exploitation en commun d’un fonds de commerce entre
parents, concubins, amis.
Le contentieux de la SCF va être essentiellement un contentieux autour de pbs de preuves puisque
cette société se révèle généralement en période de crise. Il faudra donc prouver qu’elle existe.
§1. La question de la preuve de la société créée de fait.
A. Preuve de l’existence d’une SCF par un associé de la société.
Cette preuve va être apportée au moment de la liquidation de la société : l’associé prétendu doit
prouver que les 3 éléments constitutifs de la société sont réunis : les apports, l’affectio societatis
et la participation aux résultats. Arrêt Ccass du 23 juin 2004 : la Cour estime que les éléments
cumulatifs doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres.
2 hypothèses :
- L’exploitation classique : l’exploitation en commun d’un fonds de commerce : les apports seront
souvent dans ce cas des apports en industrie en tout cas pour l’un des associés : le concubin ou
l’époux va aider l’autre dans l’exploitation d’un fonds de commerce.
 L’affectio societatis s’exprime différemment ici : ce n’est pas la volonté de collaborer dans un
intérêt commun, mais plutôt l’exercice effectif d’une activité pour compte commun (ex :
personne qui se porte caution pour l’autre, va entretenir des relations commerciales avec les
fournisseurs)
 La participation au résultat est plus délicate à apprécier : il n’est pas question d’une
quelconque distribution de dividende. Ex : arrêt du 16/06/1998 : un père et un fils travaillent
dans une exploitation agricole : décès du fils : question de la SCF se pose : père engage une
action contre la mère pour obtenir la liquidation et le partage. La CA avait relevé qu’il y avait
des apports réciproques sur l’exploitation du fonds commun. La participation aux bénéfices se
faisait par le fait que les deux hommes vivaient du fruit de l’exploitation commune. Quant à la
participation aux pertes, la CA dit qu’il n’y avait pas de perte auxquels les associés ont eu à
contribuer. La CCass dit que la participation aux fruits laissait supposer la volonté d’assumer
les risques de l’exploitation.
- La question de l’existence d’une société créée de fait dans le cadre de l’acquisition d’un
logement : Ex : Un seul des concubins apparait sur l’acte d’achat d’un appartement. Le
concubinage se rompt et le concubin qui n’apparaissait pas sur l’acte tente de soutenir qu’il
existait entre eux une SCF. Il se trouve qu’il y a un mvt important de la part des juges du fond à
admettre qu’il existe une telle SCF.
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La chambre commerciale était très hostile à cette qualification mais la 1ère chambre civile y
était favorable. Un coup d’arrêt a été apporté à cette lucidité à travers différents arrêts du 23
juin 2004 : immeuble acheté par un seul concubin, mais l’autre concubin avait participé au
financement, à la construction, et à l’aménagement du logement : concubinage rompu et la
femme demande le partage de l’immeuble en invoquant le fait qu’il y avait SCF : Juges
acceptent : « en se déterminant ainsi, alors que l’intention de s’associer ne peut se déduire de la
participation financière à la réalisation d’un projet immobilier et sans rechercher si les parties
avaient eu l’intention de participer aux résultats d’une entreprise commune, la CA a manqué de
base légale à sa décision » : position reprise dans 3 arrêts du 20/01/10.
La Cour reprend le même attendu avec une différence : « en se déterminant ainsi alors que
l’intention de s’associer en vue d’une entreprise commune ne peut se déduire de la
participation financière à la réalisation d’un projet immobilier y est distincte de la mise en
commun d’intérêt inhérent au concubinage ». Arrêt du 12 mai 2015 n°14-13229. Il s’agit de
redonner un contenu à la SCF en exigeant que cette société corresponde réellement à une
réalité sociétaire.
Le concubin qui ne figure pas sur l’acte d’acquisition disposait d’une « voie de garage » : il avait
pu plaider l’existence d’une forme d’enrichissement sans cause. Dans l’hypothèse d’une rupture
de concubinage, deux voies pour protéger la partie démunie, et dont la SCF.
Un arrêt de 2010 refuse au concubin la possibilité de se prévaloir des règles sur
l’enrichissement : le concubin demande la restitution des sommes qui l’a versé et invoque
l’enrichissement sans cause. Débouté par les juges du fond approuvé par la CCass : ils estiment
que les différents paiements trouvaient une contrepartie qui était l’hébergement gratuit dans
le logement, et puis les juges estiment qu’il avait agi dans une intention libérale vis-à-vis de sa
concubine et l’intention libérale est la cause de l’aide qu’il avait apporté  pas
d’enrichissement sans cause.
B. Preuve de la SCF par un tiers
Ça va servir pour un tiers d’obtenir plusieurs débiteurs au lieu d’un seul. La JP est favorable au tiers
puisque la Ccass considère, dans un arrêt du 11 juillet 2006 que les tiers n’ont pas à prouver
l’existence des 3 éléments constitutifs séparément. Ils vont pouvoir se prévaloir de la simple
apparence de la SCF et cette apparence s’apprécie globalement. Donc, plus facile pour les tiers et la
preuve est libre : donc preuve par tous moyens.
§2. Le régime des SCF
Ce régime s’apprécie par rapport à l’angle de la responsabilité des associés.

L’art. 1873 du CC posé les mêmes règles que celles applicables aux SEP : seul celui qui agit est
responsable. 3 exceptions :
- Associé au vu et au su des tiers : acte positif de révélation
- Immixtion dans la gestion
- Associé tire profit de l’acte.
On applique également la même règle que la SEP pour la contribution aux bénéfices et aux pertes :
en principe si rien n’est prévue dans les statuts, proportionnel aux apports : idem pour les clauses de
dissolution : on va appliquer les règles de la SNC si la société est commerciale, et sinon on applique
celles de la société civile.
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PARTIE 2 – LA VIE DE LA SOCIÉTÉ
Titre 1 – Les acteurs de la vie société
Ces acteurs sont les dirigeants, les associés et les contrôleurs.
Chapitre 1 – Les dirigeants sociaux.
Il n’existe pas de définition précise des dirigeants. On les définit souvent eu égard aux fonctions qui
lui sont dévolues : gérer, administrer et diriger.
Varie selon les sociétés :
- Société de personnes, SARL, SCA, Société en participation : le dirigeant est le gérant.
- SA de type classique : CA (avec des administrateurs).

On n’a pas voulu parler de dirigeant pour eux : on considérait que la direction des SA était
exercée par le Directeur Général, conjointement avec le PR du CA  PDG.
La loi de 2001 a admis qu’on dissocie les deux. Arrêt de 2004 : le DG adjoint n’est pas un
mandataire social : n’est pas le dirigeant
- SA de type dualiste : directoire d’un côté et le conseil de surveillance de l’autre côté : on a plus
tendance à rechercher du côté du directoire.
- SAS : problème : société contractualisée : fonctions du dirigeant sont régis par les statuts.
Il existe à côté de ces dirigeants de droit des dirigeants de fait : ce sont des personnes physiques ou
morales qui ; alors même qu’elles ne sont pas investies du pouvoir de direction
Arrêt du 11 juin 1987 qui dispose que « la qualité de dirigeant de fait est caractérisée par par
l’immixtion dans les fonctions déterminantes pour la direction générale de l’entreprise, impliquant
une participation continue à cette direction et un contrôle effectif et constant dans la marche de la
société en cause » : la cour retient toutefois une interprétation stricte de la notion d’immixtion et ne
retiendra qu’une immixtion récurrente. Pour savoir si une personne est ou non une dirigeante de
fait, on aura tendance à regarder la présence ou pas d’un investissement personnel pour régler des
factures, des salaires, ou se sont portées caution.
Arrêt de la CA de Paris du 22 mars 2016 n°15-14846 : on a retenu sa qualité de dirigeant de fait car
ce président du conseil de surveillance avait accompagné le dirigeant de droit de la filiale à un rdv
chez le liquidateur judiciaire et avait déclaré qu’il était le manager de la filiale. Il avait en outre
résilié le bail commercial que bénéficiait la filiale.
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On peut trouver des cas où des associés ont été considérés comme dirigeant de fait. Il faut qu’ils
sortent de leur rôle normal et intervienne dans la gestion quotidienne en payant des factures,
signant des contrats.
 Conséquence de la qualité de dirigeant de fait : appliquer toute la face passive du statut du

dirigeant, toutes les obligations qui pèsent sur le dirigeant, possibilité d’agir contre lui en resp.
Peut-il obtenir une rémunération en tant que participant à la gestion ?

Arrêt du 12 janvier 1999, la CCass n’a pas exclu qu’il puisse recevoir une indemnité sur le fondement
de la gestion d’affaires.
Section 1 – Désignation et pouvoirs.
§1. La désignation
A. Choix et procédure
Le dirigeant va être choisi dans les statuts. C’est l’assemblée qui va choisir le dirigeant, et qui va le
révoquer : durée du mandat qui varie.
Critère du choix du dirigeant :
- Compétences techniques : ce qu’on privilégie dans les grosses entreprises : on veut un
« manager professionnel ».
- Importance du capital : fréquent dans les petites sociétés
- Depuis 2008, plus d’obligation d’être associé
- Personne physique : que dans certains cas : PR du CA, DG dans les SA, membre du directoire,
gérants de SARL.
- Condition de sexe : de plus en plus de lois (2011 notamment) traitent de l’égalité
professionnelle et veille à ce que la parité soit respectée (disposition dans le code de
commerce).
Etude récente sur l’évolution du nombre de femmes dans les CA et de surveillances des sociétés du
CAC 40 : 2006 : 8%  2008 : 10,2%  2010 : 15,3%  2015 : 34,1%.
Les entreprises se conduisent plutôt bien avec la nuance que même si les femmes sont de plus en
plus présentes dans les conseils, elles ne sont que 6% des chefs d’entreprises.
B. Condition pour être dirigeant d’entreprise.
1. La capacité
Seul les mineurs émancipés et les majeurs peuvent être dirigeant. Pas de condition de nationalité. Il
existe des cas d’incompatibilité toutefois :
- Professionnelle : déontologie propre à une profession interdisant la compatibilité avec les

fonctions de directions des sociétés commerciales : ex : avocat : jusqu’à la loi Macron de 2015,
entrée en vigueur en 2016, les avocats ne pouvait pas exercer une activité commerciale à titre
accessoires.
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- Gouvernementales et parlementaires : les membres du gouvernement ne peuvent exercer

aucune activité profesionnelle. Désormais, les parlementaires ne peuvent plus être dirigeants
de société chargée d’exécuter des travaux de prestations de services pour le compte de l’Etat.
- Administrative : Les fonctionnaires ne peuvent pas exercer à titre pro une autre activité privée
lucrative de quelque nature que ce soit.
2. Les interdictions et échéance :
 Droit antérieur : Décret-loi du 8 Août 1935 : toute condamnation définitive pour un crime de
droit commun entraine une interdiction de diriger.
 Droit positif : Loi du 4 Août 2008 : désormais la peine ne sera plus automatique mais elle pourra
être complémentaire. Décision express du juge nécessaire.
Les interdiction et déchéances peuvent découler d’ouverture d’une procédure collective : un
dirigeant peut être déchu s’il a contribué à l’insuffisance d’actifs.
C. La publicité des nominations et des cessations de fonctions de dirigeants sociaux.
Les tiers doivent être avertis des évènements affectant les dirigeants. Concernant leur nomination,
leur révocation, leur démission  publicité dans un journal d’annonce légale, inscription au
BODACC et RCS, sauf renouvellement des fonctions : pas nécessaire.
Une fois la publicité accomplie, les dirigeants pourront se prévaloir de ces évènements auprès des
tiers.
Un dirigeant ne peut pas se soustraire à ses obligations au motif que la décision n’a pas été publiée.
§2. La question des pouvoirs des dirigeants sociaux.
C’est une démarche essentielle car dans certains cas, le fait de ne pas avoir respecté les pouvoirs
légaux ou conventionnels, peut avoir comme conséquence l’inopposabilité de l’acte à la société, d’où
l’importance de vérifier si la personne a des pouvoirs nécessaires.
A. Les pouvoirs des dirigeants dans l’ordre interne, vis-à-vis de la société et des
associés.
 Principe : les dirigeants ont pour mission d’agir en tout circonstance dans l’intérêt de la société :
effectuer tous les actes de gestion (ex : embauche de personnel, gestion de la trésorerie).
4 limites :
- Elle résulte des prérogatives que la loi confère à d’autres organes expressément. Ex :
L’approbation des comptes annuels n’est pas du ressort des dirigeants mais de l’AG.
- L’acte de gestion doit être effectuée dans l’intérêt social, si bien que si l’acte se révèle
désastreux, un dirigeant devra réparation à la société ou bien il s’expose à la révocation.
- L’acte de gestion doit rentrer dans l’objet social
- Art. 1848 du CC : Il est possible d’aménager conventionnement les pouvoirs des dirigeants : les
réduire par exemple.
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Ces restrictions conventionnelles n’ont d’effet qu’au sein de la société. Elles sont donc inopposables
aux tiers. Si les dirigeants ne les respectent pas, il s’expose aux sanctions de la révocation, mais
l’acte accompli ne doit pas pouvoir être remis en cause.
B. Pouvoirs vis-à-vis des tiers.
1. Le dépassement de l’objet social ne constitue pas toujours une limite aux pouvoirs des
dirigeants.
Il s’agit tout d’abord d’opérer une distinction entre :
- SARI : tout acte accompli dans la limite de l’objet social engage la société, mais si l’acte est en
dehors de l’objet social, la société n’est pas engagée. Protection des associés va prévaloir : le
tiers ne peut invoquer la mauvaise foi car l’acte est publié. Le tiers pourra agir contre le
dirigeant, à charge pour lui de prouver une faute personnelle détachable de ses fonctions.
- SARL : les tiers vont ici être d’avantage protégés puisque la société est engagée par tous les
actes de ses dirigeants, même ceux excédant l’objet social : 2 limites :
o S’il est prouvé que le tiers avait connaissance du dépassement de l’objet social
o Compte tenu des circonstances, la société va démontrer que le tiers ne pouvait pas
ignorer le dépassement de pouvoir : il faut que le tiers soit de bonne foi.
2. Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers.
Arrêt du 2 juin 1992 : l’inopposabilité de la clause au tiers joue même s’ils en avaient connaissance.
3. Les limitations légales
Opposables aux tiers : ex : dans les SARL et les SA, les dirigeants personne physique ne peuvent pas
contracter d’emp runts auprès la société.
4. La limite de l’intérêt social
La JP considère que dans l’ordre externe, dans certaines circonstances, si le dirigeant a agi dans
l’intérêt personnel et non dans l’intérêt social (= détournement de pouvoir), alors l’acte pourra être
annulé.
Ex : arrêt du 13/11/07, plusieurs illustrations en JP, notamment en présence d’une caution donnée
par une société au profit d’un tiers qui ne peut être une filiale sans contrepartie suffisante. On a un
dirigeant qui fait en sorte que la société se porte caution pour un tiers : la société ne dispose
d’aucune contrepartie : abus de caution est nulle.
Section 2 – La responsabilité des dirigeants.
 Principe : Le dirigeant social est responsable des fautes qu’il commet, d’où un grand nombre des
actions en responsabilité. Cela explique que les dirigeants contractent des assurances en resp.,
sachant que les primes d’assurance seront prises en charge par la société.
Le problème est qu’il faut concilier un impératif de poursuite des dirigeants fautifs, et d’autre part,
il ne faut pas trop facilement pouvoir mettre en cause leur resp.
§1. La responsabilité civile des dirigeants.
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Les actions vont être à l’initiative des tiers ou des associés eux-mêmes qui vont veiller à la bonne
conduite de l’appareil dirigeant.
A. La responsabilité des dirigeants envers la société ou les associés.
1. Les conditions de la responsabilité
- Dommage
- Faute du dirigeant
- Lien de causalité
a. Sur la faute du dirigeant
Le fondement est l’art. 1850 du CC, l’art. L225-251 pour les SA, et L232-22 pour les SARL. Une faute
simple suffit. Plusieurs types de fautes :
- Une infraction aux lois et règlements applicables aux sociétés : ex : 28/07/16.
- La violation des statuts
- Une faute de gestion : aucune définition légale : définitions de la doctrine : pour certains, c’est
« un écart de conduit par rapport à une gestion avisée des affaires sociales » : appréciation
subjective qui varie selon le type d’entreprises que dirige le coupable : peut s’agir évidement
d’un fait positif ou négatif.
Arrêt de juillet 2006 : faute de gestion d’un dirigeant qui n’a pas tenté d’obtenir
l’augmentation de K qui aurait été nécessaire à sa survie.
b. Le cas particulier de l’obligation de loyauté.
Obligation de loyauté du dirigeant due aux associés et à la société elle-même. Plusieurs arrêts :
Arrêt du 27/02/1996, Vilgrain : le dirigeant a manqué au devoir de loyauté qui s’impose au
dirigeant d’une société à l’égard de tout associé notamment lorsqu’il en est intermédiaire pour le
reclassement de sa participation.
 Solution renouvelée à plusieurs reprises et même étendu au cas où le dirigeant n’était pas
acquéreur mais à la fois actionnaire des parts cédées et actionnaire de la société cessionnaire
(12/05/04).
Donc obligation de transparence dans ce type de configuration avec une petite nuance : arrêt du 12
avril 2016 : la chambre commerciale a énoncée que le dirigeant ne manque à son devoir de loyauté
qu’à condition de prouver qu’il détenait seul des informations de nature à influer sur le
consentement des minoritaires. Ça veut dire que le dirigeant n’est tenu de révéler que les
informations dont il dispose et seulement s’il est seul à connaitre les informations dissimulées. En
tous les cas, il n’est pas tenu de révéler des informations que le cédant pouvait obtenir par lui-
même.
Certains arrêts sont même allés plus loin en estimant que le dirigeant devait même conseiller le
cédant (6 mai 2008).
Il existe en outre des obligations loyauté vis-à-vis de la société :

 24/02/1998 : obligation de loyauté à la charge d’un dirigeant qui avait cessé ses fonctions afin
de créer une activité concurrente.
 05/07/2016 : ancien directeur d’Europcar qui avait dit à tout le monde que la situation
financière était mauvaise, a recherché un nouvel actionnaire pour remplacer l’actionnaire
majoritaire en place, sans en parler au CA  révocation pour faute grave.
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2. Modalités d’exercice
2 régimes différents mais quelques règles communes toutefois : Art. 1843-6 du CC : action qui se
prescrit par 3 ans à compte du fait dommageable ou de sa révélation : vaut pour les SA, SARL, SAS,
SCA. Pour les autres sociétés, rien dans la loi : droit commun : 5 ans.
La loi a progressivement supprimé les obstacles à la mise en cause de la resp : art. 1843-5. Clauses
de renoncement anticipé de l’action en responsabilité réputée non écrite, pareil pour une clause qui
subordonnerait cette action à un vote de l’AG.
a. Action individuelle en responsabilité
Action qui tend à l’obtention d’un préjudice personnel subi par un ou plusieurs associés. La JP
n’admet est très exigeante sur le caractère personnel et n’admet qu’un préjudice direct : préjudice
par ricochet pas vraiment recevable. JP tente de raréfier les hypothèses d’actions personnelles. Et
finalement, les seuls préjudices réparables sont ceux où les associés ont été privé de tout ou partie
de leurs droits individuels (arrêt du 9/03/10 sur le manquement à l’obligation d’information).
b. L’action sociale
Action qui vise à obtenir réparation du préjudice subi par la société. Action doit donc être exercée
par la société (action ut universi) ou par un associé (action ut singuli).
L’action ut singuli, prévue à l’art. 1843-5 du CC, ne doit pas être confondu avec l’action individuelle :
ici, l’associé demande réparation d’un préjudice subi par la société.
Action qui a 2 caractéristiques :
- Action conservatoire qui a pour objet de préserver le patrimoine social
- Action subsidiaire : c’est parce que les dirigeants n’agissent pas que les associés sont autorisés
à se substituer à eux.
Si l’action aboutit, des D&I seront versés à la société elle-même, d’où la rareté de l’action.
Pour pouvoir exercer l’action ut singuli, il faut être associés, et donc avoir encore des parts dans la
société.
B. Responsabilité du dirigeant envers les tiers.
Action rare en raison des mécanismes de représentation : tiers à priori liés à la société : c’est à elle
qu’ils demanderont des comptes.
1. L’hypothèse générale : la responsabilité du dirigeant vis-à-vis des tiers subordonnés à la

commission d’une faute détachable.
- L’exigence d’une faut séparable : le dirigeant doit avoir commis une faute détachable de ses
fonctions. Notion qui vient d’un arrêt des JA du 28 avril 1998. Ce critère de la faute séparable
ne vaut qu’au civil. Cette faute séparable n’a besoin d’être prouvée que lorsque c’est les tiers qui
sont à l’initiative de cette action.
Ainsi : si un tiers se heurte à la notion de faute séparable et qu’il agit contre la société, et bien,
le dirigeant ne sera pas protégé car la société pourra se retourner contre le dirigeant car pas
soumis à la condition de la faute séparable.
- Les critères de la faute séparable : Arrêt du 20 mai 2003, Seusse (reprise par un arrêt du
16/11/04) : pour qu’il y ait faute, le dirigeant doit avoir commis intentionnellement une faute
d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions du dirigeant social.
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Arrêt du 10/02/09 : faute détachable ne suppose pas que l’on montre que le dirigeant ait agi
en dehors de ses attributions : il pourra y avoir donc une faute détachable alors qu’il a agi dans
le cadre de ses attributions.
- Les cas jurisprudentiels : constat d’une certaine ouverture : initialement, la JP était exigeante et
n’admettait jamais qu’elle était caractérisée : on a toutefois considéré que cette JP était
protectrice du dirigeant  finalement, assouplissement : arrêts du 4/07/08, du 27/05/2015,
du 10/11/2015,
A propos de la faute pénale intentionnelle : suffit-elle à caractériser la faute détachable ?

Divergence entre la Chambre Civile qui considérait que oui, et la Chambre Commerciale qui
considérait que non.
Désormais, position commune de toute les chambres de la Ccass. Qu’est-ce qu’une faute pénale
intentionnelle ? En principe il n’y a pas de crime ou de délit sans intention de le commettre (art 121-
3 alinéa 1er du Code pénal). Ça veut dire que les crimes sont tjrs intentionnels et les délits le sont en
principe. En bref, dès lors qu’il y aura condamnation pénale pour crime ou délit, faute détachable et
donc possibilité de mettre en cause la resp du dirigeant.
2. Les hypothèses particulières :
a. Existence de lois spéciales sanctionnatrices :
- Droit des procédures collectives : admis qu’un dirigeant puisse être poursuivi dans le cas d’une
action en resp. pour insuffisance d’actifs. Il faut que la faute de gestion du dirigeant de
droit/fait soit à l’origine de l’insuffisance d’actifs.
- Droit fiscal : Art. L266 et L267 qui dispose qu’un dirigeant peut-être déclaré resp. du paiement
des impositions sociétaires quand ce paiement a été rendu impossible par sa faute. Ex : perçoit
la TVA mais ne la reverse pas au fisc.
b. Le dirigeant n’a pas agi en tant qu’organe social.
Si le dirigeant a fait croire au tiers qu’il agissait à des fins personnelles, s’il a créé une forme
d’apparence trompeuse… il pourra avoir à subi les conséquences de l’acte passé si un dommage est
causé à un tiers.
§2. La responsabilité pénale des dirigeants.
A. Multiplicité des cas de responsabilité pénale des dirigeants.
Il existe des infractions de droit communs dont les dirigeants peuvent se rendre coupable, et des
infractions spécifiques au droit des sociétés.
1. Responsabilité en cas d’infractions spécifiques au droit des sociétés.
Ne valent que pour les SARL.
 L’abus de bien sociaux

L241-3 du CCom et L242-6 pour les SA. Incrimine les DG de SA qui auront de mauvaise foi fait des
biens ou du crédit de la société un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles.
Eléments constitutifs :
o Objectifs :
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 Un usage (ex : prise en charge par la société de dépenses personnes du

dirigeant, emprunts de fonds sociaux pour régler une dette perso..)
 Usage contraire à l’intérêt social : porte atteinte au patrimoine de la société
ou l’expose à un risque anormal de perte snas contrepartie.
o Subjectifs : Le dirigeant doit agir à des fins personnelles ou pour favoriser une autre
entreprise/ société dans laquelle il est intéressé personnellement. Cette preuve doit être
rapporté par les juridictions.
o Moral : la mauvaise foi, l’intention frauduleuse du dirigeant qui doit avoir conscience du
caractère préjudiciable de ses actes.
 La sanction de cet abus : Peine lourde : 5 ans d’emprisonnement et 375k € d’amende.

Jusqu’en 2013, seule peine possible. Puis deux lois sont venues étendre le champ de la peine
complémentaire de l’interdiction des droits civiques et de famille en droit des sociétés. Elles ont
également créé un délit d’abus de droits sociaux aggravés puni de 7 ans et de 500k, notamment
lorsqu’il y aura eu des méthodes de dissimulation de l’abus. Désormais, ces peines
complémentaires joueront.
Article nouveaux : L241-3 et 241-6 du Code de Commerce.
 Les moyens de défense du dirigeant : Il en existe 2 importants :
o L’intérêt du groupe auquel appartient la société : Moyen qui a été dégagé par la CCass
criminelle, dans un arrêt de 1985, Rosenblum : la Cour devait apprécier si le concours
financier apporté par les dirigeants d’une société à une autre société du même groupe
dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement pouvait être justifié. Elle
l’a admis à 4 conditions :
 Acte doit avoir été dicté par un intérêt éco, social ou financier commun aux
sociétés du groupe
 Il faut que l’avantage conféré à l’autre société réponde à une politique de
groupe commune.
 Il faut que l’avantage conféré à l’autre société du groupe ne soit pas
dépourvu de contrepartie pour la société qui l’octroie.
 Il ne faut pas que l’acte excède les capacités financières de la société mise à
contribution.
Ces critères vont être appliqués dans un arrêt de 2016.
o La prescription de l’action : Abus de biens sociaux : délit qui se prescrit par 3 ans avec
une particularité : délai qui commence à courir à compte du jour où le délit est apparu
ou a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique.
Très souvent, les juges du fond considéraient que le délit apparaissait au moment de la
présentation des comptes annuels. La CCass a entériné ce pt de vue avec une réserve :
arrêt du 5 mai 1997 : prescription qui court sauf si le dirigeant a commis des
manipulations comptables empêchant les associés de détecter ces manœuvres
frauduleuses.
Arrêt contesté par les praticiens du droit qui dénonçaient une forme d’insécurité
juridique puisque la notion de dissimulation est appréciée souverainement par les
juges du fond.
 L’abus de pouvoir/ de voix :
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Il existe des textes spécifiques pour les SARL (L241-3 5èmement) et les SA (Art. L242-6 4èmement).
Textes qui incriminent les gérants, les présidents administrateurs, ou les directeurs généraux qui
auraient de mauvaise foi utilisés les pouvoirs ou des voix doit ils disposent un usage qu’ils savaient
contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnes ou pour favoriser une autre société...
L’abus de voix se matérialise par le cas où le dirigeant abuse des voix dont il dispose dans les
intérêts généraux en vertu de procuration ou de pouvoir en blanc. Il y aura abus si le dirigeant
utilise ces voies pour servir ses intérêts personnels et non pas l’intérêt de la société. Appréciation
souveraine des juges du fond.
 Les autres incriminations :

o Dépénalisation des infractions par des lois de 2001 ou de 2003, ou des ordonnances de
2004 : sanctions sont civiles désormais.
o Rapport Coulons : dépénalisation du DAF qui s’est suivie d’une loi de 2012.
o Allègements de sanctions : suppression de la peine de prison.
o Maintien de certaines infractions pénales : répartition de dividendes fictifs, délit de
banqueroute
2. Responsabilité en cas d’infractions non-spécifiques
Infractions de droit commun qui touchent entre autres le dirigeant :

- Escroquerie
- Faux en écrite privée
- Fraude fiscale
- Abus de confiance
3. Responsabilité en tant que chef d’entreprise
Infraction à laquelle il n’a pas participé matériellement mais infraction se rattachant au

fonctionnement de l’entreprise. Ex : infraction à la règlementation applicable au secteur d’activité
de l’entreprise. Ex : réglementation à toute entreprise : infraction au code du travail,
l’environnement, délit d’imprudence, de négligence.
B. Moyens d’exonération
Hypothèse de la délégation de pouvoir : principe est que le chef d’entreprise qui n’a pas
personnellement pris part à la réalisation de l’infraction peut s’exonérer de sa resp pénale s’il
rapporte la preuve qu’il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de
l’autorité, et des moyens nécessaires, et qu’il n’a pas pris part à l’infraction. Rappelé par un arrêt de
mars 2016.
Délégation qui entraine un transfert de la resp. pénale sur le délégataire mais ont considère que le
dirigeant ne sera pas totalement exonéré car il a toujours une obligation de surveillance à l’égard
du délégué qu’il choisit.
Par ailleurs, limites à cette obligation de délégation :

- Elle doit être consentie au profit d’un préposé ou non pas d’un tiers à la société
- Le dirigeant ne peut pas accorder plusieurs délégations pour la réalisation d’un même travail.
- Délégation pas valable si elle a lieu le jour de la commission de l’infraction
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- Le domaine de la délégation doit être restreint délimité et précis. Il peut y avoir subdélégation
ou sous délégation sans requérir l’autorisation du chef d’entreprise. Il faut simplement qu’elle
soit accordée à une personne qui ait compétence pour exercer les travaux qui lui sont confiés.
Chapitre 2 – L’associé
Pas de définition légale ou jurisprudentielle du terme d’associé. Uniquement des définitions

doctrinales. La définition majoritaire s’attache aux critères énoncés par l’art. 1832 du Code Civil :
est un associé celui qui a réalisé un apport et participe à la vie de la vie sociale + affectio
societatis.
Arrêt de septembre 2016 qui considère qu’il importe peu de connaitre les conditions dans lesquelles
l’apport a été financé. Le financement de l’apport par autrui ne pose pas de difficultés.
Section 1 – Le statut d’associé
§1. Les attributs de la qualité d’associé
A. La participation à la vie sociale : droit politique.
1. Droit pour l’associé de participer aux décisions collectives.
Droit ancré à l’Art. 1844 al.1er CC. Ne concerne que les tiers associés. Ce droit va se décliner en
différents sous-droits :
o Le droit d’accès aux assemblées : Droit d’OP. Pas de dérogation possible. Sanction :
nullité des délibérations et de la clause de dérogation. Ce droit est généralement suivi
d’un droit de vote. Pas possible de supprimer ce droit en dehors des hypothèses prévues
par la loi. Arrêt Château d’Yquem, 1999 rendu au visa des art. 1844 al. 1 et 2 + arrêt
Hem contre Lacquay, 2007. La CCass dans ces arrêts lie les 2 prérogatives. L’exercice du
droit de vote est assez libre : on peut l’exercer en AG, désigner un mandataire ou
envoyer un pouvoir de représentation aux organes sociaux.
o Le droit à l’information sur les affaires sociales : nécessaire pour qu’on puisse voter en
connaissance de cause. On a quelques règles communes :
 Comptes sociaux communiqués aux associés avant le début de l’AG annuelle.
 Droit d'interroger les dirigeants sur la gestion sociale
 Possibilité de demander la nomination d’un expert de gestion.
o Le droit de sanctionner la gestion de la société :

 L’associé a un droit de critique sur la gestion de la société
 Il peut demander la nomination d’un administrateur provisoire
 Il peut mettre en jeu la resp. des dirigeants
2. La question des droits de titulaire de titres démembrés ou indivis
Il est fréquent que les droits sociaux soit démembrés : l’un détient la nue-propriété, et l’autre
l’usufruit. Comment s’articulent les droits respectifs du propriétaire et de l’usufruit.
o Les droits du nu-propriétaire : Il est associé, et ainsi il a le droit de vote, sauf concernant
l’affection des bénéfices qui est réservé à l’usufruitier. La CCass, dans un arrêt Gaste,
1994 est venue rappeler que le NP a un droit fondamental de participation aux
décisions collectives. Une clause dans les statuts d’une société qui confierait le droit de
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vote aux usufruitiers est interdite car viole le droit d’OP énoncé à l’art. 1844. Le droit de
vote du NP peut être aménagé sauf concernant les décisions collectives. Doit pouvoir
participer aux AG. Il devra recevoir l’info, être convoqué, être présent aux assemblées,
mais ne pourra pas voter.
o Les droits de l’usufruitier : est-il associé ? La doctrine est très partagée. Pas de réponse
claire de la JP. L’arrêt Rapeaud du 2 décembre 2008 a considéré que l’usufruitier était
un associé. Il a des droits financiers, ainsi qu’un droit aux dividendes. Est-ce qu’il a un
droit sur les réserves ? Interrogation doctrinale :
 Position majoritaire : les réserves appartiennent exclusivement au NP
 Position minoritaire : les réserves sont des fruits devant être versés
définitivement à l’usufruitier.
La CCass, dans un arrêt de 2015 a considéré que l’usufruitier qui consomme des
choses de l’usufruit est tenu de les rendre à la fin, soit des choses de même
qualité/quantité, soit leur valeur estime à la date de la restitution.
Prérogatives politiques de l’usufruitier : art. 1844 al.3 : l’usufruitier a le droit de

vote concernant les décisions relatives à l’affectation des bénéfices. Ce droit n’est
pas susceptible de dérogations. Une clause des statuts qui priverait l’usufruitier de
tout droit de vote est nulle puisque cette clause aboutit à l’empêcher de voter les
résolutions intéressant l’affectation des bénéfices.
On peut priver le NP plus que l’usufruitier.
o Les droits des propriétaires indivis : droits sociaux détenus en indivision. L’art. 1844 al.2
dispose que les copropriétaires d’une part sociale indivises sont représentés pour voter
par un mandataire unique choisi parmi les indivisaires. En cas de désaccord, la CCass,
dans un arrêt de 2010 a répondu qu’il fallait désigner un mandataire de justice.
Le droit à l’info, le droit de participer à l’assemblée et aussi la possibilité d’agir en
responsabilité appartiennent à chacun des propriétaires indivis.
3. La question de la disponibilité du droit de vote.
Est-il possible ou non de convenir à propos d’un vote (des associés s’engagent à voter dans un sens
déterminé ou à ne pas voter) ?
Aucune disposition légale n’interdit ces conventions de vote. La doctrine y est même favorable car
elle estime que ces conventions sont utiles pour asseoir une majorité stable. 4 conditions :
- Ces conventions doivent être conformé à l’intérêt social.
- L’associé qui s’engage ne doit pas se se trouver irrévocablement privé de son droit de vote :
interdit d’y renoncer définitivement, ou de durée illimitée.
- La convention ne doit pas être animée par un souci de fraude ou être contraire à l’ordre public
sociétaire.
- La convention ne doit pas être rétribuée
A propos de l’efficacité de ces conventions, celle-ci est moindre, puisqu’une convention violée par un
ou plusieurs protagonistes n’entrainera pas pour autant une nullité des délibérations. Seule leur
responsabilité contractuelle pourra être engagée. Or celle-ci ne permettra pas de satisfaire les
créanciers de l’obligation.
Du coup, on a tendance à rechercher d’autres solutions : pénalités privées officieuses, insertion de
clause pénale..
4. Le principe d’égalité : sens et portée
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Un homme = une voie. Règle a un champ étroit car n'est pas d'OP, et ne vaut que dasn certaines
société (de pers surtout).
Mais pour les SARL, et les sociétés par actions : une part/une action = une voie : règle d'OP. Il
demeure que cette règle est réputée non-écrite. Pas de valeur absolue : dans les SA, il sera possible
de limiter le nombre de voie de vote dont peut disposer un même actionnaire.
B. La participation aux résultats
 Le droit des associés aux dividendes : Cela relève du droit de participation aux résultats. Il
arrive que l’on ait des droits de dividende prioritaire, certains actionnaires pourront se faire payer
en premier.
 Le droit aux réserves : ce sont les sommes prélevées sur les bénéfices et affectées à une
opération déterminée ou bien conservé à la disposition de la société. Elles sont de 2 catégories :
- Obligatoires : en vertu de la loi. Ex : dans les SARL, dans les SA : obligation de prélever une
partie des bénéfices pour alimenter la réserve légale (5% du bénéfice net, dans la limite de
10% du capital social). Ces réserves peuvent avoir été prévues dans les statuts, par une clause.
Toutefois cela est rares.
- Facultatives : résultent d’une décision collective des associés. A chaque AG annuelle, on décide
de mettre en réserve une partie des bénéfices réalisés. Ces réserves permettent l’auto
financement de la société. Les associés sont souverains pour décider de ces réserves. Ces
réserves obligatoires ne pourront être mobilisée qu’à la dissolution de la société, elles sont
indisponibles en court de vie sociale.
 Le droit au bonie de liquidation : n’apparait qu’à la dissolution de la société, lorsque la

société est dissoute, on paye les créanciers sociaux, ensuite les associés reprennent leur apport et s’il
reste qqch c’est le bonni de liquidation que les associés se répartissent en principe en proportion de
leur droit dans le capital.
§2. Les engagements de la société
A. La détermination des engagements
- Obligation de réaliser l’apport : le libérer

- Obligation de contribuer aux pertes : vaut pour toutes les formes sociales
- Obligation aux dettes
- Obligation de non-concurrence ? Oui pour les apporteurs en industrie, non pour les autres. La
doctrine est partagée et a tendance à considérer que l’associé d’une SARL doit s’abstenir
d’exercer une activité concurrente de celle de la société et doit seulement s’abstenir d’acte de
concurrence déloyale.
B. L’intangibilité des engagements
Principe : posé à l’art. 1836 al. 2 CC : « en aucun cas les engagements d’un associé ne peuvent
être augmenté sans le consentement de celui-ci ». L’associé ne peut être contraint d’augmenter ses
engagements.
C’est une règle d’OP. Tous les engagements qui contreviendraient à cette règle sont donc nuls de
nullité absolue (arrêt de 2003). Ce principe vaut pour tous les types sociétaires. Cela ne veut pas
dire que l’on ne peut pas augmenter mais seulement qu’il faudra le consentement de chacun.
 Limites au principe :
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- Le consentement unanime n’est requis que pour les augmentations des engagements des
associés et non pas pour la simple diminution de leur droit.
- Ce principe, énoncé par l’art. 1836 al.2 ne règle que les conditions auxquelles doivent satisfaire
les décisions modificatives de statuts mais pas appliqué s'il s'agit seulement de concrétiser des
engagements déjà souscrits par l'associé.
Section 2 – Le principe du maintien de la qualité d’associé
§1. Le droit de l’associé de rester dans la société (l’hypothèse de l’exclusion).
La faculté d’exclure un associé est prévue par la loi dans un groupement spécifique qui suppose la
permanence d’une convenance mutuelle (association et coopératives).
Cela sera aussi possible lorsque les statuts sont affectés d’une clause de variabilité.
Dans les autres cas, la question de l’exclusion est une question délicate, et le principe est celui du
droit de l’associé à rester dans la société
A. L’affirmation du droit fonda de l’associé à rester dans la société.
Il existe une controverse quant à ce droit :

- Arguments pour :
o Le contrat de société, comme tout contrat, ne peut se défaire par une volonté
unilatérale. Il existerait un droit propre et intangible de faire partie de la société : droit
inhérent à la qualité d’associé.
o En outre, respect du droit de propriété.
- Arguments contre :
o Idée d’une société-institution : la société peut avoir un intérêt propre justifiant que cette
société souhaite se débarrasser d’un associé perturbateur.
o Le principe de liberté des conventions : on peut s’entendre dans les statuts que la société
peut exclure.
o Le droit de propriété n’a jamais eu l’absolutisme ; a déjà subi des atteintes par le passé.
Position de la JP : Globalement, la JP est hostile à l’exclusion en dehors des exceptions visées ci-
dessous. La question s’est posée dans le cas où l’associé demande la dissolution de la société pour
mésentente (Art. 1844-7 5° CC).
Est-il possible de répondre à cette demande de dissolution par l’exclusion de celui qui fonde cette
demande ?
Arrêt de 1989 : CA de Reims favorable à l’exclusion en vertu de la théorie institutionnelle.
Arrêt de 1996 : CCass considère qu’en l’absence de clause d’exclusion statutaire, le juge ne peut pas
lui-même prononcer l’exclusion de l’associé. De la même façon, les assemblées en AG ne pourraient y
procéder en l’absence de clauses d’exclusion statutaires.
B. Les exceptions au droit de rester associé.
 Les exceptions légales : Assez nombreuses. Prévues soit à titre de sanction (Art. L228-27 :
exclusion d’un associé qui ne délivre pas ses apports/ Art. L235-6) soit lorsqu’un problème atteint
un associé, normalement ce vice affecte aussi la société, mais il sera possible d’éviter la dissolution
en lui rachetant ses part. Art. L626-4 qui prévoit aussi que le tribunal peut imposer la cession
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forcée des droits du dirigeants d’une société en redressement judiciaire, lorsque la sauvegarde de
l’entreprise le requiert.
Autres hypothèses :
- Réduction du capital dans une SA par réduction du nombre d’actions  actionnaires qui n’ont
pas assez d’action sont exclus
- Cas du retrait forcé : permet à l’associé majoritaire de contraindre les associés ultra
minoritaires de lui vendre leurs droits.
Les clauses d’exclusion statutaire :
- Question de la validité de ces clauses : autorisées que pour 3 types de sociétés : les
SAS(simplifiées), les sociétés libérales et les société euro.
Peut-on prévoir des clauses d’exclusion dans d’autres cas ? Une partie de la
doctrine est contre, une autre partie est pour. La JP, elle, n’est pas très claire ; elle a
validé clauses dans certains cas, notamment dans un arrêt de 1994, Midi Libre,
dans lequel elle énonce que lorsque les statuts ne le prévoient pas, les clauses ne
sont pas possibles. Du coup, dès lors que les statuts le prévoient, celles-ci sont
possibles.
- Conditions à l’exclusion :
o Il faut que la clause figure dans les statuts (d’origine, modifiés en cours de vie sociale...)
o Il faut que l’exclusion soit prévue pour des motifs précis (faute, modif du statut, perte
d'une qualité exigée par les statuts).
o L’exclusion doit être indemnisée : c’est une sorte de rachat forcé, qui nécessite qu’on
prévoie un prix. En cas de désaccord  art. 1843-4 : prix peut être fixé par un expert.
o Il faut respecter une certaine procédure : la clause doit désigner les organes compétents
pour la prononcer. Arrêt Dem contre Lacquay, 2007 : l’associé ne pourra pas être privé
de son droit de vote concernant sa propre exclusion. Rappelé par un arrêt de 2015.
Les juges vérifient aussi que le principe du contradictoire a été respecté : l’intéressé doit
avoir été averti et doit être en mesure de présenter ses observations (arrêt de 2012). La
sanction sera l’allocation des DI (arrêt de 2010).
o L’exclusion doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle judiciaire : le juge doit vérifier que
l’exclusion n’est pas abusive. Ce contrôle judiciaire sera beaucoup plus léger si le départ
de l’associé trouve son origine dans la survenance d’un évènement prévu dans les
statuts. Dans ce cas, le juge ne contrôlera ni l’abus ni le respect du principe du
contradictoire. Cela est prévu dans un arrêt de 2015 de la chambre commerciale qui va
également distinguer 2 situations :
 L’exclusion d’un associé : sanctionne un comportement d’un associé ou le non-
respect d’une norme qui doit être prise par un organe social.
 L’éviction en application d’une clause des statuts prévoyant que certains

évènements objectifs font perdre la qualité d’associé. La survenance de
l’évènement déclenche l’éviction : plus de raison de respecter le principe du
contradictoire.
 Le coup d’accordéon : Opération qui fait disparaitre les pertes du bilan d’une société.
L’opération va consister à réduire le K social à 0 : les associés perdent leurs apports. Ensuite, on
augmente le K en émettant des actions nouvelles en faisant rentrer un tiers avec le financement
nécessaire. Les associés vont voir leur droit dilué. Ils peuvent même être purement évincés. 2 cas :
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- Cette opération s’accompagne-t-elle d’une suppression de droit préférentiel de souscription des

actionnaires ? Ce droit permet à l’associé, en cas d’augmentation de K de souscrire par priorité
à toute autre personne et proportionnellement à ses droits. L’avantage est que si chaque
associé exerce son droit préférentiel, il n’y aura pas de modification de l’équilibre des pouvoirs
au sein de la société. En revanche, on peut renoncer ou supprimer ce droit préférentiel. La
CCass est favorable à ce coup car elle considère que la survie de la société légitimise la
réduction du K à 0. Réaffirmé dans 2 arrêts de 2008 et de 2010.
- Coup d’accordéon + suppression du droit préférentiel de souscription : Le tiers est un sauveur

de la société. Ainsi, les anciens actionnaires sont alors exclus car ne peuvent pas participer à
l’augmentation de K. Valable ? Validé par la CCass dans un arrêt Amy en date de juin 2002.
L’opération est nécessaire à la survie de la société et conforme à l’intérêt social.
§2. L’absence de droit de se retirer de la société.
Un associé peut-il volontairement quitter la société ? Il existe 2 façons : la cession de titre et le

retrait (demander à la société ou aux associés de racheter ses parts). Or l’achat par la société
annule les parts de l’associé et réduit alors le capital social : or principe de l’intangibilité du K social
donc pas de droit de retrait. Cependant, il y a des exceptions concernant les sociétés civiles, les
sociétés d’exercice libéral, les groupements d’intérêts éco, les sociétés à K variable. Retrait interdit
dans les SARL, les SA ? les SAS, SCS, les SNC.
§3. Le droit de quitter la société en cédant ses titres.
L’associé est propriétaire de ses droits sociaux qu’il a reçu en contrepartie de ses apports. Il peut
donc en disposer, les donner, les affecter en garantie, les prêter, les louer dans une certaine forme
sociale, les céder.
A. Conditions à la cession des titres sociaux
 Soumission de la cession au droit commun des contrats et de la vente : la cession de parts

sociales est un contrat avec cette idée qu’éventuellement cette cession pourra opérer transfert du
contrôle de la société. On soumet donc cette cession au droit commun et aux règles du droit de la
vente. Ces conditions vont être sanctionnée par la nullité de la cession. Ces nullités sont rétroactives.
L’accord sur la chose : Il faut qu’il existe une double volonté de vendre et d’acquérir : pas de
condition de forme : on va appliquer la théorie des vices du consentement : vices du consentement
sont généralement invoqués par la cession qui est victime. La JP applique cette théorie des vices du
consentement avec la volonté d’en contenir les effets pour ne pas permettre trop facilement le
cessionnaire de remettre en cause la cession simplement parce qu’il a fait une mauvaise affaire
(arrêt de 1991).
L’erreur sur les qualités substantielles : arrêt de 1991 qui a retenu pour la 1ère fois cela.
Le dol est pratique car il englobe aussi l’erreur sur la valeur. Il est moins restrictif. La CCass va
approuver, dans un arrêt de 2016, la décision des juges du fond qui considéraient que les éléments
avaient été déterminants pour l’acquéreur et qu’il n’aurait pas accepté les mêmes modalités
d’acquisition s’il avait connu la situation exacte de la société. Arrêt qui fait disparaitre un peu la
distinction entre le dol incident et principal. Solution qui anticipe la réforme puisque le nouvel art.
1130 prévoit que le dol, l’erreur et la violence vicient le consentement et entrainent une annulation
de l’acte. Il y a dol dès lors qu’il y a volonté de tromper l’autre. Rappelé par la CCass à plusieurs
reprises : repris dans l’article 1137 du CC. La victime a plusieurs possibilités : elle peut demande
l’annulation, agir en DI, ou demander les deux.
A propos du préjudice indemnisable, arrêt de 2016 qui ouvre désormais une option à la victime qui
peut demander réparation en vertu de la perte de chance de conclure le contrat à des conditions
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plus avantageuse (ancienne unique solution), ou demander réparation en vertu de la perte de

chance de ne pas contracter.
La violence : sanctionné par la nullité + DI. Généralement, la violence est exercée à l’encontre du
cédant. Ex : arrêt de 1997 qui condamne Dassault qui avait provoquer des difficultés chez son sous-
traitant afin de le contraindre de lui céder.
L’accord sur le prix de la cession : on a affaire à un contrat de vente : il faut que le prix soit
déterminé ou déterminable : évolution en matière de sanction dans la JP :
Avant : la chambre commerciale considérait que la vente nulle pour vileté du prix était une nullité
absolue. La Chambre civile considérait elle que c’était une nullité relative (arrêt de 2006).
Désormais : revirement de la chambre commerciale : la vente consentie à vil prix entraine une
nullité relative.
Le prix ne doit pas être vil. Toutefois, lorsqu’il y a des difficultés liées à l’évaluation des parts ou des
actions, la loi peut confier à des organes spécifiques le soin d’évaluer les titres (commission de
privatisation, administration fiscale). En dehors de ces cas, le mode normal d’évaluation est un
mode conventionnel. Soit le mode est prévu dans les statuts, soit elle se fait à l’amiable au moment
de la cession entre les parties.
Il est prévu dans certain cas que l’évaluation se fera à dire d’expert (art. 1843-4)
L’expert est désigné par les parties et en cas de désaccord, il est désigné par un juge.
L’évaluation par un expert : Dans les cas prévus par la loi, même si pas d’accord entre les parties.
Art. L224-4 prévoit qu’il y aura évaluation par un expert en cas de refus d’agrément à une cession
de parts de SARL. Cas de la SNC : évaluation par expert en cas de retrait du gérant ou bien à la suite
du décès d’un associé ; lorsque l’évaluation est prévue par les statuts ou un acte extrastatutaire, ou
en cas de désaccord entre les parties.
L’art. 1843-4 a évolué dans sa rédaction. Initialement, il était utilisé dans tous les cas de cession de
droits sociaux. Règle d’OP qui s’impose aux juges et aux parties. Le juge ne peut donc pas fixer lui-
même le prix de l’acquisition. Le juge pourra remettre en cause l’évaluation qu’en cas d’erreur
grossière (arrêt du 12 juin 2007). La décision de l’expert s’impose aux parties sauf vices du
consentement ou s’il a dépassé les limites de son mandat.
Dernièrement, arrêt du 29 septembre 2015, l’expert avait toute latitude pour déterminer la valeur
de l’action selon les critères qu’il détermine.
La doctrine est assez critique estimant qu’il est anormal de faire abstraction des conventions qui
ont pu être signées. Elle considère que cette position est contraire à la sécurité juridique 
Revirement en date de 2014 : la Cour exclut l’application de cet article aux situation contractuelles.
Ex : une PUV qui prévoit des modalités de détermination de la valeur des titres prime sur cet article.
Nouvelle rédaction de 1843-4 issue de l’ordonnance de 2014 : les rédacteurs ont tenté de trouver
un équilibre entre la protection des associés ou des actionnaires et le respect des conventions
librement consenties. 2 situations :
- Le cas où la loi renvoie à l’article 1843-4 : l’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer
lorsqu’elles existent des règles et modalités de déterminations de la valeur prévue par les
statuts de la société ou par toute convention liant les parties.
- Le cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux ou le rachat de ces droits par la
société sans que leur valeur ne soit ni déterminée ni déterminable. Celle-ci est déterminée en
cas de contestation par un expert désigné dans les conditions de l’al.1 er.
 Soumission éventuelle de la cession à une procédure d’agrément.
L’associé doit pouvoir céder ses titres. De plus il peut être important pour la société de contrôler la
personne du cessionnaire. C’est pourquoi une procédure d’agrément est prévu, mais les règles ne
sont pas les mêmes selon que les titres sociaux sont des parts sociales ou des actions.
1) L’agrément lors d’une section de parts sociales :
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Les parts sociales sont les titres émis par les sociétés civ. et comm. à l’exception des sociétés par
actions. Ces parts sociales sont des titres considérés comme étant ni librement cessible, ni
négociable. Leurs cessions sera soumise à agrément. Les sociétés que l’on étudie sont des
sociétés fermées marquées par un intuiti personae très fort. Les associés se choisissent
mutuellement, d’où l’importance des contrôles du cessionnaire. L’agrément est systématique
pour les SNC.
Procédure à respecter pour l’agrément : lorsque l’associé veut céder ses titres, il va le faire
savoir à la société. A la suite de cela, il y aura une convention de l’AG pour statuer sur la
demande d’agrément. 3 hypothèses :
o L’AG approuve, donne son agrément.
o L’AG ne répond pas dans le délai imparti : agrément tacite
o L’AG refuse son agrément : règle qui prévaut est que l’associé ne peut pas rester
prisonnier : on doit donc lui proposer un autre cessionnaire ou la société peut lui
racheter ses titres. Dans les SNC pas obligé : l’associé peut rester prisonnier.
Les parts sociales ne sont pas non plus négociables. A l’occasion de leur cession, on doit
respecter les formalités de cession du droit civil. A savoir l’ancien article 1690 du CC qui vient
d’être réformé par l’ordonnance du 10/02/16.
Ancien régime :
o Cession de parts doit être constaté par écrit requis à titre probatoire.
o Pour être opposable à la société, la cession doit être signifiée à la société par huissier ou
bien acceptée par elle officieusement.
o Il fallait que l’acte de cession soit déposée au greffe et qu’elle ait figurée en annexe du
RCS.
Depuis l’ordonnance de février 2016, les choses ont changé : l’art. 1322 du CC prévoit
simplement que la cession de créance soit constatée par écrit à peine de nullité. L’écrit est
maintenu mais devient condition de validité. Ecrit qui va assurer l’opposabilité de l’acte de
cession à la société est aux tiers.
2) L’agrément dans les cessions d’action
On s’intéresse aux SA, SAS, SCA. Actions qui sont librement cessibles et librement négociables
car ces sociétés sont des sociétés ouvertes. Ainsi, les actions de ces sociétés vont être cédées sans
agrément. Cette absence d’agrément va de soi lorsque la société par action place ces titres dans
le public. L’absence d’agrément est moins naturelle dans les autres cas, lorsque la société ne
place pas ses titres dans le public.
Actions qui sont librement négociables. Aucun écrit n’est requis. On n’applique pas les règles du
droit civil, aucune publicité, aucune formalité quelconque. Il y a seulement un impératif :
procéder un virement de compte à compte : le cédant doit signer un ordre de virement de façon
à ce que les actions soient portées au compte du cessionnaire.
B. Effets de la cession
 Le moment de transfert de propriété : Pour les titres sociaux : règle du transfert de

propriété : transfert dès qu’il y aura accord sur la chose et le prix : transfert des risques au même
moment.
o Pour les droits aux dividendes : cessionnaire a le droit à l’intégralité des dividendes qui
seront mis en distribution postérieurement à la cession.
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o Pour les pertes : cessionnaire devra répondre des pertes même si le fait générateur est
antérieur à la cession : normalement, elles sont connues au moment de la cession : sont
donc intégrées dans le prix de cession.
o Pour les réserves : le principe est que le cédant ne peut pas obtenir de la société sa part
dans les réserves constituées pendant qu’il était associé. Les réserves sont inscrites dans
le bilan.
 Les obligations des parties :
- Les obligations du cessionnaire : souvent le cessionnaire s’engage à décharger le cédant de

toutes les engagements qu’il a pu prendre vis-à-vis des tiers. Ex : sous la forme de caution. Le
cessionnaire, va reprendre l’engagement de caution
- Les obligations du cédant : il est débiteur de différentes garanties :

o Les garanties légales : garanties dues par le vendeur : garantie de délivrance (art.
1603 et 1604), d’éviction (art. 1625) (de non-concurrence) et des vices cachés (art.
1641). Cette dernière ne joue que rarement. On considère que seuls les vices affectant
les titres peuvent être invoqués et pas ceux concernant la société. La découverte d’un
passif inconnu ne constitue pas un vice caché.
o Les garanties conventionnelles : la clause de non-concurrence et la clause de garantie

de passif. Cette dernière doit être expresse, et distinguée de la clause de révision du
prix :
 La clause de garantie de passif : cédant garantie l’exactitude du bilan à partir
duquel le prix a été calculé. Supporte le passif survenu après la cession, mais
dont l’origine est antérieure à la vente. Le prix de vente ne constitue pas une
limite à l’obligation de garantie.
Le cédant s’engage à régler la créance qui apparaitrait directement au
créancier.
 La clause de révision du prix : clause qui protège l’acquéreur contre
l’apparition d’un élément venant diminuer la valeur des titres postérieurement
à la vente. Les sommes dues à ce titre vont rejoindre le patrimoine du
cessionnaire et ceci dans la limite du prix payé.
En outre, même si les dettes révélées postérieurement à la cession sont
importantes, le montant de la restitution ne pourra pas excéder le prix de
cession.
Enfin, seul le cessionnaire serait fondé à faire jouer cette garantie et pas la
société.
4 précisions jurisprudentielles :
 Com. 8 mars 2017 : Le bénéficiaire d’une garantie d’actif et de passif est en
principe le cessionnaire des droits sociaux.
 La clause de garantie de passif joue même si le débiteur fait valoir que le
bénéficiaire de la garantie avait connaissance des faits susceptibles
d’affecter la valeur des actifs cédés (arrêt de 2010)
 Com. 3 fév. 2015 : ne prive pas l’acquéreur de droit sociaux, qui soutient que
son consentement a été vicié, du droit de demander l’annulation sur le
fondement de ces dispositions légales.
 Quid du non-respect de l’obligation d’information, souvent à la charge du
bénéficiaire de la garantie ? Clause peut prévoir la sanction, sinon, c’est le
juge qui apprécie librement (arrêt de 2009), ou la réparation du préjudice
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subi par le garant du fait de la perte de chance d’éviter la survenance du

passif garanti.
TITRE 2 – Les crises sociales
Chapitre 1 – Les crises politiques
Ces crises ont 2 sources : les associés et les dirigeants. C'est la JP, dans le silence du code, qui est venu
prévoir des mécanismes permettant de faire face à ces crises.
Section 1 – Les abus de majorité, de minorité et d'égalité.
La société est un lieu de démocratie. Au sein de l'AG, ce principe prévaut. Et ainsi, les juges peuvent
sanctionner les votes contraires à l'intérêt social (intérêt des associés/ intérêt de tous les acteurs de
la société/intérêt propre de la société).
L'IS est une notion floue, qui peine à être définie : plusieurs conceptions :
- Conception doctrinale : Schmidt : IS : intérêt des associés (en particulier des actionnaires)
- Conception institutionnelle : IS : intérêts de toutes les composantes, de tous les acteurs de la
sociétés : conception très large, difficile à appliquer
- Conception : IS : intérêt propre de la société en tant qu'institution hiérarchisée.
 Abus de majorité
Dans une AG, les délibérations sont adoptées à la majorité, cette dernière pouvant varier selon
l'importance de la décision  Mécanismes pour protéger les minoritaires : droit à l'info des
minoritaires/ droit d'alerte lorsqu'une situation peut menacer la société/ droit de demander
l'intervention du commissaire aux comptes.
CCass., 1961, Schumman Picard : décision abusive : décision prise contrairement à l'IG de la société,
afin de favoriser les membres de la majorité" : 2 éléments donc : une violation de l'IS et une rupture
intentionnelle de légalité.
Cas où cet abus est invoqué :

- En cas d'une décision d'affection des bénéfices et de la mise en réserve : juges caractérisent très
peu l'abus dans ce cas car pas contraire à l'IS. L'est seulement lorsque cette mise en réserve ne
sert pas à réinvestir et ne fait qu'augmenter les revenus des associés.
- En cas de rémunération excessive des dirigeants sociaux
- En cas d'augmentation du capital contesté par les minoritaires : rarement accepté car
conforme à l'IS sauf lorsque cette augmentation aura pour but unique de diminuer le poids
politique des minoritaires.
- En cas de vente d'un actif en dessous de sa valeur
 Sanctions :
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- La nullité de la délibération : en principe nullité doit être prévue par la loi. Or nullités
uniquement jurisprudentielles. Prescription de 3 ans.
- Action en réparation des préjudices subis : action dirigée alors contre les majoritaires.
- La dissolution de la société pour mésentente : cas où la gestion de société est paralysée.
 Abus de minorité : les minoritaires ont des droits de contrôle. Leur vote ne doivent pas être une
obstruction systématique de tout ce que souhaitent les majoritaires, lors de vote à la majorité
absolue.
 2 types d'abus :
- Abus positif : action d'un minoritaire par surprise ou sans quelconque justification (action en
justice, adoption d'une décision sociale, recours à l'intervention d'un expert de gestion)
- Abus négatif : minorité empêche une prise de décision : majoritaire doivent prouver que cela
est ≠ à l'IS en ce qu'elle :
o Empêche la réalisation d'une opération essentielle pour la société
o Refus réalise dans l'unique objectif de favorise leurs propres intérêts
Ex : refus des minoritaires de voter une augmentation de capital
Ex2 : refus de voter un projet de collaboration avec une autre société
 Sanction :
- Abus négatif : allocation de D&I sollicités par les majoritaires/ la société. Mais cela ne valide
pas pour autant la décision souhaitée par les majoritaires. Le juge ne peut pas se substituer aux
oranges légaux légalement compétents, et peut seulement désigner un mandataire chargé de
représenter les intérêts des minoritaires lors d'une nouvelle AG, et voter en leur nom dans le
sens conforme à l'IS (CCass, 1993, Flandin). Le juge ne peut pas pour autant indiquer au
mandataire le sens de son vote (2014).
 Abus d'égalité : cas où on a 2 associés dans une société. Variante de l'abus de minorité. Peu
d'illustration, avec des décisions qui varient.
 Sanction :
- D&I + possibilité de dissolution de la société pour mésentente
- Nomination d'un mandataire ad hoc mais le juge ne peut. Indiquer au mandataire le sens du
vote.
Section 2 – Les remèdes au blocage : les interventions extérieures
 L'administrateur provisoire : sorte de tuteur judiciaire : solution rigoureuse : création jptielle

qui ne vaut que dans des cas exceptionnels.
 Conditions de désignation :
o Société en situation de paralysie : "situation exceptionnelle" : entrave telle qu'elle
empêche le fonctionnement normal de la société : paralysie des organes sociaux
o Intérêts sociaux doivent être exposés à un péril certain et imminent
o Situation ne pourra être résout que par l'intervention de l'administrateur
 Nomination : par un référé devant le juge du tribunal de commerce. Ce dernier peut être sais par
le dirigeant des associés, le CE, le commissaire aux comptes…
 Missions : fixées par le juge

- Dirigeants dessaisis au profit de l'administrateur.
- Le juge peut aussi décider que les dirigeants ne seront pas intégralement dessaisis
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- Pourra voir sa propre responsabilité civile et pénale engagée dans l'exercice de ses fonctions
 L'expert de gestion :
Création législative qui ne vaut que pour certaines sociétés (SARL, Sociétés par action) : il faut
détenir un certain volume de titre.
Il ne se prononce que sur des opérations de gestion, qui auront été déterminées au préalable.
On sollicite sa nomination auprès d'un juge, qui en déterminera l'opportunité. Il faut quand même
une présomption d'irrégularité de l'acte de gestion.
 Les autres intervenants :
- Le contrôleur de gestion (1972) : mandataires ad hoc aux pouvoirs limités car se juxtaposent
aux organes dirigeants et ne les remplacent pas, et n'ont aucun rôle de gestion : de simples
observateurs.
- Le conciliateur : concilie des intérêts en présence en cas de conflit, propose des solutions.
Nommé en cas de crise, mais de crise pas trop grave.
- Le séquestre : mesure conservatoire sollicitée en cas de conflit entre associés, et rendant les
titres sociaux détenus par les associés indisponibles en les plaçant entre les mains d'un tiers
séquestré, qui voter en lieu et place des associés.
- L'expert in futurum : mettre à l'abri des preuves avant un procès si celles-ci sont essentielles à
la résolution d'un litige.
Chapitre 2 – Les crises juridiques
Crises qui naissent de la non-conformité d'un acte aux prescriptions légales. Crises fréquentes.
Section 1 – La nullité des actes et des délibérations
§1. Les cas de nullité
Il n'y a nullité que si elle est prévue. Loi qui a des sources différentes selon qu'on soit :
- Sur le terrain du droit commun : Art. 1844-10 al.3
- Sur le terrain du droit spécial (société comm) : Art. L235
 La nullité des actes modificatifs des statuts d'une société commercial ou d'une GIE : concerne
surtout les actes pris lors des délibérations en AGE. 2 cas :
o Nullité fondée sur les dispositions expresses du présent livre :
 SARL : non-respect des formes et des délais de convocation des assemblées.
 SA : non-respect des formes et des délais de convocation + non-respect des
conditions de majorité des AGE
o Nullité fondée sur le droit des contrats :

 Vices du consentement
 Fraude/ abus de majorité
 La nullité des actes non modificatifs des statuts d'une société non-commerciale ou délibération
d'une société civile :
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 NB : Délibérations : décision émanent d'organes délibérants ≠ Actes : manifestations

de volonté émanant d'une société et destinés à produire des effets de droit.
- Violation d'une disposition impérative du présent livre

- S
- S
- Violation d'une disposition qui régit la nullité des contrats :
§2. L'action en nullité
Nullité classique rétroactive ici : très dur de l'obtenir car on sait que le droit des sociétés n'aime pas
les nullités.
Qui peut agir ? Dépend de l'intérêt défendu :
- Si intérêt particulier : seul celui qui y a intérêt
- Si IG : tout intéressé
Prescription de 3 ans à compter du jour où la nullité est encourue. Large faculté de régularisation,
qui couvre tout à l'exception de l'illicéité de l'objet. Les nullités des actes et délibérations sont des
nullités facultatives : juge pas tenu d'annuler : pouvoir d'appréciation.
Section 2 – Les autres sanctions
Action en régularisation (cas où les statuts ne contiennent pas toutes les énonciations requises).
Action en responsabilité contre les dirigeants.
Inopposabilité d'un acte : ex : défaut d'autorisation des cautions à bas de garantie inopposables à la
société.
Clauses réputées non-écrites.
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TITRE 3 – La disparition de la société
Disparition peut être dû :

- Dissolution : fin du contrat de société : vaut pour l'avenir
- Nullité : non-respect d'une condition de validité du contrat de société.
Chapitre 1 – Les causes de dissolution
Section 1 – Les cas de dissolution de plein droit
Elle joue automatiquement : le juge n'a pas de pouvoir d'appréciation. Plusieurs hypothèses :
- L'arrivée du terme : la plus naturelle : les statuts doivent fixer la durée de la société : max 99
ans. Possible de proroger lorsque la durée est plus courte. Si pas de prorogation, il y aura
dissolution de plein droit.
En JP, la Cour avait admis dans plusieurs arrêts la prorogation tacite, d'une société, qui, une
fois, la société arrivée à son terme, pouvait continuer de fonctionner comme une société de fait.
Toutefois, depuis 2017, la CCass exclut à nouveau la prorogation tacite
- La réalisation/ extinction de l'objet social :

o Réalisation : lorsque l'opération pour laquelle la société a été instituée se trouve
définitivement accompli, et même si le terme n'est pas échu
o Extinction : lorsque l'activité pour laquelle la société est instituée se révèle impossible.
Si extinction partielle, la société va subsister.
- Annulation du contrat de société
- Clôture de la liquidation judiciaire de la société : jugement  liquidation.
- Disposition statutaires prévoyant une dissolution de plein droit : seul le contrat de société peut
prévoir que la survenance de certains éléments aboutira à la dissolution de plein droit de la
société.
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Section 2 – Le problème de la réunion des parts sociales en 1 main
Art. 1844-5 al.1 : pas de dissolution avant sans demande de régularisation préalable. Ce délai d'1
ans n'est pas impératif, et ne sera activé que lorsque quelqu'un aura demandé la dissolution de la
société. Si au bout d'un an, pas de régularisation  dissolution possible.
Pour régulariser : 1) associé unique cède des parts, ou procède à une augmentation de capital, avec
un tiers qui souscrit à cette augmentation.
La dissolution est possible dans 2 cas :

- Associé unique est une PM  dissolution de la société : transmission universelle du patrimoine
à l'associé unique
- Associé unique est une PP  éviter que l'associé doivent répondre de tout le passif  droit
commun  dissolution ET liquidation ensuite.
Section 3 – La dissolution provoquée
- Dissolution conventionnelle anticipée : possible par les associés aux conditions prévues par la
loi ou par les statuts. Une simple majorité suffit
- Dissolution judiciaire :
o Inexécution de ses oblig par un associé
o Mésentente : plusieurs conditions rigoureuses pour éviter un pb :
 Mésentente entre les associés uniquement
 Mésentente doit causer la paralysie de fonctionnement de la société. Le juge
doit la caractériser.
 La société ne doit pas être prospère : pas tjrs vérifiée donc on ne sait pas si c'est
une vraie condition.
Tout associé peut agir, et même celui à l'origine de la mésentente. L'associé doit se prévaloir
d'un intérêt légitime. C'est un droit d'OP. Compétence du tribunal de commerce : les juges
disposent d'un pouvoir souverain d'appréciation : échappe aux pouvoirs des juges de la
CCass.
Section 4 : les causes spécifiques à certaines catégories de société
- Sociétés de personnes : causes qui vont affecter les associés et parfois les gérants.
- Sociétés de capitaux :
o Capital réduit en deçà du minimum légal et pas de régularisation
o Sociétés ont perdu la moitié de leur capital social
Chapitre 2 – Les effets de la dissolution
Mesures de publicité à respecter : enregistrement auprès de l'administration, insertion d'un avis

dans un journal d'annonce, dépôt des actes au CFE qui transféra cela au greffe
Section 1 – Liquidation de la société
Art. L237-2 CdC : "la société est en liquidation dès l'instant de sa dissolution".
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 L'organisation de la liquidation : nommer un liquidateur qui se substitue au dirigeant :

nommé par les associés. Soit il est prévu dans les statuts, soit décidé collectivement. Si sont pas
d'accord : nomination en justice. Liquidateur présent durant toute la durée des opérations mais
peut démissionner ou être révoqué.
Les organes dirigeants de gestion disparaissent : plus que le liquidateur. En revanche, l'AG et le
conseil de surveillance subsistent.
 Les opérations de liquidation :
 Pouvoirs du liquidateur et responsabilité : a tous les pouvoirs nécessaires à

l'accomplissement des opérations de liquidation : d'abord il se fait connaitre puis ensuite il
va convoquer les associés et leur dire comme il va s'y prendre. Il représente la société, peut
prendre des mesures conservatoires, peut recouvrir des créances, doit réaliser l'actif et le
rendre liquide, continuer les affaires en cours, payer les créanciers…
Il pourra voir sa responsabilité pénale ou civile engagée (dépend du délit)
 Clôture de la liquidation : convoque les associés, rend compte du travail accompli et ce à

quoi cela aboutit. S'il a bien accompli sa mission, on lui donne le quitus, sinon on pourra
refuser et c'est au tribunal de trancher.
Une fois la liquidation close, elle doit être publiée : seulement à ce moment-là que la société
perd sa PM : le mandat du liquidateur est terminé.
Section 2 – Partage de l'actif social
C'est les règles gouvernant la succession qui s'appliquent au moment du partage entre associés.
 Mise en œuvre du partage : biens qui restent tant qu'il n'y a pas eu partage : associés sont en
étant d'indivision après la clôture de la liquidation : associés décident du partage (ou créancier par
l'action oblique) qui se fera de manière conventionnelle.
 Modalité de réalisation du partage :

o Partage des valeurs actives :
 Reprise des apports : s'il reste qqch après le paiement des créanciers : on peut
aussi reprendre des biens en nature : l'apport en nature est prioritaire
 Partage du boni de liquidation : en principe par dans le capital social :
aménagement sous réserve de la prohibition des clauses léonines.
o Part dans les valeurs passives :

 Si les associés doivent qqch à la société, ils doivent eux même le rendre
 La contribution aux pertes : si SARI, participation aux pertes jusqu'à extinction,
sinon seulement jusqu'à hauteur de leurs apports
 Effet du partage : Chaque associé est censé succéder immédiatement à la société pour tous les
biens qui lui ont été attribués.
Le partage pourra être annulé pour vice de forme, incapacité de l’un des copartageant ou vice du
consentement. Possibilité de récision pour lésion si la lésion est de + du 1/4 (Art. 887)
Les créanciers sociaux pas satisfaits ne peuvent plus agir contre la société : ils gardent une action
directe contre les associés si l'actif a été partagé et ce, alors qu'ils n'ont pas été désintéressés.
Si SARI : les associés devront payer l’ancienne dette sociale dans son intégralité
Si SARL : le créancier ne pourra leur réclamer que leur apport
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lOMoARcPSD|37238057
Elle se prescrit par 5 ans.
68

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Contentieux administratif (Université Paris II Panthéon-Assas)

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Droit des affaires – Fiches

Section 1 - Les motifs président la constitution d’une société.

Il existe 3 vocations possibles :

- 2) Technique d’exploitation de l’entreprise : plusieurs intérêts :

o Un intérêt financier : Nécessité de capitaux pour fonctionner : nombreuses façons

o Un intérêt juridique : Création d’une société = naissance d’une personne morale.

 La dualité des sociétés avec un régime de responsabilité différent :

 Sociétés A Responsabilité Illimitée : les associés vont répondre des

 Sociétés A Responsabilité Limitée : patrimoine des associés mis à

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contraint de contribuer aux pertes à la dissolution mais qu’à

 Sociétés des personnes : principe de transparence : associés sont des

Section 2 - Qu’est-ce qu’une société ?

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II. La nature de la société : contrat ou institution ?

Section III – Les structures concurrentes de la société.

I. Société et autre groupement de gestion d’une entreprise.

A) Les groupements dotés de la personnalité morale

Critères Association Société

Sur les domaines respectifs :

Assez difficile de distinguer les deux donc

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II. Structures concurrentes de la société.

- Loi du 15 juin 2010 : créé l’EIRL. Ressemblance avec la société : dénomination et

2. L’entreprise non sociétaire

III. Différence avec d’autres structures de gestion de bien.

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Section IV – Quelle forme sociale choisir ?

A. Sociétés civiles et sociétés commerciales.

B. Sociétés de personnes et sociétés de capitaux.

C. Sociétés à risque limité et sociétés à risque illimitée

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D. Sociétés plaçant ou non leurs titres dans le public.

A quelles conditions pour APE (appel public à l'épargne) ?

II. L’exercice du choix.

1er élément de choix : le nombre d’associé.

2ème élément de choix : responsabilité limitée ou illimitée.

3ème élément de choix : qualité de commerçant ou non des associés.

Section 4 – Le droit des sociétés.

I. Les sources du droit des sociétés.

A. Les sources internes.

1. Les lois, décrets et ordonnances

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Autre caractéristique : la loi s’emploie à protéger les tiers. Illustrations :

2. Les sources administratives (ou privées).

- Les réponses ministérielles : constituent un moyen de contrôle parlementaire. Elles n’ont

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 La société coopérative européenne : date d’un règlement européen du 21

o La reconnaissance mutuelle des sociétés : tentative en 1968 de poser un principe de

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possibilité d’être titulaire de droits et obligations. Convention finalement pas mise

o La coordination : principale voie d’élaboration d’un droit européen des sociétés.

II. Les orientations actuelles du droit des sociétés.

 Volonté de favoriser les créations d’entreprises à travers 4 améliorations :

 Volonté de favoriser la mobilité des sociétés

 Tendance à la contractualisation du droit des sociétés.

Partie 1 – La Constitution de la société

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