Droit spécial des sociétés

Codes autorisés à l’examen : Code de commerce autorisé, code des sociétés une seule édition
autorisée à l’examen qui est l’édition Litec car a gardé les annotations jurisprudentielles.

Bibliographie : Cozian, Viandier et Mme Deboissy.

Droit des sociétés (partie droit commun et partie droit spécial des sociétés).
23ème édition de 2010.

Ouvrage de M. Le Cannu et M. Bruno Dondero, Droit des sociétés.

Montchrestien, Précis, 3ème édition de 2009.

Ouvrage de M. Philippe Merle, Sociétés commerciales.

14ème édition, 2010.

Modalités d’examen pour étudiants avec travaux dirigés : épreuve de 3h, cas pratique ou
commentaire d’arrêt tout dépendra de l’actualité jurisprudentielle.
Galop d’essai où les 3 groupes vont composer sur une épreuve commune de 2h : cas pratique.

Introduction
Examiner les règles qui sont propres à chaque type de société, à chaque forme de société.
On va constater que les règles de constitution, comme les règles de fonctionnement, sont
différentes suivant que la société est une SARL, SCA, SA,….

La difficulté, ici, est la technicité de la matière, mais c’est aussi d’arriver à mettre de l’ordre
entre ces différentes formes sociales.
Comment s’articule le Droit spécial des sociétés ?

Traditionnellement, lorsqu’on examinait le Droit spécial des sociétés, on était conduit à faire
une opposition entre 2 catégories de sociétés : les sociétés de capitaux et, de l’autre côté, les
sociétés de personnes.

Au terme de cette distinction, on mettait, sous couvert de sociétés de capitaux, les sociétés
anonymes, les SCA ainsi que les SAS.
De l’autre coté, sous couvert de société de personnes, on examinait 3 autres catégories : la
SNC, la SCS et les sociétés civiles.

On avait un problème avec la SARL car elle est, par nature, une société de personnes car tant
sa constitution comme son fonctionnement sont régis par un fort intuitu personae.
Mais, tout en étant une société de personnes par nature, elle est hybride car c’est aussi une
société de capitaux car le capital social a un rôle important dans les SARL car le capital social
constitue le droit de gage des créanciers sociaux, avec cette conséquence importante c’est que
la responsabilité des associés est, en principe, une responsabilité limitée, c'est-à-dire que les

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associés ne courent qu’un seul risque qui est celui de perdre l’apport qu’ils ont réalisé lors de
leur entrée en société.
Ainsi, les créanciers n’ont aucune action individuelle sur les dettes des associés.
La SARL répond seule de ces obligations.

Cette distinction entre sociétés de capitaux et sociétés de personnes, on est obligé de constater
qu’elle est toujours un petit peu pertinente mais qu’elle a perdu de cette pertinence avec
l’évolution législative.
Si la distinction commence à se brouiller ce n’est pas la faute de la jurisprudence.

Pour bien mesurer cette difficulté, on peut distinguer qu’avec le temps le législateur a décidé
de rapprocher le fonctionnement comme la constitution des sociétés de capitaux et des
sociétés de personnes.
Ce rapprochement est dû à 3 éléments :

1er élément : le rôle du capital social dans les sociétés de capitaux a perdu avec les réformes
les plus récentes.

Ce déclin doit être compris en rappelant un grand principe : dans les sociétés de capitaux, le
capital social c’est le seul gage des créanciers de la société.
Conséquence : la responsabilité des associés est, en principe, limitée.

Si le capital social est le seul droit de gage des créanciers de la société, cela emporte une
conséquence sur la nature des apports susceptibles d’être fait par les associés à une société de
capitaux. S’agissant des apports, ils doivent nécessairement être des apports capitalisés.
On ne peut faire normalement qu’un apport en nature et un apport en numéraire donc.
L’apport en industrie est alors interdit car cela ne se comprend que dans une société de
personnes car on ne peut le saisir.

En conséquence, l’apport en industrie ne peut être intégré dans le capital social de sociétés de
capitaux.
Ce qui est possible dans les sociétés de personnes car la responsabilité est illimitée.
Donc, tous les apports sont permis ici.

Le problème c’est que le législateur dans 2 lois, la loi dite NRE de 2001 et la loi dite LME du
4 août 2008, vont reconnaître la possibilité à 2 sociétés de capitaux de pouvoir être constituées
non seulement au moyen d’apports en numéraire, en nature mais aussi en industrie.
LME : Loi de Modernisation de l’Economie.
NRE : Nouvelle Régulation Economique.

La loi NRE de 2001 va autoriser les apports en industrie dans les SARL.
Mais, la loi NRE, à propos de la SARL, cela ne veut pas dire que l’apport en industrie est de
droit, l’apport en industrie ici n’est pas de droit mais n’est possible que si et seulement si les
statuts l’ont prévus, à la différence des sociétés de personnes.
Donc, uniquement sur la volonté des associés.
Cet apporteur en industrie, sa responsabilité est limitée car il est comme les autres associés de
la SARL.
Cet apport est envisagé ici comme un apport complémentaire, c'est-à-dire un apport
complémentaire à l’apport en nature ou à l’apport en numéraire.
Il n’est responsable qu’à hauteur de l’apport qu’il a fait, de l’apport le plus faible.

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Avec la LME, loi de 2008, on autorise l’apport en industrie dans les SAS.
Avec la même démarche que dans la loi de 2001, possible que si les statuts l’ont prévu.
L’associé d’une SAS qui a apporté en industrie est comme tout autre associé de SAS.
On a calqué la solution de la SARL vers la SAS.

On constate que ce rôle s’est réduit comme une peau de chagrin et qu’il n’a lieu de
s’appliquer aujourd’hui que pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par
actions.

L’apport en industrie demeure toujours interdit dans les SA et les SCA.

Du coup, en réduisant le rôle du capital social, on réduit la catégorie des sociétés de capitaux.
La seule société de capitaux ce sont ces deux là.

2ème élément : la deuxième raison de cet éclatement (sociétés de capitaux / sociétés de

personnes) c’est le rôle donné par le législateur moderne à la liberté contractuelle dans le
fonctionnement des sociétés de capitaux.

A l’heure actuelle, on parle d’une contractualisation du droit des sociétés.

Sur cette contractualisation du droit des sociétés, il affecte en particulier les sociétés de
capitaux car les sociétés de personnes fonctionnent déjà comme cela.
A la différence, s’agissant des sociétés de capitaux, on a dit pendant très longtemps que la
société de capitaux n’était pas un contrat mais était une institution car le législateur ne laissait
pas de place à la liberté contractuelle mais il intervenait pour fixer des règles impératives qui
s’imposaient donc aux associés et que les associés ne pouvaient pas écarter par voie statutaire.

Cela fonctionne comme une institution car on a comparé la société à une autre institution qui
est le mariage : s’agissant du mariage, pour se marier il faut l’avoir voulu, pour être en société
il faut l’avoir voulu.
On n’est pas associé malgré soi.
Une fois qu’on est rentré dedans, on a des droits mais aussi des obligations (devoir de fidélité,
de cohabitation, d’assistance, dans le mariage).
Ce sont des devoirs qui sont d’ordre public : pas de négociation.

Ces aménagements sont nuls en application de l’article 6 du Code civil.

Ce raisonnement peut être transposé au cas des sociétés, c'est-à-dire qu’on peut s’apercevoir
que, pour beaucoup de règles de fonctionnement, tout est déjà prédéterminé par le législateur,
les associés ne peuvent procéder à aucune modification, sauf dans des cas exceptionnels.
Les possibilités d’aménagement statutaire ce n’est possible que si et seulement si la loi
l’autorise.

Ce modèle institutionnel était pertinent jusqu’à la fin des années 1990.

Cette approche institutionnelle s’appliquait parfaitement à la SA mais ne correspondait pas à
l’analyse que l’on pouvait faire de la SARL, qui fonctionne de manière contractuelle.
D’abord les statuts puis la loi dans ce dernier cas.

A la fin des années 1990, le législateur est venu remettre en cause cette approche
institutionnelle en créant une nouvelle forme sociale, qui est la SAS, créée par la loi du 3
janvier 1994.

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S’agissant de la SAS, on constate que son fonctionnement n’est pas défini par la loi puisque la
loi ne consacrait à la SAS que 15 articles.
Alors que 600 à la SA.

Car dans cette loi de 1994, on décide que c’était aux associés d’organiser eux même le
fonctionnement de la société.

1er exemple de ce mouvement de contractualisation : article L 227-5 du Code de commerce,

qui dispose que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».
C’est aux statuts de définir qui sera dirigeant, comment il va être nommé,…

2ème exemple : article L227-9 du Code de commerce, qui prévoit que c’est aux statuts qu’il
revient de déterminer quelles sont les décisions qui relèvent d’une décision collective des
associés.

La SA reste un modèle institutionnel (600 articles), mais néanmoins, dans le but de permettre
aux sociétés anonymes de rester une forme sociale attractive, pour qu’on ait encore des
créations de SA, le législateur a commencé une contractualisation du droit des SA, du
fonctionnement des SA, en donnant plus de possibilités d’aménagement statutaire dans le but
de permettre un fonctionnement plus souple de la société anonyme.
Contractualisation de la SA, car il existe de plus en plus de cas dans lesquels on fait confiance
aux associés pour qu’ils aménagent le fonctionnement de leur société.

3ème élément : on assiste aussi à un rapprochement fiscal entre les sociétés de personnes et les
sociétés de capitaux, au point où on se perd.
Pour comprendre ce rapprochement, les sociétés de capitaux (on met de coté la SARL), ces
sociétés sont fiscalement considérées comme des sociétés opaques, cela veut dire que la
société de capitaux, c’est elle qui est le contribuable fiscal, c’est elle qui va payer l’impôt sur
les bénéfices réalisés au cours de l’exercice social.
La conséquence c’est que les associés ne sont pas imposés sur les bénéfices réalisés par la
société mais seulement sur le dividende qui a pu être distribué par la société à la fin de
l’exercice social.

A l’inverse, une société de personnes (SNC par exemple), fiscalement, elle est considérée
comme translucide, transparente.
La personnalité juridique de la société ne fait pas écran avec le patrimoine personnel des
associés.
Ce qui veut dire que les bénéfices sont bien réalisés par la société, mais fiscalement, on va
considérer que ces bénéfices sont imposables directement dans le patrimoine des associés et
non pas dans le patrimoine de la société.
Chacun va contribuer fiscalement à la part que contient chaque associé dans la société.
On est en présence d’un impôt sur le revenu, il s’agira d’un bénéfice industriel ou commercial
en fonction du type de bénéfice.
C’est la loi LME du 4 août 2008 qui est revenu sur cette distinction très structurée entre
sociétés de capitaux et de personnes en reconnaissant aux associés de sociétés de capitaux la
possibilité d’opter en faveur d’une imposition personnelle des bénéfices réalisés par la société
et ce au titre des bénéfices industrielles et commerciaux.

Aujourd’hui, il est permis de basculer d’un régime fiscal à un autre.

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Cette option n’est pas prise individuellement par les associés mais doit faire l’objet d’un vote
des associés en AG.
Option prise par la société elle-même.
Chose importante, au regard du droit des sociétés, on fait une AG ordinaire ou extraordinaire.
Dans une SA, majorité qualifiée des 2/3 dans une AG extraordinaire, et majorité simple dans
le cas d’une AG ordinaire.

Augmentation des engagements financiers des associés, application de l’article 1836 alinéa 2
du Code civil il faut l’unanimité, la règle est impérative.
« Les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par accord unanime
des associés.
En aucun cas, les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement
de celui-ci ».

En s’opposant, il peut commettre un abus dans son droit de vote.

Conséquence : cette distinction a perdu de sa pertinence, mais il faut voir d’un côté les
sociétés à risque limité et, de l’autre côté, les sociétés à risque illimité.

Partie 1 : Les sociétés à risque limité

Titre 1 : Les SA

On commence l’étude du Droit spécial des sociétés par cette société pour plusieurs raisons :
tout d’abord, l’importance numérique des SA en France, même si on doit relativiser le propos
car on constate que le nombre de créations est sensiblement en déclin, car la société anonyme
subit la concurrence de la société par actions simplifiées (société souple car fonctionnement
déterminé par les associés).
On préfère cela à la rigidité de fonctionnement de la SA.

La deuxième raison c’est l’originalité de la SA car la SA est une société par actions et elles
sont, avec la SCA, les seules sociétés commerciales à être autorisées par la loi, à offrir leurs
titres au public (c'est-à-dire ce qu’on appelait faire appel public à l’épargne)
La conséquence c’est que les SA et SCA sont les seules sociétés commerciales susceptibles
d’être cotées en bourse.

Cette autorisation qui constitue à permettre à toute personne de souscrire au capital social
tient au fait que les titres émis par une SA sont particuliers : ces titres sont des actions et non
pas des parts sociales. L’importance c’est que l’action est une « valeur mobilière »,
contrairement à la part sociale.
C’est donc un titre librement négociable.
La transmission des actions se fait librement, c'est-à-dire sans contrôle de la société.

De plus, cette transmission se fait selon des modes simplifiés, c'est-à-dire que les dispositions
de l’article 1690 du Code civil : la cession de créance n’est opposable au débiteur que par la
signification par voie d’huissier.

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Lorsqu’on est en présence d’un titre négociable telle qu’une action, l’article 1690 ne
s’applique pas, il n’y a pas d’autres formalités.
C’est celui qui avait entre ses mains l’action qui avait la qualité d’actionnaire.

Une SA peut facilement être cotée en bourse puisque les titres peuvent facilement changer de
main.
Ceci explique la raison pour laquelle les SA et SCA peuvent offrir ces titres au public.

La 3ème raison tient également à la particularité même du fonctionnement de la SA : son

fonctionnement est régi par la loi et de manière impérative, elle fonctionne de manière
institutionnelle.
La liberté statutaire va pouvoir s’exercer mais si et seulement si la loi le prévoit expressément,
la loi suffit à elle-même pour organiser le fonctionnement de la société.

Dans les faits, cela se traduit par une forte hiérarchie entre les organes sociaux : la loi va
définir elle-même la compétence de chaque organe.
Cette compétence donnée par la loi est une compétence propre, c'est-à-dire exclusive.

1ère conséquence : elle est posée par l’arrêt « Motte » du 4 juin 1946 rendu par la Cour de
Cassation.
Ici, la Cour de Cassation rappelle qu’un organe social ne peut pas empiéter sur les
prérogatives d’un autre organe social d’une SA.
Ainsi, l’acte qui serait pris est nul (sanction rédhibitoire).

2ème conséquence : cette organisation hiérarchique ne peut être modulée, ni assouplie par les
statuts.

Définition de la SA, donnée par l’article L225-1 du Code de commerce : « la société anonyme
est la société dont le capital est divisé en actions et qui est constituée entre des associés qui ne
supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports ».

Concernant la réglementation applicable à la SA, il faut savoir que le droit français s’est
attaché à régir les SA assez tardivement puisque cette réglementation date du 19ème siècle,
d’une loi du 24 juillet 1867.
Avant 1867, les SA sont déjà connues, notamment elles sont prévues par le Code de
commerce de 1807.

En 1807, les codificateurs se sont limités à définir ce qu’était la SA, mais, en revanche, ils
n’ont pas précisé les conditions de fonctionnement de cette société car la société anonyme
était mal vue et ne pouvait en définitive être constituée avant 1867 qu’après une autorisation
préalable du Conseil d’Etat, société dont on contrôle la création donc car dans les SA c’était la
seule société dans laquelle les associés étaient limités dans leur responsabilité au montant de
leur apport.
Il fallait donc vérifier si leurs apports permettaient le bon fonctionnement de la société.
Seule société à risque limité donc à l’époque.

Le Conseil d’Etat rédigeait les statuts et les créateurs de sociétés anonymes n’avaient pas
d’autres choix que d’accepter ces statuts.

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La loi de 1867 met fin à cela, on peut enfin créer librement ces SA : disparition de
l’autorisation préalable du Conseil d’Etat, ce qui a permis un véritable développement du
capitalisme moderne en France.
On a vu apparaître des SA où les associés étaient limités par leurs apports.

Cette loi s’est appliquée pendant un siècle (même si il y a eu quelques réformes).

Elle a été abrogée par la loi du 24 juillet 1966.
C’est cette loi qui est aujourd’hui intégrée dans le code de commerce, depuis 2000.
Cette loi continue de régir le fonctionnement des SA.
C’est une loi qui a subi de nombreuses modifications pour pouvoir s’adapter à l’évolution :
modification européenne, pour adapter le droit de SA au droit communautaire, notamment
l’adapter aux exigences de la 1ère directive du 6 mars 1968.

Cette directive concerne les causes de nullité des SA (arrêt Marleasing) et va toucher au
pouvoir aussi des dirigeants de SA.

2ème modification : on a essayé d’adapter le droit des SA à une nouvelle forme de capitalisme,
qui était, dans les années 1970, le capitalisme social où on va faire participer les salariés à la
gestion de l’entreprise.

A la fin des années 1990, on va avoir une succession de réformes : elles visent principalement
à rééquilibrer les pouvoirs au sein de la SA.

On veut rééquilibrer les pouvoirs car l’objectif est d’éviter que la SA ne soit plus que la chose
des dirigeants. Le dirigeant prend des décisions au nom et pour le compte de la société mais
surtout dans l’intérêt de la société.
Or, dérive monarchique des SA, c’est le PDG qui prend les décisions, qui devraient
normalement être prises avec le Conseil d’Administration, or ce n’est pas le cas, ce n’est
qu’une chambre d’enregistrement.
Les associés (actionnaires) n’arrivent plus à exercer leur contrôle.

La loi de 2001 (Nouvelle Régulation Economique) va tenter de procéder à ce rééquilibrage

des forces en restituant à l’associé ses prérogatives de contrôle.

Chapitre 1 : Les conditions de constitution des sociétés anonymes

La SA est, avant tout, une société et sa constitution est naturellement soumise aux dispositions
du Code civil (règle générale) notamment l’article 1832 du Code civil, alinéa 2.

« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat
d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice
ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.
Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule
personne.
Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».

Il faut que les actionnaires aient consentis librement à la constitution de la SA.

Il faut qu’ils aient la capacité de le faire et il faut que ce contrat de société anonyme ait un
objet et une cause qui existe et qui soit licite

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Et, en application de l’article 1832 du Code civil, il faut que les actionnaires soient mus d’un
affectio societatis.

Les conditions propres sont au nombre de 3 : le nombre d’actionnaires, l’exigence d’un

capital social minimum et le contrôle des apports effectués par les actionnaires.

Paragraphe 1 : L’exigence minimale de 7 actionnaires

En application de l’article 1832, pour qu’une société soit valablement constituée il faut être au
moins 2, sauf quand la loi permet la création unipersonnelle.
S’agissant des SA, l’article L225-1 du Code de commerce dispose que la société anonyme est
une société dont le nombre des associés ne peut être inférieure à 7.
On peut être plus mais jamais moins.

« La société anonyme est la société dont le capital est divisé en actions et qui est constituée
entre des associés qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports.
Le nombre des associés ne peut être inférieur à sept ».

Ce nombre s’explique historiquement car la loi de 1867, la première à la réglementer, s’était

inspirée du droit anglais.
Dans le modèle anglais, il était prévu qu’il fallait 7 actionnaires.
Aujourd’hui, en Grande-Bretagne, on peut constituer une société anonyme sans avoir besoin
de 7 actionnaires, ce qui n’est pas le cas en France, pourtant on a régulièrement des
propositions de réforme notamment le sénateur Philippe Marini.
La SAS on peut la constituer à 2 mais aussi seul, donc encore plus concurrentiel.

On a des propositions des chambres de commerce et d’industrie en plus de celles des

parlementaires, mais ces derniers ne veulent pas de modification.

Cette exigence posée par l’article L 225-1 du Code de commerce est double : c’est d’abord
une condition de validité de la SA, mais c’est aussi une condition de fonctionnement de la
société.
Il faut créer la société à 7 mais il faut que ce chiffre demeure.

La conséquence c’est que si, en cours de fonctionnement, une SA a moins de 7 actionnaires,

cette société est susceptible d’être l’objet d’une dissolution.
En effet, l’article L 225-247 du Code de commerce dispose que « le tribunal de commerce
peut, à la demande de tout intéressé, prononcer la dissolution de la société, si le nombre des
actionnaires est réduit à moins de sept depuis plus d’un an.
Il peut accorder un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut
prononcer la dissolution si, le jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu ».

1ère observation : relative au demandeur à l’action. Qui peut agir en dissolution ?

Action en dissolution qui peut être introduite par tout tiers à la société, toute personne peut le
faire : les créanciers de la société (notamment le fisc), le ministère public, les actionnaires
eux-mêmes.

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2ème observation : relative au délai.
On ne peut agir en dissolution que si et seulement si la société comporte moins de 7
actionnaires depuis plus d’un an (irrégularité de fonctionnement qui a perduré dans le temps).

3ème observation : cette dissolution est judiciaire, elle est prononcée par le juge.
Le juge a un large pouvoir d’appréciation.
Le juge compétent est le tribunal de commerce puisqu’il s’agit d’une société commerciale.
De plus, ce dernier peut tout à fait donner à la SA, qui fonctionne depuis plus d’un an avec
moins de 7 actionnaires, un délai supplémentaire pour procéder à la régularisation, délai qui
ne peut être supérieur à 6 mois.
Si effectivement au bout des 6 mois il n’y a pas eu de régularisation, le juge se trouve
contraint de prononcer la dissolution.

Paragraphe 2 : Exigences relatives au montant du capital social

Sur le capital social, on peut dire que la SA est une société de capitaux et qu’en conséquence
la SA ne peut valablement être constituée sans capital social, d’autant moins que ses associés
sont limités au montant de leur apport.

Ce capital social n’est pas librement fixé par les futurs actionnaires (différence avec la SAS),
mais est fixé autoritairement par la loi.
La loi exige, en effet, un capital social minimum de 37 000 euros, en application de l’article
L224-2 du Code de commerce.

« Le capital social doit être de 37 000 euros au moins.

La réduction du capital social à un montant inférieur ne peut être décidée que sous la
condition suspensive d’une augmentation de capital destinée à amener celui-ci à un montant
au moins égal au montant prévu à l’alinéa précédent, à moins que la société ne se transforme
en société d’une autre forme. En cas d’inobservation des dispositions du présent alinéa, tout
intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Cette dissolution ne peut être
prononcée si, au jour où le tribunal statue sur le fond, la régularisation a eu lieu ».

La théorie de la conversion par réduction peut s’appliquer ici : la conversion par réduction
c’est l’une des conséquences possibles de la nullité. Par exemple, on a un acte formel (dont la
validité procède d’un formalisme), consiste dans un mécanisme permettant si c’est possible
d’attacher des conséquences moindres à un acte nul et ne pouvant valoir dans sa mouture
initiale.

Ce capital minimum a, aujourd’hui, depuis l’ordonnance du 22 janvier 2009 une portée

générale puisqu’il va s’appliquer à toute société anonyme, que celle-ci fasse offre ou non de
ses titres au public.

L’ordonnance a abandonné une distinction : avant l’ordonnance, si la société anonyme ne

faisait pas appel public à l’épargne (APE), le capital social était d’au moins de 37 000 euros.
En revanche, il était prévu que lorsque la société faisait APE, le capital social devait être de
225 000 euros.
Lors de la constitution et tout au long du fonctionnement de la société.

Cette distinction a, aujourd’hui, disparu.

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On peut constituer une société faisant APE avec un capital social de départ d’au moins 37 000
euros.
Bien sûr, dans la pratique c’est rare.

Concernant cette exigence de capital social, c’est une exigence de validité et de

fonctionnement normal de la société.
La conséquence c’est que si le capital social, en cours de fonctionnement de la société, vient à
devenir inférieur à 37 000 euros, les actionnaires ont une option : soit ils procèdent à une
recapitalisation de la société en procédant à une augmentation de capital, créée soit par les
actionnaires déjà en place soit on fait intervenir un tiers qui va souscrire par un apport en
nature ou en numéraire, qui va obtenir la qualité d’actionnaire.

Soit on ne peut pas recapitaliser et alors on procède à la dissolution.

Paragraphe 3 : Les conditions relatives à la nature des apports

S’agissant de ces conditions, la société anonyme est une société de capitaux.

Si c’est une société de capitaux, cela veut dire que la société ne peut recevoir que des apports
qui sont capitalisables.
La société ne peut donc recevoir que des apports en numéraire et en nature.

Sur l’apport en nature ainsi que l’apport en numéraire, les dispositions du Code de commerce
vont poser des règles spécifiques.

A. L’apport en numéraire

C’est un apport monétaire, c'est-à-dire de sommes d’argent.

Le Code de commerce prévoit un principe puisqu’il distingue entre souscription et libération.

1. La souscription de l’apport en numéraire

On prévoit que la totalité du capital doit être souscrite avant la signature des statuts et donc
avant l’immatriculation de la société.
La souscription est une promesse faite par les actionnaires à l’égard de la société.
Cette promesse porte engagement d’apporter une somme d’argent à la société.
Cette promesse est consignée dans les statuts.
Il faut qu’elle soit exécutée et l’exécution de la promesse est la question de la libération.

2. La libération de l’apport en numéraire

Concernant cette libération de l’apport en numéraire, les conditions de libération sont définies
aux articles L225-3 et L225-12 du Code de commerce.

Il y est prévu que la libération effective des apports doit être faite au moins pour moitié au
jour de la signature des statuts.
Ces fonds libérés vont faire l’objet d’un séquestre, ils vont être virés sur un compte bancaire
et ces fonds vont être indisponibles jusqu’à l’immatriculation de la société.

Le reste va pouvoir être libéré après l’immatriculation de la société.

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Il est prévu que cette libération doit se faire dans un délai maximal de 5 ans, à compter de
l’immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés.

Cette libération partielle après l’immatriculation appelle 4 observations

1ère observation : l’actionnaire qui a fait un apport en numéraire mais qui n’a pas procédé à la
libération de son apport, les actions qui lui ont été remises en rémunération de l’apport, qu’il
n’a pas encore effectué, ces actions sont nominatives et donc ne peuvent pas être transmises,
cédées, et ne peuvent pas être cédées à d’autres actionnaires ou bien à des tiers.

2ème observation : le Code de commerce prévoit que la libération sur 5 ans maximum, doit
obligatoirement être faite aux dates qui sont fixées par le Conseil d’Administration.
Selon la Cour de Cassation, cette règle est impérative.
Arrêt du 15 juillet 1992, Chambre commerciale de la Cour de Cassation a considéré que
l’actionnaire qui ferait un versement spontané, ce versement serait dépourvu d’effet juridique.
Cela veut donc dire qu’il n’est pas libératoire et, en conséquence, rien n’interdit alors
d’obliger à nouveau l’actionnaire à procéder à la libération.
Il va libérer 2 fois un seul et même apport. Il va devoir se retourner contre la société pour
récupérer le trop perçu.

3ème observation : on a une disposition particulière qui est prévue par le droit commun et non
pas par le Code de commerce, introduite par la loi NRE de 2001 : article 1843-3 alinéa 5 du
Code civil.

« L'associé qui devait apporter une somme dans la société et qui ne l'a point fait devient de
plein droit et sans demande, débiteur des intérêts de cette somme à compter du jour où elle
devait être payée et ce sans préjudice de plus amples dommages-intérêts, s'il y a lieu. En
outre, lorsqu'il n'a pas été procédé dans un délai légal aux appels de fonds pour réaliser la
libération intégrale du capital, tout intéressé peut demander au président du tribunal statuant
en référé soit d'enjoindre sous astreinte aux administrateurs, gérants et dirigeants de procéder
à ces appels de fonds, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette formalité ».

Que faire si le président du Conseil d’administration néglige de faire l’appel de fonds, de

rappeler à l’actionnaire qu’il doit procéder à la libération de son action ?
On ne pouvait rien faire avant, mais aujourd’hui on peut saisir le président du tribunal de
commerce pour procéder à une injonction de faire.
Pour qu’il ordonne au dirigeant de la SA de procéder à l’appel de fonds.

4ème observation : lorsque les apports auraient du être libérés, si au bout de 5 ans aucune
libération n’a été faite, l’article L228-29 du Code de commerce prévoit que les actions non
libérées cessent de donner accès aux AG.
L’actionnaire ne peut donc pas exercer son droit de vote, on porte atteinte aussi à son droit
patrimonial, car si des dividendes sont versés il ne touchera rien.
Ce n’est pas une suppression mais une privation temporaire du droit de vote et du droit aux
dividendes.

Article L 228-29 du Code de commerce : « A l'expiration du délai fixé par décret en Conseil
d'Etat, les actions sur le montant desquelles les versements exigibles n'ont pas été effectués,
cessent de donner droit à l'admission et aux votes dans les assemblées d'actionnaires et sont

11
déduites pour le calcul du quorum.
Le droit aux dividendes et le droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital
attachés à ces actions sont suspendus.
Après paiement des sommes dues, en principal et intérêt, l'actionnaire peut demander le
versement des dividendes non prescrits. Il ne peut exercer une action du chef du droit
préférentiel de souscription à une augmentation de capital, après expiration du délai fixé pour
l'exercice de ce droit.
Si l’actionnaire veut recouvrer son droit de vote, il devra procéder à la libération de son apport
en numéraire ».

Le quorum est le nombre minimal de membres d'un corps délibératif nécessaire à la validité
d'une décision. C'est souvent la moitié des membres, mais beaucoup d'entités ont un pré
requis plus bas ou plus haut.

Dans la pratique, on procède, au départ, au versement de la moitié des fonds, puis je verse au
fur et à mesure dans le délai de 5 ans.
La libération est parfaitement valable si je le fais immédiatement, c'est-à-dire avant
l’immatriculation de la société.

B. Les apports en nature

C’est l’apport d’un bien qui peut être meuble ou immeuble, corporel ou individuel, on peut
aussi transmettre la jouissance, l’usufruit ou la nue propriété.

En matière de SA, il faut qu’on s’assure de la réalité de ces 37 000 euros, donc la réalité de
l’apport.
Si j’apporte un immeuble que je possède ici ou là, il va falloir que l’on détermine exactement
quelle est la valeur respective du bien apporté.

Sur ce point, le problème est celui de l’évaluation.

La distinction entre souscription et libération n’existe pas à propos de l’apport en nature.

L’apport en nature est souscrit avant la signature des statuts, comme l’apport en numéraire,
mais, en revanche, il est libéré immédiatement. Pas de possibilité de libération fractionnée.
Libéré immédiatement au jour de la signature des statuts.

Il faut procéder à l’évaluation. Cette évaluation est faite par un tiers qui est un tiers impartial :
le commissaire aux comptes, qui va avoir pour mission de procéder à l’évaluation du montant.

Cette intervention est nécessaire pour s’assurer de la réalité et donc de la sincérité du capital
social car, dans les SA, le capital social constitue, en principe, le droit de gage général des
créanciers sociaux.
Ce Commissaire aux comptes, ce tiers est désigné en application de l’article L225-8 du Code
de commerce.
En vertu de cet article, il est désigné par le Président du Tribunal de commerce du lieu du
siège social de la future société.
Ce Président va nommer le commissaire aux comptes mais à la demande des actionnaires
fondateurs.

12
La mission qui est celle du commissaire aux comptes est de procéder à l’évaluation mais il a
l’obligation surtout d’établir un rapport dont le contenu est défini par l’article R. 225-8 du
Code de commerce.
Ce rapport doit indiquer, d’une part, le montant de l’évaluation du bien, mais surtout, d’autre
part, la méthode d’évaluation qui a été retenue pour arriver au chiffre proposé et ensuite les
raisons pour lesquelles ces méthodes, ou cette méthode a été retenue.
Justification de la technique retenue : rapport motivé du commissaire aux comptes.

Ce rapport et cette évaluation doivent être établis avant la signature des statuts.

L’évaluation faite par le commissaire aux comptes n’est qu’une proposition, elle ne lie donc
pas les actionnaires.
Tout au contraire, le rapport va être soumis à l’AG constitutive (celle qui va créer la société),
en application de l’article L225-9 du Code de commerce.

Cet AG constitutive délibère aux conditions de quorum et de majorité prévue pour les AG
extraordinaires.
Avec cette précision, qui est que l’apporteur du bien ne peut pas prendre part au vote car
sinon il serait à la fois juge et partie.
Pour éviter tout conflit d’intérêt, l’actionnaire apporteur ne peut pas participer au vote, donc
ne peut pas exercer d’action pour lui-même mais ne peut pas non plus voter en tant que
mandataire.

L’AG constitutive dispose d’une alternative : le commissaire aux comptes ne fait que des
propositions.
Elle peut, tout d’abord, adopter l’évaluation qui est celle du Commissaire aux comptes.
Deuxième possibilité, c’est que l’AG constitutive peut décider d’adopter une évaluation
différente et peut notamment, si elle le souhaite, retenir l’évaluation proposée par l’apporteur.

La seule chose, c’est que l’article L225-8 prévoit que si l’évaluation retenue par l’assemblée
conduit à réduire l’évaluation qui était celle du commissaire aux comptes, la décision doit
alors être adoptée à l’unanimité des actionnaires, c'est-à-dire tous les actionnaires hormis
l’actionnaire apporteur.

Enfin, cette procédure d’évaluation va aussi s’appliquer, en vertu de l’article L225-8, à ce

qu’on appelle « les avantages particuliers ».
Ces avantages particuliers sont des avantages prévus par les statuts (avantages statutaires).
Ce sont des avantages qui vont être accordés à titre de récompense, de gratification, aux
actionnaires fondateurs les plus actifs.

Ces gratifications peuvent prendre plusieurs formes, notamment : un dividende prioritaire, en

d’autres termes, l’actionnaire qui a été actif dans la constitution de la société va être payé
avant les autres si un bénéfice peut être distribué.
Il peut bénéficier d’un dividende majoré : il aura droit à plus que ses parts (ce n’est pas
léonin).
Enfin, il peut avoir un droit de vote double.

Ces avantages particuliers, qui sont des récompenses, en droit des sociétés, dérogent à un
grand principe qui est le principe de l’égalité des associés.

13
En conséquence, pour éviter une inégalité excessive, injuste, on prévoit que ces avantages
particuliers vont être appréciés par le Commissaire aux comptes.
Ce dernier va faire un rapport et ce rapport sera soumis à l’AG constitutive.

Chapitre 2 : Le fonctionnement de la Société Anonyme

Le fonctionnement de la SA est normalement un fonctionnement institutionnel.
En d’autres termes, le fonctionnement est établi par des règles légales impératives.
C’est la loi qui, à titre principal, établi les règles de fonctionnement des SA.

Le fonctionnement des SA est un fonctionnement dit « hiérarchisé » (arrêt « Motte » du 4

juin 1946), c'est-à-dire que chaque organe social dispose de compétences qui lui sont propres
et donc des compétences exclusives que les autres organes sociaux ne peuvent pas exercer.

3ème chose que l’on doit savoir : depuis la loi du 24 juillet 1966 (incorporée dans le Code de
commerce et, aujourd’hui, abrogée), les actionnaires d’une SA ont la possibilité de choisir
entre 2 modes légaux d’organisation de leur société.
En effet, on distingue entre 2 types de société anonyme : d’un côté la SA dite « moniste », et
de l’autre coté la SA dite « dualiste ».
Ce choix est pris par les associés durant la constitution ou le fonctionnement de la société.

La SA moniste est régie par les articles L. 225-17 à L. 225-56 du Code de commerce.
Cette société moniste se caractérise par une « direction à la française » (ce sont les plus
répandues en droit français).
Dans ces sociétés anonymes monistes, le pouvoir de direction est confié à un organe collégial,
que l’on appelle le « Conseil d’administration ».
Les membres de cet organe (les administrateurs) sont élus par l’Assemblée Générale (et sont
donc sous le contrôle de cet organe).
Le Conseil d’administration va élire en son sein le président du Conseil d’administration.

Ils vont avoir chacun des compétences qui leur sont propres : par exemple, l’AG ne peut
exercer des compétences qui sont dévolues au Président du Conseil d’administration.

On a aussi le type dualiste, qui est la « direction à l’allemande ».

C’est le fonctionnement des SA en Allemagne.
On a toujours l’Assemblée Générale qui est le socle, mais qui va élire un Conseil de
surveillance.
La surveillance des organes sociaux n’est donc pas dévolue à l’AG.
Le Conseil de surveillance va avoir pour mission de surveiller le Directoire, qui est un organe
collégial. Le directoire élit, en son sein, un président directeur.
L’action du président directeur est contrôlée par le directoire.
De la même façon, le directoire ne peut s’arroger les compétences dévolues à un autre organe,
…

Etude réalisée en 2002 : 150 000 SA constituées en France, toutes SA confondues.

6491 sociétés anonymes de type dualiste (avec Conseil de surveillance et Directoire), c'est-à-
dire même pas 5%.

14
On constate que ces SA de types dualistes sont toutes cotées en bourse, c’est une forme de SA
que l’on envisage exclusivement lorsque la société est importante et surtout quand elle veut
être cotée en bourse car meilleur contrôle du pouvoir de direction.
Elles sont l’objet de notation (par une agence de notation) et donc sera mieux notée si SA de
type dualiste car meilleur contrôle du pouvoir de direction.
Logique de gouvernance.

Quand on s’arrête sur les SA de type moniste, on constate que le législateur a cherché à
renforcer dernièrement, notamment par la loi « NRE » du 15 mai 2001, l’attractivité de notre
SA de type moniste.
L’objectif est d’essayer d’assouplir (sans le faire disparaître) le fonctionnement de la SA.
Assouplissement en laissant plus de place aux statuts tout d’abord.
Mais surtout, l’objectif aussi pour attirer vers la SA c’est de renforcer les pouvoirs du Conseil
d’administration.

Avant 2001, on avait l’AG qui pouvait se réunir soit sous la forme ordinaire soit
extraordinaire (modification des statuts). Elle va nommer les membres de l’organe collégial,
qui n’est autre que le Conseil d’administration.
Ce dernier a 2 missions : définir les orientations générales de la société et va aussi contrôler
l’action de son Président.
Président du Conseil d’administration qui cumulait 2 fonctions avant 2001 : il était Président
du Conseil d’administration mais était aussi directeur général, donc PDG de la société.
C’était lui qui était le représentant légal de la société en sa qualité de Directeur général.
On appelle cela une direction « concentrée ».

Depuis 2001, les sociétés anonymes ont désormais un choix qui va être déterminé directement
dans les statuts (contractualisation du fonctionnement).
Tout d’abord, elles peuvent conserver l’organisation telle qu’elle existait avant 2001.
Depuis 2001, les statuts peuvent faire le choix d’un autre fonctionnement où on a toujours une
AG sous forme ordinaire ou extraordinaire, élit le Conseil d’administration mais le CA choisit
de nommer un Président du Conseil d’administration qui va être réduit puisque son seul rôle
est d’animer les débats au sein du Conseil.
Le CA peut aussi confier des pouvoirs au Directeur général.
C’est ce qu’on appelle la forme « dissociée ».

Tout ceci en fonction d’un texte qui n’est autre que l’article L225-51-1 du Code de
commerce.
La conséquence c’est que le Président Directeur général ne peut exister dans une forme
dissociée.
En effet, dans une forme dissociée, on a le Président du Conseil d’administration et de
Directeur général de la société.
Le Président du Conseil d’administration ne peut pas valablement engager la société puisqu’il
n’est pas représentant légal de celle-ci, puisque c’est le Directeur général qui l’est.
Ces actes seraient nuls mais pourraient être valables dans l’hypothèse d’un mandat donné par
le Directeur général.

15
 Section 1 : Le Conseil d’administration
Sous-section 1 : La composition du Conseil d’administration

Le Conseil d’administration est un organe collégial et n’a pas la personnalité juridique.

Il n’est donc pas responsable car cette responsabilité, faute de personnalité juridique, va être
assumée directement par les membres du Conseil d’administration.
Ces membres, on les appelle les « administrateurs ».

Concernant les administrateurs, on constate qu’il existe différentes catégories

d’administrateurs : tout d’abord, on a les administrateurs qui sont directement élus et
choisis par les actionnaires eux-mêmes, réunis en AG.
A côté, on a 2 autres catégories : des administrateurs salariés de la société, et choisis car
sont précisément salariés de la société, et ici c’est la figure de la « cogestion » ou
« coparticipation », les salariés doivent participer directement, comme les apporteurs de
capital, à la gestion de la société qui les emploie.

Enfin, il existe les « administrateurs indépendants », c’est pour répondre à une meilleure
gouvernance de la SA.
On ne les trouve que dans les SA cotées.
Cela montre une saine gouvernance et donc les agences de notation vont bien noter et donc on
renforce la confiance dans les titres de la société.

Paragraphe 1 : Les administrateurs choisis par les actionnaires

Ce sont les administrateurs de droit commun.

Ils vont être choisis par les actionnaires réunis en Assemblée Général ordinaire.
La loi (le Code de commerce), ici, fixe très strictement les conditions d’éligibilité des
administrateurs.
Tout d’abord, cela concerne la qualité d’actionnaire.

1. L’administrateur actionnaire

En application de l’article L. 225-17 du Code de commerce, le Conseil d’administration doit

normalement être composé d’au moins 3 membres et au maximum 18 membres pour un
mandat qui ne peut excéder 6 ans.

Jusqu’à la loi « LME » du 4 août 2008, pour être administrateur, la qualité d’actionnaire était
une qualité nécessaire et à laquelle les statuts ne pouvaient pas déroger.
Les statuts ne pouvaient déroger à cette règle.

Cette exigence avait conduit, dans les SA, de petite comme de grande taille, à recourir au
« prêt d’actions », qui était destiné à prêter des actions à une personne qui n’avait pas fait
d’apport mais à laquelle on voulait confier les fonctions d’administrateur en raison de ses
compétences et notamment en raison de ses compétences de gestionnaire.

Comment prêter une action peut donner véritablement la qualité d’actionnaire ? Puisque cela
n’emporte pas transfert de propriété, il n’acquiert pas la qualité d’actionnaire donc.
S’agissant du prêt, il existe une catégorie particulière de prêt : les prêts de consommation,
qui présentent la particularité d’emporter transfert de propriété.
En raison de la nature de la chose prêtée, il y a transfert de propriété.

16
Le prêt d’actions porte sur des choses fongibles, qui sont consomptibles.

Les actions sont des valeurs mobilières, ce sont des titres négociables.
Ce sont des titres fongibles.

On transfère donc bien la qualité de propriétaire à l’emprunteur, à charge pour lui de

rembourser des titres de même nature au propriétaire d’origine.
Mais encore faut-il avoir des actions que l’on peut prêter.

Jusqu’en 2008, il faut être actionnaire pour avoir la qualité d’administrateur.

Compte tenu de ce caractère très artificiel, la loi LME va permettre un assouplissement et
donc une forme de contractualisation puisque, désormais, l’article L. 225-25 du Code de
commerce prévoit, depuis la loi LME du 4 août 2008, que « les statuts peuvent imposer que
chaque administrateur soit propriétaire d’un nombre d’actions de la société qu’ils (les statuts)
déterminent ».

Ce texte appelle 2 remarques : tout d’abord, la loi LME abandonne aujourd’hui la règle selon
laquelle l’administrateur doit être actionnaire.
Aujourd’hui, toute personne, quelle soit ou non actionnaire, et donc qu’elle ait fait ou non un
apport à la société, peut être nommée administrateur d’une société anonyme.

Mais, 2ème remarque : cette nouvelle règle n’est pas d’ordre public et donc pas impérative.
Ce n’est pas impératif car on nous dit que les statuts « peuvent » exiger que tout
administrateur soit nécessairement actionnaire. Ce sont les actionnaires qui peuvent le décider
(dans les statuts) et non la loi.
Rupture totale avec le droit antérieur.

Les statuts, s’ils font le choix de lier la qualité d’administrateur à la qualité d’actionnaire, ils
vont pouvoir aussi déterminer le nombre d’actions qui est nécessaire.
Ainsi, tout actionnaire ne pourra pas être administrateur.
Souplesse introduite par les statuts.

2. Personne physique ou personne morale ?

L’administrateur peut-il être une personne morale ?

Il n’y a pas d’interdiction ici : l’administrateur peut aussi bien être une personne physique
qu’une personne morale.
Une société va pouvoir être administrateur.
Comment une personne morale peut siéger dans un Conseil d’administration ?
Elle va devoir nommer obligatoirement un représentant permanent qui est, forcément, une
personne physique.
Cette personne physique va assumer, à elle-seule, tous les droits mais surtout toutes les
obligations liées à la qualité d’administrateur.
Le représentant permanent sera responsable, s’il y a un dysfonctionnement du CA, c’est le
représentant permanent qui devra assumer car le CA n’a pas de personnalité juridique.

17
 3. Homme ou femme ?

On est entrés dans l’ère de la parité.

Le législateur a imposé une féminisation des Conseils d’administration.
On force la main donc.
On le fait par le quota.
On a, actuellement, un projet de loi qui est en discussion.
Le MEDEF (Mouvement des Entreprises de France) et l’AFEP (Association Française des
Entreprises Privées) sont très hostiles à ce projet de loi car cela risque d’emporter un certain
nombre de conséquences : les décisions prises sans que le quota soit respecté sont-elles
valables ?
Ces derniers ont adopté une recommandation qui date du 19 avril 2010, qui vise à inciter mais
pas à obliger les sociétés cotées au Cac 40, et uniquement celles-ci, à féminiser leur Conseil
d’administration.
Ainsi, on essaye de mettre en avant une féminisation en douceur.

Ces sociétés ont procédé à cette féminisation (Madame Chirac nommée au Conseil
d’administration de LVMH).
Philippe Merle, Bulletin Joly société n°5, mai 2010, « attention Mme Chirac ».
Car un administrateur engage sa responsabilité et il faut donc des femmes compétentes.

4. Quel âge ?

La règle est posée par l’article L. 225-19 du Code de commerce qui prévoit que « le nombre
des administrateurs ayant dépassé l’âge de 70 ans ne peut être supérieur au tiers des
administrateurs en fonction ».
On essaye d’éviter une trop grande sorte de « gérontocratie » (Philippe Merle).

Cette règle est supplétive et donc ne s’applique que si les statuts n’ont rien prévu d’autres.
Ainsi, rien n’interdit de réduire l’âge à 40 ans ou 50 ans, mais de la même façon on pourrait
prévoir pour des administrateurs de 90 ans et au-delà du tiers (la moitié par exemple).

5. Combien de mandat ?

Les règles relatives au cumul ont été modifiées à l’occasion de la loi « NRE » du 15 mai
2001.
Jusqu’à cette loi, les administrateurs pouvaient cumuler jusqu’à 8 mandats dans des sociétés
différentes.
Ce cumul avec 8 mandats posait des difficultés, notamment dans des sociétés cotées parce
qu’il possède des problèmes de consanguinité.
S’il y a consanguinité, cela affaiblit le contrôle que doit normalement exercer le Conseil
d’administration.

Pour réagir contre ce cumul, la loi NRE est intervenue. C’est une réforme en demi-teinte : le
cumul n’est pas interdit par la loi NRE, la seule chose c’est que, désormais, le cumul ne
concerne que 5 mandats au lieu des 8 hier.

Autre précision, avec la loi NRE, l’article L. 225-21 du Code de commerce prévoit que ce
plafonnement ne concerne que les SA qui ont leur siège sur le territoire français.

18
Paragraphe 2 : Les autres administrateurs

Concernant ces autres administrateurs, il en existe 2 catégories : on a le salarié administrateur,

mais aussi, on a aujourd’hui l’administrateur « indépendant ».

1. Le salarié administrateur

La logique générale c’est la suivante : ce sont des salariés qui vont être élus administrateurs
par les salariés eux-mêmes.
On a 2 systèmes à l’heure actuelle.

a. Le régime facultatif

Il vise à associer des salariés à la participation de la gestion de la SA.

C’est un régime facultatif car l’article L. 225-27 du Code de commerce prévoit que ce régime
ne s’applique que si les statuts l’ont expressément prévu.

Les statuts peuvent donc prévoir, en vertu de ce texte, que le Conseil d’administration sera
composé non seulement des administrateurs désignés par les actionnaires eux-mêmes en AG
ordinaire, mais également par des administrateurs élus par le personnel de la SA.

Cette faculté statutaire a été introduite par une ordonnance du 21 octobre 1986.
Cette faculté est insérée dans 2 limites : les statuts ne peuvent pas faire n’importe quoi.
Tout d’abord, le nombre des salariés élus administrateurs par les autres salariés ne peut pas
être supérieur à 4 dans les sociétés non cotées et ce nombre est augmenté à 5 si la société est
cotée sur un marché réglementé.

2ème limite : l’article L. 225-27 précise qu’en toute hypothèse, le nombre de ces salariés
administrateurs élus par les salariés ne peut jamais être supérieur à plus du tiers du nombre
des autres administrateurs (ceux désignés par les associés).
Leur statut de ces administrateurs salariés est identique à celui des administrateurs de droit
commun.
La conséquence c’est qu’ils ont un droit de vote, c'est-à-dire qu’ils ont des voix délibératives
(ils ne rendent pas seulement des avis)
La 2ème conséquence c’est qu’ils ont les mêmes responsabilités que les administrateurs de droit
commun (au niveau pénal et civil).
Ils sont rémunérés par des « jetons de présence » comme tout autre administrateur.

Cependant, on est obligé de tenir compte du fait qu’ils sont aussi salariés : il existe des
particularités.
Tout d’abord, en devenant administrateurs, ils deviennent des salariés protégés et la
conséquence c’est qu’ils ne peuvent être licenciés que par un jugement du Conseil des
Prud’hommes.

2ème particularité : ils sont révocables pour « juste motif », alors qu’un administrateur n’est
révocable qu’ad nutum.
Le juste motif de révocation doit avoir un lien obligatoirement avec l’exercice des fonctions
d’administrateur.

19
3ème particularité : cette révocation « pour juste motif » est décidée non pas par l’AG des
actionnaires mais par le Tribunal de Grande Instance sur demande de la majorité des membres
du Conseil d’administration.

b. Un régime obligatoire

C’est la loi qui va imposer la participation des salariés à l’administration, et donc à la gestion,
de la SA.

Ce régime obligatoire est entendu de manière très exceptionnelle par la loi elle-même. Tout
d’abord, il ne s’applique qu’aux SA cotées sur un marché réglementé.
D’autre part, cela ne concerne pas toutes les SA cotées mais seulement les SA cotées dans
lesquelles les salariés détiennent au moins 3% du capital social.

Dans cette hypothèse, l’article L. 225-23 prévoit alors que l’AG ordinaire des actionnaires
doit nommer des administrateurs salariés sur proposition des salariés actionnaires (ceux qui
détiennent 3% du capital social).

Dans la pratique, les SA cotées essayent d’éluder ce régime en essayant de rester en deçà du
seuil de 3%.

Cette qualité d’administrateur, dans le régime obligatoire, est étroitement liée à la qualité de
salarié de la société.
En conséquence, s’ils démissionnent de la SA en qualité de salarié, ou bien encore s’ils sont
licenciés, ils perdent de plein droit leur qualité d’administrateur.
Pour le reste, ce sont des administrateurs comme les autres.

2. Les administrateurs indépendants

Tout d’abord, les administrateurs indépendants n’existent que dans les seules SA cotées.
C’est un signe de « bonne gouvernance » de la SA cotée et tous les bons signes de
gouvernance permettront une meilleure notation.

De plus, la nomination de ces administrateurs indépendants n’est pas imposée par la loi, elle
n’est donc pas imposée par le Code de commerce.
Il n’y a pas d’obligation légale de nommer des administrateurs indépendants mais elle est
recommandée par le MEDEF et par l’AFEP.

Ces recommandations n’ont pas de caractère contraignant.

Si la société ne nomme aucun administrateur indépendant, elle ne fera l’objet d’aucune
sanction juridique, mais il va y avoir une sanction par le marché.
Une sanction par les agences de notation notamment car la présence d’administrateurs
indépendants est un élément qui rentre en compte.

La présence d’administrateurs indépendants va aussi faire l’objet d’un rapport de l’AMF :

rapport annuel où elle précise les administrateurs indépendants dans les SA cotées sur le
marché français (« Soft Law », droit mou).
Toutes les SA cotées ont, aujourd’hui, des administrateurs indépendants.

20
La grande difficulté est de savoir ce qu’est un administrateur indépendant : l’AMF a défini
l’indépendance comme étant une indépendance matérielle, donc il a une indépendance
financière notamment. On part donc du principe qu’il aura un esprit critique : signe de bonne
gouvernance de la société.
Ne peut pas être nommé administrateur indépendant, un salarié de la SA puisque son salaire
est versé directement par la société, pareil pour un salarié d’une des filiales de la SA.
Ça ne peut pas non plus être un banquier lorsque c’est celui avec lequel traite régulièrement la
société, cela ne peut pas non plus être un fournisseur, ni un parent d’un des administrateurs de
la SA, ou le Directeur général ou encore le Président du Conseil d’administration.

Sur le statut, on a que des recommandations du MEDEF et de l’AFEP.

Ils recommandent que ces administrateurs indépendants soient nommés par l’AG ordinaire
des actionnaires mais sur proposition du Conseil d’administration.

Ils ont le droit à des jetons de présence : or, cette indépendance ne devrait-elle pas être totale ?
Donc, pas de salaire ? Où va être la véritable indépendance ici ?
Sont-ils révocables ?
Normalement, ils devraient être irrévocables par juste motif.
De plus, normalement, ils devraient être responsables car il faut qu’ils exercent véritablement
leur liberté de contrôle, leur esprit critique,…

Leur statut est donc un peu indéfini.

Alain Viandier : a écrit un article très fourni sur « l’administrateur indépendant dans les
sociétés cotées ». RJDA, n°6 de l’année 2008, p 599.

Sous-section 2 : Le statut des administrateurs

Tout d’abord la question de la rémunération des administrateurs puis la question de la

cessation de leurs fonctions.

Paragraphe 1 : Les règles relatives à la rémunération des administrateurs

On est obligés de prendre en considération 2 types de rémunération.

Tous les administrateurs vont être rémunérés pour l’exercice de leurs fonctions
d’administrateur.
Mais, cette rémunération perçue en qualité d’administrateur peut être cumulée sous certaines
conditions posées par la loi, avec un salaire lorsque l’administrateur est, dans le même temps,
salarié de la société.

1. La rémunération des fonctions de l’administrateur

Cette rémunération liée à la qualité d’administrateur, est définie par les articles L. 225-45 à L.
225-46 du Code de commerce.
2 types de rémunération en qualité d’administrateur.

a. La rémunération normale des administrateurs

Elle concerne tous les administrateurs confondus, indépendamment de leur mode de

nomination.

21
Tous les administrateurs peuvent percevoir des jetons de présence.
Ils correspondent à une somme globale qui est fixée chaque année par l’AG ordinaire des
actionnaires (rémunération fixée par les actionnaires).

Cette somme globale va être répartie par le Conseil d’administration.

Il va répartir entre ses membres le montant de cette somme globale, sans avoir à respecter un
principe d’égalité entre administrateurs.

b. Les rémunérations exceptionnelles

Elles sont prévues par l’article L. 225-46 du Code de commerce, qui prévoit que les
administrateurs peuvent percevoir des rémunérations exceptionnelles, qui vont s’ajouter à la
rémunération normale (jetons de présence), versées en contrepartie de l’exécution de
missions, ou bien encore, de mandats spécifiques confiés dans l’intérêt de la société.

Pour éviter que ces rémunérations exceptionnelles soient des rémunérations fictives (faite sans
contrepartie d’une mission particulière), l’article L. 225-46 prévoit que ces rémunérations
doivent être adoptées à l’issue d’une procédure spécifique d’adoption qui est la procédure dite
« des conventions réglementées ».
Chaque fois que la société conclu un contrat avec un de ses dirigeants, il faut éviter le conflit
d’intérêt (éviter qu’il obtienne un avantage injustifié).
Cette convention réglementée est assez lourde parce qu’il va falloir une autorisation préalable
du Conseil d’administration.
Ensuite, il y a un rapport du Commissaire aux comptes, qui va vérifier si la rémunération a
bien une contrepartie, réalité de cette rémunération.
Et, ensuite, l’approbation de l’AG ordinaire des actionnaires.

Ces rémunérations exceptionnelles et ces rémunérations normales sont, en vertu de l’article L.

225-44 du Code de commerce, les seules rémunérations qu’un administrateur peut percevoir
en sa qualité d’administrateur.
Toute clause contraire des statuts est nulle.

2. Le cumul des fonctions d’administrateur avec des fonctions de salarié

Il n’y a pas d’incompatibilité de principe qui est posée par le Code de commerce : un
administrateur peut, outre des jetons de présence, percevoir des salaires s’il a la qualité de
salarié.
Mais, cela est strictement encadré, par un texte qui n’est autre que l’article L225-22 du Code
de commerce.
Il est particulièrement incompréhensible.
Il faut savoir exactement de quel administrateur on est en train de parler.
Les administrateurs ici visés sont les administrateurs qui sont élus et choisis par les
actionnaires.

Pour ces administrateurs, on constate, tout d’abord, qu’ils peuvent cumuler avec un contrat de
travail mais à une double condition : la première est qu’il faut que le contrat de travail ait été
conclu antérieurement à l’entrée dans les fonctions d’administrateur.
C’est ce qu’on appelle l’exigence « d’antériorité du contrat de travail ».

22
La conséquence c’est que si un salarié peut devenir administrateur et cumuler son salaire avec
sa rémunération en qualité d’administrateur (jetons de présence), en revanche, un
administrateur déjà en poste ne peut pas devenir salarié en cours de mandat social.
Tout contrat de travail qui serait conclu avec un administrateur en cours de mandat social est
affecté d’une nullité.
Si l’administrateur veut être salarié, il doit démissionner de sa qualité d’administrateur.

2ème condition : toujours en application de l’article L. 225-22 ce contrat de travail doit

correspondre à un emploi effectif.
C’est une condition d’origine jurisprudentielle. Aujourd’hui, elle se trouve dans le texte du
Code de commerce.

Cela signifie que les fonctions qui vont être exercées par l’administrateur en qualité de salarié
doivent correspondre à des fonctions techniques distinctes des fonctions de l’administration
générale que tout administrateur doit assumer en vertu du mandat social qui lui a été confié.

Exemple : on peut être administrateur et en même temps être directeur du service juridique car
fonctions différentes, pareil dans le cas du directeur des ventes, des ressources humaines, du
service financier,…
Mais, surtout, on est en présence d’un contrat de travail, il faut que ces fonctions techniques
soient exercées avec un lien de subordination.
Il faut bien que l’on soit en présence d’un contrat de travail.

Si ces 2 conditions sont respectées, l’administrateur va pouvoir continuer à percevoir ses

salaires.
Il va pouvoir cumuler financièrement ses jetons de présence avec son salaire.
Mais, son emploi effectif peut être absorbé par ses fonctions d’administrateur. Il se consacre
plus à ses fonctions d’administrateur qu’à ses fonctions de salarié.
Il ne peut plus bénéficier du cumul du coup.
Dans cette hypothèse, la jurisprudence prévoit que si l’exercice des fonctions salariées est
absorbé par l’exercice des fonctions d’administrateur, le contrat de travail est suspendu
automatiquement.
Il n’y a pas de remise en cause du contrat de travail mais suspension du contrat de travail pour
le temps du mandat d’administrateur.
Suspension automatique.

Dernière condition : l’article L. 225-22 précise, dans son alinéa 2, que « le nombre des
administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des
administrateurs en fonction ».
Cette règle est d’ordre public, on ne peut donc l’aménager statutairement.
De plus, cette limite ne concerne que les administrateurs élus par les actionnaires eux-mêmes.
On met de côté ici, dans le calcul du tiers, les salariés élus.

A coté de cette rémunération, se pose la question de la cessation des fonctions.

Paragraphe 2 : La cessation des fonctions d’administrateur

Ces fonctions peuvent cesser pour différentes raisons.

Tout d’abord, les causes de cessation peuvent être volontaires, c'est-à-dire que cela peut être à
l’initiative de l’administrateur lui-même (démission).

23
Mais aussi, cela peut être à l’initiative des actionnaires eux-mêmes (révocation).

Il peut y avoir une cessation des fonctions de plein droit : le décès, la limite d’âge.
Régulariser la situation d’urgence : pour permettre au Conseil d’administration de fonctionner
(au moins 3 membres), le Conseil d’administration a un pouvoir de cooptation donc de
nomination. Cette nomination va être approuvée à la prochaine AG des actionnaires.
On peut soit conforter le choix de l’administré soit choisir quelqu’un d’autre.
Le Conseil d’administration va désigner un membre pour revenir au seuil de 3.

1. La cessation des fonctions par démission

Le Code de commerce, et plus généralement la loi, ne réglementent pas les conditions et les
effets de cette démission.
La conséquence c’est que la jurisprudence décide que, dans le silence de la loi, on va faire
application des règles du droit commun du mandat (car l’administrateur est un mandataire des
actionnaires) et plus particulièrement des articles 2007 et suivants du Code civil.

Puisqu’on fait application du mandat, l’administrateur démissionnaire doit respecter un

préavis pour éviter une désorganisation du Conseil d’administration (notamment s’ils sont
moins de 3).
La durée de ce préavis va être appréciée au cas par cas, c'est-à-dire que la durée de préavis
doit être un délai raisonnable sauf si les statuts ou le règlement intérieur du Conseil
d’administration fixent la durée du préavis.

2ème conséquence de l’application du droit des mandats : la question de la motivation.

Faut-il motiver ?
En application du droit des mandats, on n’a pas à motiver les raisons pour lesquelles on
démissionne.
Aucune obligation de motivation en vertu des règles du mandat.

3ème conséquence : il faut se demander si cette démission présente un caractère irrévocable.

La démission met un terme final au mandat social d’administrateur.
La jurisprudence est intervenue : arrêt du 22 février 2005, Chambre commerciale.
Elle est intervenue pour préciser que cette démission présente un caractère irrévocable.
Ce qui interdit donc, dans la pratique, au mandataire, à l’administrateur, de se raviser et donc
de se rétracter car elle considère que cette démission de l’administrateur (cette solution vaut
pour n’importe quel dirigeant social de n’importe quelle société) est un acte juridique
unilatéral qui ne suppose pas, en conséquence, pour produire ses effets, l’acceptation de la
société.

La conséquence c’est que, dès l’instant que la démission est notifiée à la société, elle produit
ses effets, sans aucune autre formalité.
Ce principe est néanmoins assorti d’un tempérament, posé par l’arrêt du 22 février 2005,
Chambre commerciale.
Dans cet arrêt, la Cour de Cassation précise que le caractère irrévocable de la démission ne
peut être mise en échec que s’il existe une clause contraire.
La clause contraire pourrait tout simplement prévoir que la démission pourra produire ses
effets que si elle est acceptée par la société.

24
Cette clause, on peut la trouver dans les statuts, mais en règle générale on la trouve plutôt
dans le règlement intérieur du Conseil d’administration de la société.

La dernière chose c’est que la Cour de Cassation considère, de manière générale, que
l’administrateur démissionnaire est tenu, une fois qu’il a démissionné, à une obligation de
loyauté à l’égard de la société.
Obligation de loyauté qui lui interdit de créer une société concurrente (même objet social que
la société dont il vient de démissionner) ou bien encore de devenir dirigeant d’une société
concurrente, donc c’est une sorte d’obligation de non-concurrence.

2. La cessation des fonctions par révocation

La révocation des administrateurs est réglementée dans le Code de commerce : article L 225-
18 du Code de commerce.

Ce texte dispose, dans son alinéa 2 que « les administrateurs peuvent être révoqués à tout
moment par l’Assemblée Générale ordinaire ».
Cet article ne s’applique qu’aux administrateurs ordinaires (communs) sinon régime différent.

a. L’organe compétent

L’organe compétent est l’AG ordinaire des actionnaires car, en droit des sociétés, on a le
parallélisme des formes : les administrateurs sont nommés par l’AG ordinaire donc, ils sont
révocables par l’AG ordinaire.

A ce principe légal, qui est d’ordre public, connaît néanmoins un tempérament en vertu de la
jurisprudence qui vise le cas où ce serait l’AG extraordinaire qui révoquerait.
La jurisprudence estime, depuis longtemps, que la révocation qui serait décidée à l’occasion
d’une AG extraordinaire est néanmoins valable car la Cour de Cassation considère que ce qui
est important pour que la révocation soit valable c’est qu’elle soit le résultat d’un vote pris par
les actionnaires.

b. La nature de la révocation

Les administrateurs sont révocables « à tout moment » (article L225-18), ce qui veut donc
dire que les administrateurs sont révocables « ad nutum », c'est-à-dire d’un simple signe de
tête.
Ce qui veut dire, en conséquence, que la révocation par l’AG n’a pas besoin d’être motivée (à
la discrétion des actionnaires).

De plus, la décision peut intervenir à tout moment, elle n’a donc pas besoin d’être inscrite à
l’ordre du jour pour être valablement adoptée par les actionnaires.
C’est la théorie des « incidents de séance ».

Les administrateurs sont placés sur un siège éjectable car sont à la merci des actionnaires
(transposition des règles du droit civil concernant le mandataire, au droit des sociétés).

25
 c. Révocation et indemnités

Les administrateurs ont-ils droit à une indemnité de départ dans une telle occasion ?
Le principe est qu’ils n’ont droit à rien.
Mais, on a des exceptions car l’administrateur pourra peut-être prétendre à 2 types
d’indemnités : une indemnité conventionnelle ou une indemnité jurisprudentielle
(allocation de dommages et intérêts).

Tout d’abord, concernant l’indemnité conventionnelle, c’est ce qu’on appelle les « golden
parachutes », c'est-à-dire les parachutes dorés.
Ceci est prévu conventionnellement.
Pendant très longtemps, la jurisprudence a estimé que ces indemnités de départ étaient
directement contraires à l’article L. 225-18.
La jurisprudence considère que la révocation ad nutum est d’ordre public, et par principe on
n’a donc droit à rien.
Néanmoins, la Cour de Cassation s’est rendue compte que sa position était trop rigide et elle
l’a assouplie et considère que ces indemnités de départ pour cause de révocation peuvent être
acceptées mais sous condition.

La condition c’est que ces indemnités de départ ne contreviennent pas au principe de libre
révocabilité des administrateurs compte tenu de leur montant.
L’objectif ici c’est que la Cour de Cassation estime que le montant de l’indemnité ne doit pas
avoir pour effet de dissuader les actionnaires de révoquer les administrateurs.

Exemple : arrêt Chambre commerciale, 26 mai 2004.

Elle a considéré qu’était contraire au principe de libre révocabilité, l’indemnité de départ dont
le montant était égal à la moitié du bénéfice annuel de la société.
Appréciation de la proportionnalité du montant de l’indemnité.

Ces indemnités sont bien conventionnelles car la Cour de Cassation considère que ce sont des
conventions, donc convention réglementée car avantage concédée à l’un de ses dirigeants
(administrateur).

Concernant l’allocation de dommages et intérêts, ils sont versés exclusivement lorsque la

révocation de l’administrateur est entachée d’abus.
Au terme de la jurisprudence, cette révocation sera abusive dans 2 cas : la révocation est faite
de manière vexatoire, injurieuse. Dommages et intérêts pour réparer l’atteinte qui est porté à
l’honneur de l’administrateur.

La 2ème hypothèse c’est la révocation qui est faite de manière brutale, en violation du principe
du contradictoire.
Sur ce point, la Cour de Cassation estime que tout dirigeant social doit être en mesure de
présenter sa défense en cas de révocation.
Ce n’est que lorsque la société ne met pas l’administrateur en mesure de présenter sa défense
qu’on peut considérer que la révocation est brutale.
Ce principe du contradictoire oblige simplement, dans les faits, à informer l’administrateur et
tout dirigeant social du risque qu’une révocation est susceptible d’être prise à son encontre par
les actionnaires.
Mais, l’absence d’audition n’est pas une cause de révocation abusive, qui donne droit à
l’allocation de dommages et intérêts.

26
 Sous-section 3 : Les pouvoirs du Conseil d’administration
Le Conseil d’administration est un organe collégial qui ne peut être composé de moins de 3
personnes ni de plus de 18.
Pour l’essentiel, il s’agira de l’article L. 225-35 du Code de commerce.
On constate que ses pouvoirs sont de 2 catégories : pouvoirs généraux et pouvoirs spéciaux.
Dans les 2 cas, il s’agit, bien entendu, de compétences exclusives.

Paragraphe 1 : Le pouvoir général de direction du Conseil d’administration

C’est un organe de direction, c’est lui qui, en principe, dirige la société.

Ce pouvoir prend plusieurs aspects : c’est, tout d’abord, un pouvoir d’orientation (pouvoir
d’impulsion), un pouvoir d’évocation et un pouvoir de contrôle (de surveillance du Président
du Conseil,…).

1. Le pouvoir d’orientation du Conseil d’administration

On le retrouve à l’article L. 225-35 du Code de commerce.

En application de ce texte, il est prévu très clairement que le Conseil d’administration a pour
mission de déterminer les orientations générales de l’activité de la société et de veiller
concomitamment à la mise en œuvre de ces orientations générales, soit par le Président du
Conseil d’administration lorsqu’il est en même temps directeur général (PDG) soit par le
directeur général lui-même.

Dans la pratique, cela veut dire que le Conseil d’administration va fixer les orientations
stratégiques de la société.
Par exemple, c’est lui qui va fixer les conditions de développement de l’activité, c’est lui qui
va fixer les orientations en matière d’investissement.

2. Le pouvoir d’évocation du Conseil d’administration

Ce pouvoir est récent puisqu’il date de la loi NRE du 15 mai 2001.

Elle a redéfini et renforcé les pouvoirs du Conseil d’administration.
En vertu de ce pouvoir, il est prévu que, désormais, le Conseil d’administration se saisi
(s’autosaisi) de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle, par ses
délibérations, les affaires qui la concernent.

Le Conseil d’administration va pouvoir intervenir, si bon lui semble, dans la gestion

quotidienne de la société.
C’est important car il ne se réuni pas souvent normalement donc on accélère la périodicité de
son intervention.
Lorsqu’il intervient dans la bonne marche de la société, il doit respecter un principe, celui de
hiérarchie des organes de la société : il ne doit pas empiéter sur les prérogatives de l’AG.
De la même façon, il ne peut pas empiéter sur les compétences du directeur général ou du
PDG.

27
 3. Le pouvoir de contrôle du Conseil d’administration

Il a été reprécisé, redéfini, par la loi NRE du 15 mai 2001.

En vertu de l’alinéa 3 de l’article L. 225-35 du Code de commerce, il est désormais très
clairement prévu que le Conseil d’administration peut procéder à tout contrôle et à toute
vérification qu’il jugerait opportun.
La conséquence c’est que l’objectif de la loi est de placer le directeur général ou le PDG sous
la surveillance du Conseil d’administration et ce, dans le but d’éviter la « dérive
monarchique », la « dérive autocratique » de la société anonyme.
C'est-à-dire avoir un PDG ou un directeur général tout puissant, qui fait ce qu’il veut, sans
être contrôlé par le Conseil d’administration.
La direction est collégiale dans les SA, car elle appartient au Conseil d’administration, mais
est celui-ci est assez rarement réuni et quand il est réuni, dans les faits, ce n’est qu’une
chambre d’enregistrement.

Pour que cet exercice de contrôle soit effectif, l’article précise qu’aujourd’hui, les membres
du Conseil d’administration disposent d’un droit d’information individuel.
Mais, s’il n’était pas prévu par le Code de commerce, il avait été prévu par la jurisprudence,
dans un arrêt « Cointreau », du 2 juillet 1985.
Dans cet arrêt, la Chambre commerciale avait reconnu aux administrateurs un droit
d’information individuel.
La loi NRE ne fait donc que consacrer, légalement, la décision jurisprudentielle.

La conséquence est sur la nature, sur les caractéristiques de ce droit individuel d’information.
Il existe 3 caractéristiques majeures : tout d’abord, cette information qui est due à
l’administrateur, doit être préalable à la réunion du Conseil d’administration.
Ceci a été notamment rappelé par un arrêt de la Chambre commerciale, du 8 octobre 2002.
Dans cet arrêt, la Chambre commercial a considéré que l’information qui serait donnée en
cours de séance n’est pas suffisant en vertu du droit d’information individuel de
l’administrateur.
Il peut exister une information complémentaire en cours de séance.

De plus, 2ème caractéristique, cette information doit bénéficier à tous les administrateurs et
ce en application d’un arrêt de la chambre commerciale du 29 janvier 2008.
Cela veut dire qu’il s’agit de tous les administrateurs ordinaires (communs), mais aussi les
administrateurs salariés ainsi que les administrateurs indépendants.

3ème caractéristiques : la sanction.

S’il n’y a pas eu d’information préalable, la sanction a été précisée par un arrêt du 24 avril
1990 de la Chambre commerciale.
Il a été jugé que « la méconnaissance du droit à information préalable d’un membre du
Conseil d’administration affecte, par elle-même, la régularité de la réunion du Conseil
d’administration et entraine son annulation, quelle que soit l’influence que cette
méconnaissance a eu sur le sens de la délibération ».
Il y a donc nullité de la décision prise en Conseil d’administration.

28
Paragraphe 2 : Les pouvoirs spéciaux du Conseil d’administration

Le Conseil d’administration va disposer d’un pouvoir spécial d’autorisation préalable.

A coté de ce pouvoir, on constate que le Conseil d’administration a aussi un pouvoir de
nomination et un pouvoir de révocation (du Président du Conseil d’administration et du
Directeur général).
Il a aussi un pouvoir de fixer la rémunération du Président du Conseil d’administration et du
Directeur général.
Il a aussi un devoir particulier de s’assurer du bon fonctionnement des assemblées
d’actionnaires.

I. Le pouvoir d’autorisation préalable du Conseil d’administration

L’idée générale, concernant ce pouvoir, c’est que certaines opérations contractuelles

(contrats) ne peuvent être valablement conclues au nom et pour le compte de la société
anonyme qu’avec l’autorisation préalable du Conseil d’administration.
Ces conventions, on peut les répartir en 2 catégories : tout d’abord, les « opérations de
garantie » (un cautionnement, un aval,… nécessitent cette autorisation préalable), et de l’autre
coté on a les « conventions réglementées », que la société peut conclure avec l’un de ses
dirigeants.

A. Les cautions, avals et garanties, et autorisations préalables du Conseil d’administration

Ce sont des opérations « de garantie ».

L’article L225-35 alinéa 4.
« Le Conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société et veille à
leur mise en œuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées
d'actionnaires et dans la limite de l'objet social, il se saisit de toute question intéressant la
bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent.

Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du Conseil
d'administration qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers
savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des
circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

Le Conseil d'administration procède aux contrôles et vérifications qu'il juge opportuns. Le

président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque
administrateur tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa
mission.

Les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des
établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du Conseil dans les
conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat. Ce décret détermine également les
conditions dans lesquelles le dépassement de cette autorisation peut être opposé aux tiers ».

Il existe une limite posée concernant le champ d’application ratione personae, c'est-à-dire le
champ d’application personnel, mais aussi une application ratione materiae, c'est-à-dire la
garantie.
Enfin, il faut examiner la procédure et la sanction.

29
 1. Le domaine d’application ratione personae

Le principe c’est que toutes les SA sont concernées.

Cela veut dire : qu’elles soient cotées ou non.

On constate qu’il existe un tempérament, qui tient à la nature de l’activité de la société.

Cela conduit à exclure du champ d’application de l’article L. 225-35 alinéa 4 toutes les SA
qui sont des établissements de crédit car, précisément, leur mission est de consentir des
crédits, et éventuellement des garanties, donc on ne va pas leur poser cette condition de réunir
le Conseil d’administration à chaque fois qu’ils procèdent à ce genre d’opération.

2. Le domaine d’application ratione personae

L’article L. 225-35 est mal écrit.

C’est la jurisprudence qui est intervenue pour préciser ce texte.

a. La notion de tiers au sens de l’article L. 225-35

Par tiers, on entend toute personne autre que la SA elle-même, elle doit donc être entendue
très largement.
La conséquence c’est que lorsqu’il s’agit, pour la SA elle-même, de consentir une garantie
pour garantir un de ses engagements personnels (prêt qu’elle a sollicité par exemple), on n’est
pas dans l’article L. 225-35 car, ici, le Directeur général ou le PDG peut garantir seul.

Une banque prête à une filiale, la banque va demander de garantir l’engagement à la société
mère.
Dans cette hypothèse, la société filiale a une personnalité juridique qui lui est propre, c'est-à-
dire distincte de la société mère. La garantie qui lui est demandée va donc être soumise à
l’alinéa 4 de l’article L. 225-35.

Enfin, en cas de succursale, il n’existe pas de personnalité juridique distincte de la SA que

l’on sollicite pour garantir la succursale (la succursale n’est que le prolongement de la
société).
La garantie demandée à la société pour sa succursale, c’est sa propre garantie donc pas
d’application de l’article.

Autre problème : le tiers n’est autre que le dirigeant de la société.

La société peut-elle cautionner ses engagements ?
Une SA a-t-elle la possibilité de garantir les engagements personnels qui seraient pris par un
de ses dirigeants ?
Il s’agit bien d’un tiers ici car il a une personnalité juridique différente.
Mais, il faut ici composer avec l’article L. 225-43 alinéa 1er du Code de commerce.
Ce texte dispose « à peine de nullité du contrat, il est interdit à une société anonyme de
cautionner ou bien encore d’avaliser les engagements pris par un de ses dirigeants à l’égard
d’un tiers ».
La notion de dirigeant ici doit être entendue très largement : on vise, en effet, tous les
dirigeants de la société anonyme.
Ce sont les administrateurs, le Président du Conseil d’administration, mais aussi le Directeur
général.
C’est ce qu’on appelle une « convention interdite ».

30
L’interdiction est sanctionnée par une nullité absolue.

b. La notion de garantie au sens de l’article L. 225-35 alinéa 4

Elle est nécessaire pour identifier l’organe social compétent pour accorder valablement la
garantie au nom et pour le compte de la SA.
Si c’est bien une garantie au sens de l’article L. 225-35 alinéa 4, il y a alors compétence
exclusive du Conseil d’administration.
En revanche, si la garantie donnée ne s’analyse pas en une garantie au sens de l’article L225-
35 alinéa 4, c’est alors le PDG (forme concentrée) ou le Directeur général (forme dissociée)
qui est compétent en vertu de son pouvoir.

On a des garanties clairement identifiées par le législateur lui-même et qui, donc, ne vont pas
poser de difficultés : d’une part le contrat de cautionnement et, d’autre part, l’aval.
Mais, ce ne sont pas les seules garanties au sens du droit français, il en existe beaucoup
d’autres.
La question qui s’est posée en jurisprudence était de savoir si la notion de garantie, au sens de
l’article L. 225-35, recouvrait complètement la notion de garantie au sens du droit civil, c'est-
à-dire au sens du droit des sûretés.
C’est important de le savoir pour connaître qui est compétent pour accorder la garantie.

La jurisprudence considère que la notion de garantie englobe, sans difficulté, les « sûretés
réelles », qui sont les sûretés qui portent directement sur une chose (on va apporter un bien
mobilier ou un bien immobilier pour garantir) : hypothèque par exemple (sûreté réelle
immobilière), le nantissement sur fonds de commerce, le gage de la même façon (qui n’est
qu’une forme de nantissement).

Les choses sont un peu plus compliquées lorsqu’on est en présence d’une sûreté personnelle
qui est l’hypothèse dans laquelle une personne, qui n’est pas le débiteur, va s’engager à côté
du débiteur pour garantir la bonne exécution de l’obligation du débiteur.
Cette garantie peut être soit la garantie de payer en ses lieu et place s’il ne s’exécute pas
(cautionnement par exemple) ou peut être aussi l’obligation d’exécuter une obligation de faire
ou de donner au lieu et place du débiteur principal (je me porte garant de la bonne livraison
des marchandises).

Elle a une interprétation large à propos des sûretés personnelles, puisque dans un arrêt du 25
février 2003, la Chambre commerciale a considéré que la notion de garantie, au sens de
l’article L. 225-35 du Code de commerce, concerne « tout engagement entrainant une
obligation susceptible d’avoir des conséquences financières pour la société garante en cas de
défaillance (inexécution) de la personne garantie ».
En vertu de cette définition générale, vont constituer des sûretés personnelles le
cautionnement et l’aval, mais on va pouvoir aussi y inclure les garanties autonomes, mais
également les promesses de porte-fort.

La Chambre commerciale a aussi considéré que la fait de prendre une participation dans le
capital d’une SNC s’analyse en une garantie au sens de l’article L. 225-35 car la SA va
acquérir le nom d’associé en nom collectif si elle prend des parts dans une société de ce type
là, et sera donc tenue aux dettes de manière solidaire, elle engagera alors son patrimoine.

31
En revanche, la jurisprudence a eu une difficulté à propos d’une sûreté personnelle
particulière qui est la lettre d’intention que l’on appelle également la « lettre de confort ».
On ne s’engage pas à se substituer au débiteur principal ici en cas de défaillance.
Son engagement est simplement d’aider le débiteur principal, d’apporter son aide pour qu’il
exécute son obligation.
A propos de ces lettres d’intention, la Chambre commerciale dit qu’il s’agit tantôt d’une
garantie au sens de l’article L. 225-35 et tantôt qu’il ne s’agit pas d’une garantie au sens de
l’article L. 225-35.
Ici, la Cour de Cassation va analyser la nature de l’obligation qui est prise par la SA.
Elle nous dit qu’il faut faire une différence entre une obligation de moyen et une obligation de
résultat.
Quand la lettre d’intention n’est qu’une obligation de moyen, la Chambre commerciale
considère qu’il ne s’agit pas d’une garantie au sens de l’article L. 225-35 alinéa 4, ainsi il n’y
a pas de compétence du Conseil d’administration et donc soit compétence du Directeur
général soit du Président directeur général.

En revanche, si on s’engage au résultat, la Cour de Cassation considère qu’il s’agit d’une

garantie au sens de l’article L. 225-35 du Code de commerce, on a donc la compétence du
Conseil d’administration et donc une incompétence du Directeur général ou du PDG.

La question, néanmoins, est de savoir si cette distinction opérée par la Chambre commerciale
va continuer à s’appliquer dans l’avenir
En effet, le droit des sûretés a été réformé en profondeur par une ordonnance du 23 mars
2006, et désormais, le Code civil considère que la lettre d’intention, qu’elle ait pour objet une
obligation de moyen ou une obligation de résultat, constitue une sûreté personnelle (mais au
sens du droit civil) et notamment au regard de 2 textes : articles 2287-1 et 2322 du Code civil.

La conséquence c’est de savoir si la Chambre commerciale va, demain, à la suite de la

réforme du 23 mars 2006, maintenir sa jurisprudence antérieure entre obligation de moyen et
obligation de résultat et, en conséquence, retenir une interprétation autonome de la notion de
garantie au sens de l’article L. 225-35 du Code de commerce.
Débat à suivre car on n’a pas encore eu de décision de la Chambre commerciale de la Cour de
Cassation.
Mais, il existe peut être un intérêt à procéder à un alignement sur le droit civil, pour 2 raisons :
cet alignement se justifierait pas la « ratio legis », la raison d’être de la règle, c'est-à-dire la
raison d’être de l’article L. 225-35, et notamment pour élargir la compétence du Conseil
d’administration au détriment de la compétence du PDG ou du Directeur général.
2ème élément : impératif de sécurité juridique avec la jurisprudence actuelle de la Chambre
commerciale, on a toujours une incertitude sur la nature réelle de l’obligation qui a été
souscrite à l’occasion de la lettre d’intention.
Certaines sociétés pensent, de bonne foi, qu’elles ont souscrit à une simple obligation de
moyen (donc incompétence du Conseil d’administration) mais la Cour de Cassation peut dire
qu’il s’agit d’une obligation de résultat, mais puisque le Directeur général a agit seul alors
nullité absolue.
Insécurité juridique pour le praticien et les sociétés.

32
 3. La procédure d’autorisation

Concernant cette procédure, on a un principe : tout cautionnement, tout aval, toute garantie,
doit être l’objet d’une autorisation spéciale du Conseil d’administration.
Dans la pratique, pour le Directeur général ou le PDG, chaque fois qu’il envisage de garantir,
au nom de la SA, l’engagement d’un tiers, il doit solliciter la réunion du Conseil
d’administration pour qu’il lui donne l’autorisation.
Mais, le Conseil d’administration ne se réuni pas nécessairement tous les mois, or il faut être
rapide.
On doit donc composer avec les délais de convocation, ce qui est trop long.

D’où le tempérament au principe : article R. 225-28 du Code de commerce.

Cet article autorise le Conseil d’administration à accorder au Directeur général ou au PDG
une autorisation annuelle de consentir des cautions, des avals ou bien encore des garanties.
Cette autorisation annuelle est une faculté et non une obligation, il ne s’agit pas de donner un
blanc seing (le Conseil d’administration n’est pas une chambre d’enregistrement), cette
autorisation est donc plafonnée.
Le Conseil d’administration peut donner un plafond global sur l’année : le Directeur général
ou PDG peut être autorisé à engager la société anonyme en qualité de garantie à hauteur
maximale de 5 millions d’euros.
On peut affiner : un plafond global de 5 millions d’euros, et à l’intérieur on peut
compartimenter.
On peut dire qu’il y a 3 millions pour les cautions, 1 million en qualité d’aval et le restant
pour tout type d’autres garanties.
Ou on peut dire que ce plafond ne vaut que pour les sûretés réelles,…

Cette autorisation annuelle ne dure que pour un an !

Au bout d’un an elle tombe, elle est caduque (caducité automatique au bout d’un an).
Si le Directeur général ou le PDG a déjà utilisé l’enveloppe dans la période d’un an, et a
besoin de garantir un tiers au nom et pour le compte de la société, il doit alors solliciter la
réunion du Conseil d’administration avec comme ordre du jour la garantie du tiers.

4. La sanction du défaut d’autorisation du Conseil d’administration

En vertu de l’article L. 225-35 et R. 225-28 du Code de commerce et de la jurisprudence, on

constate que, dans la pratique, on doit faire une distinction entre l’absence totale
d’autorisation (le Directeur général a agi sans pouvoir) et l’hypothèse où il y a eu
dépassement d’autorisation.

a. La sanction du défaut d’autorisation

Le Directeur général ou le PDG aurait du demander l’autorisation au Conseil d’administration

mais ne l’a pas fait.
La loi ne dit rien là-dessus, c’est alors la jurisprudence qui est intervenue.
Elle considère, depuis un arrêt du 29 janvier 1980, que lorsque la garantie (caution, aval,…)
est consentie sans autorisation préalable du Conseil d’administration, cette garantie n’est pas
nulle mais est inopposable à la société.

Sur cette solution, on peut dire, tout d’abord, que la Cour de Cassation, dans un arrêt du 17
novembre 1992, a considéré qu’il fallait une autorisation préalable donc l’inopposabilité ne

33
peut jamais être l’objet d’une régularisation, c'est-à-dire d’une autorisation a posteriori (une
fois que le contrat a été conclu) par le Conseil d’administration.

La société n’est pas engagée juridiquement, ce qui veut dire que le créancier garanti ne peut
pas lui demander l’exécution de la garantie.

Le dirigeant n’est pas partie à titre personnel car a agit au nom et pour le compte de la société.
Les tiers ont la possibilité, contre le dirigeant fautif, d’agir par la voie de l’article 1382.
En effet, il a commis une faute car n’a pas sollicité l’autorisation du Conseil d’administration.

Le tiers qui souhaite engager la responsabilité personnelle du dirigeant social doit rapporter la
preuve, au terme de la jurisprudence d’une faute dite « détachable des fonctions sociales »,
définie dans un arrêt du 20 mai 2003 par la Chambre commerciale : c’est une faute commise à
l’occasion de l’exercice des fonctions, une faute intentionnelle d’une particulière gravité.
Il existe, toutefois, un problème car dans un arrêt « Sony » du 20 octobre 1998, la Chambre
commerciale nous dit qu’il y a eu une faute du Directeur général ou du PDG de ne pas
solliciter l’autorisation mais, en même temps, elle nous dit que cette faute n’est pas une faute
détachable des fonctions sociales.

Ainsi, le créancier peut chercher la responsabilité de la société pour disfonctionnement de

ses organes sociaux.
L’action est bien recevable, en appliquant l’article 1382, on a une faute, un préjudice, mais
encore faut-il qu’il y ait un lien de causalité.
Il peut être détruit lorsque la faute de la victime a participé à la réalisation de son propre
dommage, et le créancier qui contracte avec un dirigeant est censé savoir qu’il faut
l’autorisation du Conseil d’administration pour garantir l’acte.

b. La sanction du dépassement de l’autorisation

L’article R. 225-28 nous donne des solutions bien claires ici, mais en posant un principe et
des tempéraments.
Il précise, en effet, que les cautions, avals et garanties, qui seraient donnés pour un montant
total supérieur à la limite fixée par le Conseil d’administration, ce dépassement ne peut être
opposé aux tiers qui n’en ont pas eu connaissance (distinction entre le tiers de bonne foi et le
tiers de mauvaise foi).
La société est, ici, engagée, dès lors que le tiers est de bonne foi.

Ce principe est immédiatement assorti d’un tempérament, puisque l’article précise « à moins
que le montant de l’engagement invoqué n’excède à lui seul l’une des limites fixées par la
décision du Conseil d’administration ».
La conséquence, en pratique, c’est que l’on a compartimenté l’autorisation (sous-plafonds) et
le Directeur général consent une garantie pour le plafond global.
Alors, dans cette hypothèse, on considère qu’on est en présence d’un défaut d’autorisation
(absence d’autorisation) donc on applique comme sanction l’inopposabilité de l’acte à la
société.

34
 B. Les conventions réglementées et autorisations préalables du Conseil d’administration

Elles sont régies par l’article L. 225-38 du Code de commerce.

Cet article énumère un certain nombre de conventions qui sont considérées comme des
conventions réglementées et dont l’adoption va être soumise à une procédure particulière.
Il existe 3 grandes catégories :
- Les conventions, quel qu’en soit l’objet, la nature, qui interviennent directement ou
indirectement (par personne interposée) entre une société anonyme et l’un de ses
dirigeants. Par dirigeants, on vise les administrateurs, le Directeur général, le PDG et les
directeurs généraux délégués.
- Toute convention qui intervient, directement ou indirectement, entre une société
anonyme et l’un de ses actionnaires, mais pas n’importe quel actionnaire, puisque c’est
dès lors que cet actionnaire détient une fraction des droits de vote supérieure à 10% (ici,
on regarde donc le pouvoir politique de l’actionnaire, et non son pouvoir financier).
- Les conventions qui interviennent entre une société et une entreprise (donc entre une
société et un tiers), mais pas n’importe quelle entreprise. C’est une entreprise dont l’un
des dirigeants de la SA serait propriétaire (dirigeant qui est entrepreneur individuel par
exemple) ou alors dont l’un des dirigeants de la SA serait associé indéfiniment
responsable (SNC, sociétés civiles, GIE ou un GEIE) ou bien encore il est dirigeant de
cette entreprise.

Ce sont des conventions réglementées car on a là un conflit d’intérêt potentiel car les
personnes qui vont contracter avec la SA, elle risque d’abuser de leur position, de leur
fonction.
Le dirigeant de la SA aura, peut-être, tendance à abuser de ses fonctions pour obtenir un
avantage qu’il n’aurait pas du avoir.
C’est donc un texte qui vise à protéger la société anonyme, on vise à protéger l’intérêt social.

1. La procédure d’adoption des conventions réglementées

Il y a 3 temps.
Tout d’abord, la procédure va débuter par l’obligation, pour le dirigeant ou l’actionnaire
intéressé à la convention, d’informer le Conseil d’administration de l’existence de cette
convention.
Une fois informé, le Conseil d’administration doit se réunir afin d’accorder son autorisation
ou non à la conclusion.
S’il accorde son autorisation, l’administrateur, le dirigeant ou l’actionnaire (qui a plus de 10%
des droits de vote) qui est intéressé ne prend pas part au vote.
De plus, la convention va alors pouvoir être conclue (autorisation préalable à la conclusion
donc).

2ème temps de la procédure : une fois conclue, le Président du Conseil d’administration doit
informer le Commissaire aux comptes de l’existence de la convention réglementée dans un
délai d’un mois à compter de la conclusion de la convention.
Le Commissaire aux comptes va devoir alors faire un rapport spécial sur la ou les conventions
dont il a connaissance.
Ce rapport spécial va présenter l’économie générale de la ou les conventions autorisées et va
aussi apprécier les incidences financières des opérations pour la société.
Ce rapport spécial sera ensuite présenté par le Commissaire aux comptes lui-même lors de la
prochaine AG ordinaire annuelle des actionnaires.

35
Le rapport intervient à la fin de l’exercice social.

3ème temps de la procédure : la consultation de l’AG va intervenir à la fin de l’exercice social

puisqu’il est soumis à l’AG ordinaire annuelle.
Cette consultation vise non pas à obtenir l’autorisation des actionnaires, mais simplement, en
vertu de l’article L. 225-41 du Code de commerce, à obtenir l’approbation des actionnaires.

3 conséquences : tout d’abord, à la différence du Conseil d’administration, l’autorisation de

l’AG est une intervention qui intervient a posteriori.
Cette approbation demandée aux actionnaires ne participe pas de la validité de la convention
et ce, une nouvelle fois, à la différence de l’autorisation donnée par le Conseil
d’administration.

D’où la 3ème conséquence : l’AG saisi des conventions réglementées, dispose toujours d’une
alternative.

Tout d’abord, 1ère branche de l’alternative : approuver les conventions qui lui ont été
transmises et qui ont été autorisées par le Conseil d’administration.
L’article L. 225-41 du Code de commerce précise que la convention qui a été approuvée par
l’AG va alors produire ses effets à l’égard des tiers (la société est donc valablement engagée).

2ème branche de l’alternative : les actionnaires peuvent décider de désapprouver les

conventions qui ont été autorisées par le Conseil d’administration.
En cas de défaut d’approbation, la solution est donnée par l’article L. 225-41 du Code de
commerce.
La convention réglementée, préalablement autorisée par le Conseil puis désapprouvée par les
actionnaires, produit ses effets à l’égard des tiers (la société est donc valablement engagée).
A quoi ça sert que les actionnaires décident de désapprouver donc ?
La désapprobation, si elle ne remet pas en cause la validité de la convention, elle permet
néanmoins d’agir contre les administrateurs et également contre le bénéficiaire de la
convention réglementée.
Agir en réparation mais à la condition que la convention ait été conclue à des conditions
préjudiciables pour la société (et notamment pour des conditions financières préjudiciables à
la société).

Dans certains cas, la procédure de conventions réglementées va être exclue (alors qu’elle est
conclue avec un dirigeant ou un actionnaire qui détient plus de 10% du capital social,…) en
vertu de la loi.

2. Les cas d’exclusion de la procédure des conventions réglementées

On constate, à la lecture du Code de commerce, qu’il faut distinguer entre 2 hypothèses.

La première hypothèse, c’est celle dans laquelle la convention constitue ce qu’on appelle une
convention dite « courante ».

36
 a. Les conventions courantes

Ces conventions courantes sont visées par l’article L. 225-39 du Code de commerce.
Pour cet article, la convention courante c’est tout d’abord une convention conclue entre la
société anonyme soit avec l’un de ses dirigeants (un administrateur, le Président du Conseil
d’administration ou le Directeur général) soit une convention conclue avec un actionnaire qui
détiendrait plus de 10% des droits de vote.
La convention courante est aussi une convention conclue par la SA avec une entreprise dont
l’un des dirigeants de la SA serait soit le propriétaire soit l’un des dirigeants soit encore un de
ses associés tenus indéfiniment du passif social.

La conséquence c’est qu’on constate que la notion de convention courante recouvre la notion
de convention réglementée telle qu’elle est définie par l’article L. 225-38.
Ce n’est pas de la convention réglementée car l’article L225-39 va s’attacher à l’économie
générale de la convention.
L’article L. 225-39 précise, en effet, que la convention courante est « celle qui porte sur des
opérations courantes conclues à des conditions normales ».
Toute la difficulté, ici, est de savoir ce qu’est une convention portant sur une opération
courante et en plus à des conditions normales.
L’article L. 225-39 ne donne aucune précision, il ne permet pas de savoir ce que c’est en
pratique.

Dans le silence de la loi c’est donc la jurisprudence qui est intervenue pour préciser d’une part
la notion « d’opérations courantes » et d’autre part la notion de « conditions normales ».

S’agissant de la notion d’opérations courantes, la Cour de Cassation dans un arrêt du 21 avril

1977 rendu par la Chambre commerciale, est intervenue pour définir la notion d’opérations
courantes en précisant que « cette opération courante s’analyse comme toute opération qui se
rattache à l’activité habituelle de la société telle que définie dans l’objet social » (donc dans
les statuts).
Cette convention doit, de plus, être conclue à des conditions normales.

S’agissant des conditions normales, la Cour de Cassation précise qu’il faut alors s’attacher au
contenu du contrat, c'est-à-dire de la convention conclue par la société avec l’un des
bénéficiaires visés.
La Cour de Cassation précise que ce contenu doit être apprécié par comparaison, au regard de
2 éléments : tout d’abord, il va falloir vérifier que la convention ne contient pas des conditions
ou bien encore des avantages qui ne seraient pas habituellement consentis à des tiers, c'est-à-
dire à des personnes qui n’auraient pas la qualité de dirigeant ou d’actionnaire de la société.
Cette première vérification tend à une analyse microéconomique de l’économie générale de la
convention.

A cette 1ère vérification, s’ajoute ensuite une seconde vérification puisqu’il va falloir aussi
vérifier que les conditions de la convention sont identiques ou tout du moins similaires aux
conditions qui auraient été consenties par une société relevant du même secteur d’activité
économique que celui de la SA.
Sur cette 2ème vérification, il s’agit ici de faire une analyse macro-économique de la
convention.

37
Si la qualification de convention courante est retenue, c’est alors ce qu’on appelle une
convention libre car cette convention va pouvoir être librement conclue par le directeur
général ou encore le PDG.
Enjeu de pouvoir dans toutes les hypothèses.

Il s’agit là de la 1ère catégorie.

A coté de cette 1ère exclusion de la procédure des conventions réglementées, il existe une
seconde exclusion : les conventions interdites.

b. Les conventions interdites

Leur liste est donnée par l’article L. 225-43 du Code de commerce.

Ces conventions sont interdites car elles ne peuvent jamais être conclues librement par le
PDG ou le Directeur général, mais ne peuvent jamais être conclues non plus avec
l’autorisation du Conseil d’administration.
L’interdiction porte principalement à raison de la personne du bénéficiaire de ces conventions
et à raison de leur objet.

Concernant les personnes, l’article L. 225-43 précise que la convention interdite est une
convention conclue par la SA avec l’un de ses dirigeants (exclusivement).
D’autre part, la convention interdite est également celle qui aurait pour objet de consentir au
dirigeant un emprunt ou un découvert sous la forme d’un compte courant ou bien encore de
cautionner ou bien de garantir les engagements personnels pris par un dirigeant de la SA.
La convention est purement et simplement interdite, dans ces 3 hypothèses.

Néanmoins, elle ne concerne que les dirigeants et que pour certains objets.
Cette interdiction ne s’applique pas dans une hypothèse : lorsque la société anonyme serait un
établissement bancaire ou financier.
Il relève de son activité courante de consentir des emprunts, des découverts ou bien encore
d’apporter des garanties.

Dans un souci de réalisme, la loi élargi l’interdiction, lorsqu’elle va s’appliquer, lorsque

l’emprunt par exemple, n’est pas accordé au dirigeant lui-même mais est accordé à son
conjoint, ou bien encore à l’un de ses descendants ou ascendants ou bien encore à toute
personne interposée.

Enfin, ces conventions interdites sont nulles, mais surtout de nullité absolue.
Toute personne peut, donc, invoquer la nullité, et surtout cette nullité ne peut jamais être
l’objet d’une régularisation.

Ainsi, aux termes de ces 2 exclusions, chaque fois que l’on a une convention conclue avec un
dirigeant, la première vérification à faire c’est de vérifier que la convention que l’on a sous les
yeux n’est pas une convention interdite car sinon elle est nulle.
Si, à supposer que l’on n’est pas dans cette hypothèse, on doit se dire qu’elle constitue a priori
une convention réglementée, il faut donc solliciter normalement l’autorisation préalable du
Conseil d’administration.
Dans le cas pratique, il est dit que cette convention est conclue par le Directeur général seul,
on a alors un problème de pouvoir.
Pouvait-il conclure valablement cette convention ?

38
Il faut s’intéressait au contenu de l’opération : se rattache-t-elle à l’activité habituelle de la
société (convention courante) ? Objet social de la société.
Ensuite, on doit vérifier quelles sont les conditions d’exécution de la convention pour vérifier
qu’il s’agit bien de conventions courantes.
Si c’est bien une convention courante, alors elle peut être, dès lors, librement consentie par le
DG ou le PDG seul.

3. La sanction du défaut d’autorisation préalable du Conseil d’administration

La désapprobation par l’AG d’une convention réglementée ne participe pas de sa validité (ne
conduit pas à la nullité de la convention réglementée, dès lors qu’elle a bien été autorisée par
le Conseil d’administration : article L. 225-41).

On a une convention réglementée et n’est soumise à aucune autorisation du Conseil : on

croyait que la convention était courante ou on a oublié.
Dans ce cas, la solution est simple : l’article L. 225-42 du Code de commerce précise que la
convention qui n’a pas été autorisée par le Conseil d’administration est nulle.
Mais, dans le même temps, cette nullité présente des particularités.
L’article L. 225-42 précise que, « sans préjudice de la responsabilité de l’intéressé, les
conventions visées à l’article L. 225-38 et conclues sans autorisation préalable du Conseil
d’administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour
la société ».
« Peuvent » : la nullité est, pour le juge, une simple faculté.
C’est une nullité facultative.
Cette nullité facultative ne peut être prononcée par le juge que si et seulement si la convention
conclue sans autorisation a eu des conséquences dommageables pour la société.
La preuve de ce préjudice incombe au demandeur à l’action en nullité (actori incombit
probatio).

Cette nullité facultative est, de plus, relative, qui ne peut être invoquée que par la société elle-
même ou encore par les actionnaires.
Cette nullité relative est, de plus, insérée dans un délai très bref de 3 ans à compter de la
conclusion de la convention.

Ici, en raison de ce délai de 3 ans, il y a une urgence à connaître le défaut d’autorisation.

Bien souvent, le contentieux existe concernant la qualification (convention règlementée ou
pas ?) mais contentieux très faible sur la nullité de la convention (car délai bref et très difficile
d’apporter la preuve).

A coté, cette nullité relative parce qu’elle est relative, peut être couverte par un vote, non pas
du Conseil d’administration mais de l’AG des actionnaires.
L’article L. 225-42 alinéa 3 du Code de commerce précise que ce vote de l’AG des
actionnaires (compétence exclusive des actionnaires) doit nécessairement, obligatoirement,
intervenir sur un rapport spécial du Commissaire aux comptes.
Rapport spécial qui va devoir préciser, à l’intention des actionnaires, les raisons pour
lesquelles l’autorisation préalable du Conseil d’administration n’a pas été demandée avant la
conclusion de la convention.
C’est en fonction de ces raisons que les actionnaires vont couvrir la nullité ou refuser de
couvrir pour permettre d’agir en nullité contre le dirigeant, bénéficiaire de la convention.

39
 Paragraphe 2 : Le pouvoir du Conseil d’administration d’assurer le bon
fonctionnement des AG d’actionnaires

Il a une fonction de garant du bon fonctionnement des AG d’actionnaires.

Cette fonction va lui conférer un certain nombre de prérogatives.
La plus importante est prévue par l’article L. 225-103 du Code de commerce.
En application de ce texte, il faut savoir que c’est au Conseil d’administration et,
normalement, à lui seul, qu’appartient le pouvoir de convoquer les AG d’actionnaires, qu’il
s’agisse de l’AG ordinaire ou de l’AG extraordinaire.

C’est un avantage qui peut présenter des difficultés lorsqu’il y a carence de la part du Conseil
d’administration d’exercer des prérogatives.
Il ne convoque pas : cela veut dire que les actionnaires n’auront pas la possibilité d’exercer
leur pouvoir de contrôle.
L’article L. 225-103 II permet la convocation des AG pour assurer le bon fonctionnement de
la société en cas de défaillance du CA par d’autres personnes.
Il existe toute une liste (exhaustive) mais on ne va en étudier que 2.

Si le Conseil d’administration ne convoque pas, à la fin de l’année, l’AG ordinaire annuelle,

par exemple, l’AG peut alors être convoquée par le Commissaire aux comptes (toutes les SA
ont, au moins, un commissaire aux comptes).
Si le commissaire aux comptes ne peut le faire, alors l’article précise que la convocation peut
se faire par le biais d’un mandataire, et plus particulièrement un mandataire ad hoc.
Ce mandataire ad hoc est désigné obligatoirement par voie de justice, et plus particulièrement
par le juge des référés s’il y a urgence, ou le Président du Tribunal de Commerce en l’absence
d’urgence.

En cas d’urgence, cette nomination peut être demandée par tout actionnaire et voire par un
administrateur directement.

En l’absence d’urgence, il peut être nommé par des actionnaires mais à certaines conditions
puisque l’article L. 225-103 précise que la demande doit alors émaner d’un ou de plusieurs
actionnaires réunissant au moins 5% du capital de la SA.
Cette exigence de 5%, soit l’actionnaire en dispose seul, soit quelques actionnaires (5 qui en
détient chacun 1%), cela leur permet de se réunir pour atteindre le solde de 5%.

2ème prérogative : le Conseil d’administration a compétence pour fixer l’ordre du jour des AG
qu’il convoque.
Il va les convoquer sur un ordre du jour qu’il a lui-même fixé.

3ème prérogative : c’est le Conseil d’administration qui, à la clôture de chaque exercice social,
convoque l’AG ordinaire annuelle.
Cette AG ordinaire annuelle a, alors, un ordre du jour bien précis.
L’objectif de l’ordre du jour c’est d’arrêter les comptes de la société, dans le but de
déterminer l’affectation du résultat enregistré par la société au cours de l’exercice social.
Sur l’affectation des résultats, le Conseil d’administration a un pouvoir de proposition.
Il peut proposer aux associés (les actionnaires) 2 choses : soit la mise en réserve du résultat,
soit la distribution de ce résultat sous forme de dividendes.
Le Conseil d’administration ne fait que des propositions, seule l’AG et donc les actionnaires,
disposent de la compétence exclusive pour déterminer du sort des résultats.

40
En conséquence, rien n’interdit, si le Conseil d’administration propose la mise en réserve, aux
actionnaires de décider soit de la distribution totale du résultat soit de la distribution partielle.

4ème prérogative : dans le cadre des sociétés anonymes cotées, la loi impose au Conseil
d’administration de présenter chaque année à l’AG ordinaire annuelle un rapport sur les
rémunérations et avantages accordés aux dirigeants de la société anonyme.

Ainsi, le Conseil d’administration doit s’attacher à assurer la bonne information des

actionnaires.

Paragraphe 3 : Le pouvoir spécial de nomination, de révocation et de

rémunération du Conseil d’administration

Concernant ce pouvoir, on va surtout s’attacher à la rémunération.

Le Conseil d’administration d’une SA concentre, entre ses mains, le pouvoir de nommer et de

révoquer tous les autres dirigeants de la SA.
Il a un rôle essentiel donc.
Les dirigeants dont on parle, ce sont le Président du Conseil d’administration, le Directeur
général mais aussi les directeur généraux délégués (qui viennent aider le DG en chef).

Pouvoir de nomination et de révocation de tous les autres dirigeants.

C’est une compétence exclusive du Conseil d’administration, il ne peut donc pas la déléguer à
d’autres organes sociaux, notamment aux AG des actionnaires.

Ce pouvoir ne peut pas, non plus, être délégué à des comités que l’on appelle des comités ad
hoc (constitués par le Conseil d’administration).
On a des comités de nomination, des comités de révocation, des comités de rémunération.

La nomination décidée par le comité de nomination, élu par le Conseil d’administration, est
nulle car toute nomination doit être l’objet d’une délibération du Conseil d’administration.
La conséquence c’est que ces comités ne disposent d’aucun pouvoir juridique, leur seul
pouvoir étant une force de proposition.

Pouvoir de fixation de la rémunération dévolu au Conseil d’administration.

Il existe 4 questions à envisager.
Tout d’abord, la première question est de déterminer la compétence exclusive du Conseil
d’administration dans ce domaine.

La 2ème question porte sur la nature de ce pouvoir de fixation, étant donné qu’il s’agit d’un
pouvoir institutionnel dont les modalités d’application peuvent être précisées.

La 3ème question est de savoir ce qu’on entend par rémunération (gratification ou

rémunération ?).

Enfin, la loi s’est attachée à assurer la transparence des rémunérations à l’attention des
actionnaires.

41
 1. La portée de la compétence exclusive du Conseil d’administration en matière de
rémunération

Sur cette portée, les textes concernés sont l’article L. 225-47 alinéa 1er et l’article L. 225-53
alinéa 3.

Le premier texte (article L. 225-47 alinéa 1) donne compétence exclusive au Conseil

d’administration de fixer la rémunération du Président du Conseil d’administration.

L’article L. 225-53 alinéa 3 réserve, pour sa part, compétence au Conseil d’administration

pour fixer la rémunération non seulement du Directeur général (quand on a choisi la forme
dissociée) mais aussi des directeurs généraux délégués.
Ces 2 compétences sont soumises à un même régime.

Dans les 2 cas, la compétence est exclusive, ce qui veut donc dire que la rémunération qui
serait fixée par un autre organe social et particulièrement par l’AG des actionnaires (ordinaire
ou extraordinaire) est nulle.
Cela peut paraître choquant, surtout que dans les systèmes étrangers et particulièrement en
Grande-Bretagne la rémunération est fixée après avis des actionnaires.
L’idée anglaise est de dire que c’est parce qu’ils ont décidé qu’ils payent.

Surtout, cette compétence exclusive ne peut pas être déléguée par le Conseil d’administration
lui-même. Il n’a donc pas de compétence particulière pour déléguer l’exercice de ce pouvoir.
La jurisprudence actuelle rappelle, de manière constante (notamment dans un arrêt du 4 juillet
1995, Chambre commerciale). Elle considère que lorsqu’un comité de rémunération a été créé
à l’initiative du Conseil d’administration, ce comité ne peut pas avoir pour mission de fixer
lui-même la rémunération des dirigeants sociaux.

Tout simplement parce que la Cour de Cassation considère que la compétence exclusive du
Conseil d’administration est une compétence d’ordre public donc il ne peut pas librement en
disposer et que toute rémunération doit nécessairement faire l’objet d’une délibération
spéciale du Conseil d’administration (il faut qu’on ait un vote après délibération).
Ainsi, le comité de rémunération, en application de la jurisprudence, il ne peut avoir qu’une
simple forme de proposition.

Cette jurisprudence est en passe d’être directement consacrée par la loi.

Et plus particulièrement en rendant obligatoire les comités de rémunération, mais pas dans
toutes les sociétés anonymes puisque cette obligation de constituer un comité de rémunération
ne s’imposerait que pour les sociétés anonymes cotées et qui dépasseraient un certain seuil de
chiffre d’affaires.
Ce comité serait obligatoire en vertu d’une nouvelle disposition, qui serait l’article L. 225-35-
1 du Code de commerce.
Quand on prend cet article, l’objectif en définitive serait de préciser les fonctions de ce comité
de rémunération.
En vertu de ce prochain article, le comité de rémunération aurait une double fonction : tout
d’abord, ce serait de préparer les décisions du Conseil d’administration en matière de
rémunération.
La conséquence c’est que la loi prochaine ne remet donc pas en cause la compétence
exclusive du Conseil d’administration en matière de fixation des rémunérations.
Ce comité aurait toujours une simple force de proposition.

42
La 2ème mission ce serait que le comité de rémunération devra formuler des recommandations
sur la politique de rémunération de la société anonyme.
Tout d’abord, savoir s’il ne convient pas de plafonner la rémunération de ses dirigeants
sociaux, mais aussi savoir si la rémunération doit comporter des éléments variables (doit être
proportionnelle au chiffre d’affaires de la société, des bénéfices de la société)
Il faut aussi savoir si la rémunération peut comporter des avantages en nature (prix de la
location de l’appartement de ses dirigeants, voitures de fonction, stock options,…).
La décision finale appartiendrait, encore, au seul Conseil d’administration.

Enfin, il faut savoir de qui est composé exactement ce comité de rémunération qui sera rendu
obligatoire ?
Sur ce point, la proposition de loi pose un principe très clair qui est que le comité de
rémunération doit nécessairement être composé d’administrateurs.
Mais, ne pourront pas siéger au sein de ce comité, les administrateurs qui exercent une
fonction de dirigeant au sein de la société (cela vise le Président du Conseil d’administration,
qui est forcément administrateur, mais cela vise aussi les autres s’ils sont aussi
administrateurs) car on ne peut pas être juge et partie.

De plus, l’article L. 225-35-1 précise que « doit également siéger au sein du comité de
rémunération, un administrateur indépendant ».
Avec une réserve, c’est que l’indépendance de l’administrateur serait rendue publique par le
Conseil d’administration lui-même (ici, les critères de l’indépendance sont donnés par le
Conseil d’administration et non par la loi).

2. L’exercice de la compétence du Conseil d’administration

Sur ce point, la jurisprudence considère que la compétence du Conseil d’administration (qu’il

s’agisse de l’article L. 225-47 ou de l’article L. 225-53) en matière de fixation de la
rémunération présente un « caractère institutionnel ».
De ce caractère institutionnel, on en déduit 2 conséquences : tout d’abord, la décision du
Conseil d’administration qui fixe la rémunération est le fruit, obligatoirement, d’une décision
unilatérale du Conseil d’administration.
Donc, ce n’est pas une convention conclue entre le Conseil d’administration et son dirigeant,
(cela ne veut pas dire qu’il n’y a pas de négociation en amont).
Comme il n’y a pas de convention, cela veut donc bien dire que la rémunération échappe à la
procédure des conventions réglementées.
Ainsi, cette rémunération fixée par le Conseil d’administration ne sera jamais soumise à
l’approbation ou à la désapprobation de l’AG des actionnaires.

La 2ème chose, s’agissant de ce caractère institutionnel, c’est que le Conseil d’administration,

s’il fixe unilatéralement la rémunération, a réciproquement le pouvoir de remettre en cause
unilatéralement la rémunération qu’il a accordé aux dirigeants sociaux.
Ce pouvoir de remise en cause unilatérale pose difficulté et a donné lieu à des arrêts de la
Cour de Cassation : la rémunération ne va pas être fixée pour une durée indéterminée ou
même une durée déterminée de 2, 4 ou 6 ans.
L’objectif c’est que la rémunération est fixée annuellement.
Ainsi, cela veut donc bien dire que, chaque année, le Conseil d’administration va de nouveau
devoir statuer sur la fixation de la rémunération.

43
Ce pouvoir de modification unilatérale signifie donc, au terme de la jurisprudence, que le CA
n’est jamais tenu par la rémunération qu’il a fixé antérieurement (lors de l’exercice social
précédent).
Le Conseil d’administration a donc un droit sur la versatilité (il peut tout à fait changer
d’avis).

En jurisprudence, et à l’occasion notamment d’un arrêt de la Chambre commerciale du 10

février 2009, la Cour de Cassation a été saisie sur la question de savoir si le Conseil
d’administration pourrait, une fois qu’il a décidé de la fixation de la rémunération, de changer
d’avis pour cette même année ?
On était en présence de la société NRJ qui avait décidé de fixer une prime de résultat (en plus
du fixe donc), mais le Conseil de surveillance décide de maintenir la partie fixe mais de
supprimer la prime de résultat, avant son paiement.
La Cour de Cassation nous dit que ce n’est pas possible car, dès lors que le montant a été fixé
pour une année déterminée et même si le montant de cette rémunération n’a pas été versé, le
pouvoir de modification unilatérale du Conseil d’administration ne peut pas jouer et cette
modification ne peut intervenir qu’avec le consentement des dirigeants concernés.

La Cour de Cassation considère en fait que la rémunération se transforme, dans cette

hypothèse, en un avantage conventionnel.
En conséquence, on applique l’article 1134 du Code civil : une convention ne peut être
modifiée qu’avec l’accord des parties (mutuus disensus).
Le Président du Conseil avait été licencié entre temps.

3. La notion de rémunération

S’il y a rémunération, il y a compétence exclusive du Conseil d’administration, sinon ce n’est

plus le cas.

Ni l’article L. 225-47 ni l’article L. 225-53 ne défini ce que recouvre la notion de

rémunération.
La conséquence c’est qu’en doctrine comme en jurisprudence on s’accorde à considérer que la
notion de rémunération vise tout simplement la contrepartie qui est due aux dirigeants au titre
de l’exercice de leur fonction de direction et donc des services rendus à la société en cette
qualité.

En vertu de cette jurisprudence, la rémunération, dans la pratique, peut prendre des formes
très diverses.
Le plus simple serait de prévoir une rémunération monétaire, et surtout fixe (qui ne repose pas
sur des éléments de variation).

La pratique a décidé d’avoir recours à des techniques plus sophistiquées : la rémunération

n’est pas forcément monétaire, elle peut être complétée par des avantages en nature et
particulièrement, dans les sociétés cotées, d’attribution gratuite d’actions ou bien encore de
stock options.

On peut avoir une rémunération fixe, des avantages en nature et des avantages variables
(primes,…).
Cela ne pose pas de difficulté dès lors que tous ces éléments ont bien pour objet de rémunérer
l’exercice des fonctions sociales.

44
Mais, le dirigeant n’a pas vocation à rester toute sa vie dirigeant de la société car le Conseil
d’administration a un pouvoir de révocation. De plus, le dirigeant peut décider, lui-même, de
démissionner, ou se trouver de plein droit démissionnaire car est arrivé à l’âge de la retraite.
Le dirigeant peut aussi décéder.

Dans la pratique, ce qu’il s’est passé, c’est qu’il y a eu une tentation, à la demande des
dirigeants, d’obtenir du Conseil d’administration des indemnités à raison de la survenance de
cette cessation des fonctions sociales : une indemnité de départ (golden parachute), un
complément de retraite, le décès (famille donc assurance-décès).
Tous ces avantages constituent-ils des rémunérations, qui peuvent être fixées seules et donc
unilatéralement par le Conseil d’administration ?

Pendant longtemps, la jurisprudence a hésité et notamment sur les compléments de retraite

(mais cela vaut pour tout).
La jurisprudence s’est divisée : certains juges du fond considéraient que ces indemnités de
cessation des fonctions constituaient des éléments de rémunération et donc le CA est seul
compétent en vertu de l’article L. 225-47 et L. 225-53.
D’autres, en revanche, disaient que ces indemnités étaient perçues à raison de la cessation des
fonctions et non à raison de l’exercice des fonctions sociales : ils ont considéré que ce n’était
pas de la rémunération donc.
Si ce n’est pas de la rémunération, c’est un avantage consenti par la SA à un de ses
dirigeants : gratification.
Lorsqu’une convention est conclue entre la société et l’un de ses dirigeants, on bascule vers
l’article L. 225-38 et donc on bascule vers la procédure des conventions réglementées (et
donc, approbation de l’AG).

La Cour de Cassation, sa position est difficilement tenable car elle part du principe que ces
indemnités pour cause de cessation des fonctions, et notamment les compléments de retraite,
peuvent constituer des éléments de rémunération mais à la condition de satisfaire un certain
nombre de critères (3 conditions).

Tout d’abord, il faut que le complément de retraite soit justifié par des services rendus à la
société par le dirigeant pendant l’exercice de ses fonctions.
Dans un arrêt du 18 octobre 1994, rendu par la Chambre commerciale, la Cour de Cassation a
considéré que « l’indemnité allouée par le Conseil d’administration à son président qui n’est
prévue qu’en raison de la cessation consécutive de ses fonctions constitue une convention
réglementée car ce type d’indemnité a pour objet non pas de rémunérer les fonctions mais de
compenser la perte des fonctions » (et donc article L. 225-38 du Code de commerce).
Dans la pratique, ce critère est assez difficile à mettre en œuvre.

2ème condition : il faut que ce complément de retraite soit proportionné aux services
rendus.

3ème condition : il faut que ce complément de retraite ne constitue pas une charge
excessive pour la société (charge financière excessive).

Dans l’arrêt de 1994, on nous dit que si toutes ces compétences sont réunies, alors il y a
compétence du Conseil d’administration, mais si l’une fait défaut on bascule dans la
procédure des conventions réglementées.

45
Pour le praticien, il y a un problème d’imprévisibilité car l’on pourra toujours dire qu’une
condition manque (on pourra toujours contester).

La conséquence de ce manque de prévisibilité a conduit le législateur à réagir : cette réaction

ne concerne que les sociétés dont les titres sont négociés sur un marché réglementé (les
sociétés cotées).

La réaction législative est la loi « Breton » du 26 juillet 2005 et a été modifiée par la loi TEPA
du 21 août 2007.
La loi de 2005 a introduit un nouvel article, qui est l’article L. 225-42-1 du Code de
commerce.
Elle pose une règle, qui est que, désormais, il est prévu pour les seules sociétés cotées que les
indemnités ou les avantages prévus au bénéfice du Président du Conseil d’administration, du
Directeur général ainsi que des directeurs généraux délégués, en cas de cessation ou de
changement de fonction, constituent des conventions réglementées.

Chose encore plus importante c’est qu’il est prévu que ces indemnités qui visent, dans la
pratique, les compléments de retraite ou bien encore toutes les indemnités de départ
(notamment pour cause de révocation), ces indemnités, leur versement, est néanmoins
subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au
regard de celles de la société.
Ne pourront bénéficier de ces indemnités que les plus méritants (ceux qui ont permis
d’accroitre le chiffre d’affaires et les bénéfices de la société).

4. La transparence des rémunérations

Pendant longtemps, les rémunérations des dirigeants sociaux et notamment des SA, avaient un
caractère confidentiel, qui était protégé par la jurisprudence puisqu’elle considérait que
l’information sur la rémunération constitue une information personnelle qui est protégée
directement par la vie privée.

Cette opacité sur les rémunérations pose difficulté, particulièrement dans les sociétés
anonymes, car cela interdit aux actionnaires d’avoir connaissance des rémunérations fixées en
faveur de leur dirigeant.

Dans le but d’assurer une plus grande transparence, le législateur est intervenu pour permettre
une certaine publicité autour de la rémunération versée aux dirigeants des SA.

2 textes : tout d’abord, l’article L. 225-115 4°.

Ce texte s’applique à toutes les sociétés anonymes.
L’idée, ici, c’est que tout actionnaire peut obtenir, en vertu de ce texte, la communication du
montant global versé aux 5 ou 10 personnes les mieux rémunérées de la société.
La difficulté de ce droit à communication est que l’on n’a pas la rémunération du dirigeant :
pas d’information spécifique sur la rémunération des dirigeants puisqu’il s’agit d’une
information globale et donc anonyme.

La 2ème possibilité est prévue pour les sociétés anonymes qui sont cotées.
C’est l’article L. 225-102-1 qui prévoit que, désormais, le Conseil d’administration doit
établir un rapport à l’attention de l’AG ordinaire annuelle, qui doit préciser la rémunération

46
totale ainsi que tous les avantages versés à chacun des mandataires sociaux pour l’année
écoulée.

Les mandataires sociaux visent le Directeur général, le Président du Conseil d’administration,

les directeurs généraux délégués, mais aussi les administrateurs.

Section 2 : La direction générale de la société anonyme

Si le Conseil d’administration administre la société anonyme, notamment en fixant les
orientations générales de la politique de gestion de la société, ce n’est pas lui qui dirige
quotidiennement la société anonyme.
Ce pouvoir de direction générale de la société anonyme peut, depuis la loi NRE du 15 mai
2001, être confiée au choix des actionnaires soit au Président du Conseil d’administration (qui
va concentrer la fonction de Président du CA et la qualité de Directeur général de la société)
soit à une autre personne physique qui prendra alors le titre de Directeur général.

Cette possibilité d’option entre les 2 branches est désormais prévue par l’article L. 225-51-1
du Code de commerce.
Tout d’abord, pour qu’il y ait un choix entre les deux, cette faculté doit être prévue par les
statuts.
Cette permission statutaire en tant que telle n’impose rien, elle permet simplement.
Elle n’impose rien puisqu’elle vise simplement à autoriser le CA (donc la décision finale
appartient au CA lui-même), dans les conditions fixées par les statuts, d’opter en faveur de
l’une ou de l’autre forme possible (concentrée ou dissociée).

La décision du Conseil d’administration d’opter en faveur de la forme dissociée ou

concentrée, quel que soit son objet donc, doit faire l’objet d’une publicité. Il faut que les tiers
soient informés du mode de direction générale adoptée par le CA.
Cette information est nécessaire car celui qui a le pouvoir de direction générale entre ses
mains est le représentant légal de la société à l’égard des tiers.
Cela touche à l’organisation interne de la société mais a forcément une incidence vis-à-vis de
l’extérieur, des tiers.

Cette publicité, cette information, va prendre 2 formes (cumulatives) : tout d’abord, elle doit
être l’objet d’une publication par voie d’avis dans un journal d’annonce légale.
Exemple : la gazette du Palais ou bien les petites affiches.
A cette première information, qui se fait par la voie d’un journal d’annonce légale, s’ajoute
une 2ème.
En effet, c’est l’article R. 123-109 du Code de commerce qui dispose que la décision doit
figurer au registre du commerce et des sociétés, ce qui permet ici efficacement à tout tiers de
savoir qui a le pouvoir de représentation légale.

47
 Paragraphe 1 : De la direction générale concentrée à la direction générale
dissociée
A. Le Président du Conseil d’administration

On a 2 catégories possibles de Président du CA : on peut, en effet, avoir aujourd’hui depuis la

loi NRE, un Président du CA dit « exécutif » car concentre, dans le même temps, les
fonctions de DG.
A l’inverse, on l’oppose au Président du CA dit « non exécutif », c'est-à-dire celui à qui
aurait été ôté le pouvoir de direction générale.

Qu’il soit exécutif ou non exécutif, le Président du CA aura toujours le même statut.
Notamment s’agissant de ses conditions de nomination et de révocation.
Mais, aussi, comme il est Président du CA par nécessité, il va disposer de prérogatives, de
compétences exclusives en vertu de sa compétence de Président du Conseil d’administration.

1. Les conditions de nomination du Président du Conseil d’administration

En vertu de l’article L. 225-47 du Code de commerce, le Président du Conseil

d’administration est obligatoirement nommé par le Conseil d’administration lui-même.

Dans l’exercice de cette prérogative, le CA ne dispose pas, cependant, d’une totale liberté
puisque des conditions d’éligibilité sont posées.
Ces conditions participent directement de la validité de la nomination en qualité de Président
du CA.
Ces conditions d’éligibilité sont réparties en deux grandes catégories.

a. Les conditions d’éligibilité posées par l’article L. 225-47 du Code de

commerce

En vertu de ce texte, il est précisé que le Président du CA est nécessairement un

administrateur.
Il est choisit par le CA en son sein.
Cette règle est d’ordre public (donc, sinon nullité).
Il est nécessairement administrateur car il est représentant de la totalité des membres du CA.

Il doit, de plus, nécessairement être une personne physique.

Toute violation à cette règle conduirait à la nullité de la nomination.

L’article L. 225-47 précise également que puisqu’il est administrateur et nécessairement une
personne physique, son mandat en qualité de Président du CA ne peut pas excéder la durée de
son mandat d’administrateur.
Ainsi, s’il perd la qualité d’administrateur parce qu’il est révoqué par l’AG ordinaire des
associés, par exemple, alors, cela met un terme obligatoirement à son mandat de Président du
CA.

Les administrateurs sont nommés pour une durée de 6 ans normalement, donc le mandat en
qualité de Président du CA ne peut jamais être d’une durée supérieure à 6 ans, mais il est
rééligible.

48
 b. Les conditions posées par l’article L. 225-48 du Code de commerce

Cette condition d’éligibilité concerne l’âge du Président du CA.

Cet article pose un principe : il appartient aux statuts de prévoir un âge limite.
Les statuts, bien souvent, ne précisent pas l’âge limite, pour pouvoir être Président du CA et
exercer ces fonctions.
L’article prévoit alors que, dans le silence des statuts, la limite d’âge est fixée à 65 ans.
Cette condition d’âge est une condition de cessation des fonctions puisque tout président du
CA en exercice qui viendrait à atteindre l’âge de 65 ans si les statuts n’ont rien prévus, il est
alors démissionnaire d’office.
Il cesse de plein droit l’exercice des fonctions de Président du CA.

Cette limite d’âge va avoir une incidence dans l’ordre interne mais n’a pas de conséquence
dans l’ordre externe, c'est-à-dire que, dans l’ordre externe, on va considérer que cette limite
d’âge n’est pas opposable aux tiers et notamment lorsque le Président du CA est DG de la
société.

De la même façon, dans l’ordre interne, s’il reste en exercice au-delà de la limite d’âge, cette
nullité de nomination, dans un souci de sécurité juridique, ne remettra pas en cause la validité
des actes juridiques qu’il a effectué durant l’exercice de ses fonctions.

A coté de ces conditions de nomination, il faut examiner les conditions de révocation.

2. Les conditions de révocation des fonctions de Président du CA

Ces conditions sont identiques à celles des administrateurs.

Les éléments qui peuvent conduire à la cessation des fonctions en qualité de Président du CA
sont donc identiques.
Les fonctions peuvent prendre fin par le décès du Président du CA, mais aussi par la limite
d’âge, il peut y avoir aussi l’arrivée à terme du mandat d’administrateur.
A coté de cela, on a des causes volontaires, comme la démission.
Enfin, dernière cause de cessation des fonctions, c’est bien sûr la révocation.

On applique le principe de parallélisme des formes, concernant l’organe compétent pour

révoquer.
L’organe qui révoque étant celui qui a le pouvoir de nommer en vertu de la loi, c’est le CA
lui-même.

Le régime juridique de cette révocation est précisé par l’article L. 225-47 du Code de
commerce puisqu’il dispose que « le Président du CA est révocable par le Conseil
d’administration à tout moment ».
Cela veut dire que le Président du CA, à l’image de l’administrateur, est révocable « ad
nutum ».
Sa révocation n’a pas besoin d’être inscrite à l’ordre du jour donc. Sa révocation n’a pas
besoin d’être justifiée, motivée et, de plus, il est normalement révocable sans avoir droit à
aucune indemnité de départ.
Ce principe de révocation ad nutum est, en vertu de l’article L. 225-47, d’ordre public, c'est-à-
dire que si le règlement intérieur du CA précise que la révocation ne peut intervenir ad nutum
mais seulement pour juste motif, alors cela serait contraire au principe d’ordre public de la
révocation ad nutum.

49
En revanche, il faut préciser la portée de ce principe s’agissant de l’indemnité.
Le principe c’est celui de l’absence d’indemnisation, de contrepartie à la cessation des
fonctions.
Mais, ce principe connaît 2 tempéraments : le premier est d’origine jurisprudentielle.
Si la révocation ad nutum a été votée de manière abusive, si le CA a abusé de ce pouvoir de
révocation, parce qu’elle est brutale (car faite dans des conditions vexatoires) ou bien encore
si elle a été faite en violation du principe du contradictoire, la jurisprudence estime que ce
caractère brutale constitue un abus qui peut donner lieu à des dommages et intérêts, si le
dirigeant révoqué rapporte la preuve d’un préjudice qui est nécessairement un préjudice
moral.
Les dommages et intérêts versés ne visent pas à dédommager de la perte des fonctions
sociales, mais à réparer le préjudice moral né à l’occasion de la révocation.

2ème tempérament : on considère qu’indépendamment du caractère d’ordre public de la

révocation ad nutum, il est possible à la société, et notamment au Conseil d’administration, de
prévoir une indemnité pour cause de cessation des fonctions, et notamment indemnité pour
cause de révocation.
Mais, leur régime est particulier. Si l’indemnité ne vise qu’à donner une contrepartie
financière à la cessation des fonctions, cette indemnité s’analyse en droit des sociétés
anonymes, en une convention réglementée.
Mais, si la jurisprudence tolère ces indemnités de départ en encadrant la procédure
d’adoption, elle précise que le montant de l’indemnité qui serait prévu ne doit pas avoir
pour effet, dans les faits, de dissuader le CA d’exercer son pouvoir de révocation.
Sinon, cette indemnité serait nulle pour violation du caractère d’ordre public de la révocation
ad nutum.

NB : le Président du CA est susceptible de recevoir plusieurs types de rémunérations.

Il est nécessairement un administrateur, il va donc recevoir des jetons de présence, mais on
peut aussi lui donner des missions exceptionnelles en qualité d’administrateur.
Mais surtout, en sa qualité de Président du CA, il va percevoir une rémunération car il exerce
des fonctions particulières.
C’est le CA uniquement qui fixe cette rémunération.
Il faut ajouter que le Président du CA, s’il est nécessairement administrateur, il peut aussi
dans le même temps être salarié de la société, et là on va devoir vérifier s’il peut continuer à
percevoir, une fois qu’il a été nommé Président du CA, sa rémunération au titre de son contrat
de travail.
La Cour de Cassation nous dit, très clairement, que lorsque il est à la fois Président du CA et
Directeur général, le contrat de travail, un élément lui fait défaut, c’est le lien de
subordination.
Donc, là, le contrat de travail sera suspendu pendant le temps des fonctions de DG.
Mais, pas de décision concernant les simples fonctions de Président du CA non exécutif (et
non pas PDG).
Selon la prof, lorsqu’il est Président du CA non exécutif, le lien de subordination demeure, ce
qui fait que ce Président va pouvoir avoir droit à tout ainsi qu’à son salaire.

3. Les attributions attachées à la fonction de Président du Conseil d’administration

Elles sont définies par le Code de commerce, à l’article L. 225-51.

Ces fonctions confèrent 2 types de mission.
Tout d’abord, le Président du CA a une mission d’animation.

50
 a. Une mission d’animation

L’article L. 225-51 précise bien que le « Président du CA doit organiser et animer les travaux
du CA ».
Organiser et animer signifie plusieurs choses : tout d’abord, le Président du CA doit
convoquer le CA.
Ce pouvoir de convocation doit pouvoir être exercé dans les conditions fixées par les statuts.
Le Président du CA a normalement seul l’initiative de la convocation.
Si le Président du CA ne convoque pas, que se passe-t-il ?
L’article L. 225-36-1 prévoit que, dans certaines hypothèses, le Président du CA sera
contraint de convoquer le CA.

2 hypothèses visées : tout d’abord, il peut être contraint de convoquer le Conseil

d’administration à la demande des administrateurs, mais sous réserve de 2 conditions.

1ère condition : il faut que la demande soit présentée par, au moins, plus du tiers des effectifs
des membres du CA.

2ème condition : il faut que le CA ne se soit pas réuni depuis plus de 2 mois.

2ème hypothèse : le Président du CA peut être contraint de convoquer le CA à la demande du

DG, cela suppose que l’on soit sous une forme dissociée.
Par exemple, dans le cas de sollicitation du CA pour des conventions réglementées ou pour
des cautions, avals, garanties.

Dans les 2 cas, le Président du Conseil d’administration est dans une situation de compétence
liée, c'est-à-dire qu’il ne peut pas refuser de convoquer.
La jurisprudence est intervenue pour dire que s’il continu à refuser alors il existe un « trouble
manifestement illicite », ce qui autorise alors toute personne, et notamment tout
administrateur, voire le Directeur général lui-même, à saisir le juge des référés pour,
éventuellement, obtenir une condamnation sous astreinte (délivre une ordonnance de
convocation sous astreinte, qui est une astreinte personnelle bien sûr) ou à défaut, il peut
demander la nomination d’un mandataire ad hoc, c'est-à-dire un tiers qui aura pour mission
judiciaire de procéder à la convocation en lieu et place du Président du Conseil
d’administration.

Enfin, il engage aussi sa responsabilité personnelle.

C’est le Président du CA qui fixe aussi l’ordre du jour, donc si des questions l’ennuient, il
peut ne pas les mettre à l’ordre du jour.
C’est lui qui dirige aussi les débats du Conseil d’administration, et de ce point de vue il faut
préciser que le CA ne peut, en application de l’article L. 225-37, délibérer que si la moitié au
moins des membres sont présents (et la règle est d’ordre public).
En vertu du même texte, il est prévu que les décisions du CA ne sont prises qu’à la majorité
des présents ou des représentés sauf si les statuts prévoient une majorité plus forte.

Pèse sur le Président du CA, en sa qualité de grand chef animateur, l’obligation de rendre
compte des travaux du CA à la fin de chaque exercice social et à l’attention de l’AG ordinaire
annuelle.

51
On constate que le contenu de ce rapport de gestion, et notamment sur les travaux du CA, est
précisé pour les sociétés cotées, c'est-à-dire les sociétés dont les titres sont négociés sur un
marché réglementé (article L. 225-37 alinéa 6)
On nous dit tout d’abord qu’il s’agit d’un rapport écrit (alors que dans les autres sociétés, le
rapport peut être fait à l’oral en début de séance) mais surtout il précise que ce rapport doit
comporter la durée des séances du CA, les membres présents ou représentés, les questions
traitées et les délibérations prises, donc compte rendu très détaillé de l’exercice des
prérogatives par le CA.

Il va être diffusé au sein de l’AG et va être enregistré au greffe du Tribunal de commerce.

b. La mission de contrôle du Conseil d’administration

Cette mission est prévue par l’article L. 225-51 du Code de commerce.

En vertu de ce texte, il est précisé que le Président du CA veille au bon fonctionnement des
organes sociaux, c'est-à-dire des organes de la société.
Cela veut dire que le Président du CA doit s’assurer du bon fonctionnement de tous les
organes sociaux (AG, commissaire aux comptes, le CA).

Concernant le CA, il a une double obligation, tout d’abord il doit veiller à ce que tous les
administrateurs aient bien reçu, individuellement, toutes les informations nécessaires à
l’exercice de leur mission de contrôle.

Il doit s’assurer à ce que chaque administrateur, pris individuellement, dispose d’une capacité
physique et intellectuelle nécessaire à l’exercice de son mandat social.
Si l’administrateur présente des risques de sénilité, on peut se demander s’il est toujours apte
d’exercer sa qualité d’administrateur et s’il ne convient pas de l’évincer.

Il doit s’assurer du bon fonctionnement du commissaire aux comptes.

L’obligation principale est qu’il doit, lui-même, informé le commissaire aux comptes de
l’existence des conventions réglementées qui ont été autorisées par le CA en vertu de l’article
L. 225-38 du Code de commerce.
Il doit également communiquer au commissaire aux comptes la liste ainsi que l’objet des
conventions courantes qui auraient été conclues par le Directeur général ou le Président
directeur général (suivant que l’on se trouve dans une forme dissociée ou concentrée).

Il a aussi des obligations vis-à-vis des actionnaires eux-mêmes.

A l’égard des actionnaires de la SA, on constate que le Président du CA c’est l’interlocuteur
privilégié des actionnaires, c’est l’agent de liaison des actionnaires.
L’AG ordinaire ou extraordinaire est toujours présidée par le Président du CA.
2ème signe : c’est le Président du CA qui va recevoir obligatoirement l’ensemble des questions,
et notamment des questions écrites posées par les actionnaires à propos d’opérations de
gestion qui auraient été conclues soit par le CA soit par le DG, soit enfin par le Président
Directeur général.

Lorsque le Président du CA n’est pas exécutif, ses fonctions sont assez peu excitantes, ce qui
explique les raisons pour lesquelles on constate aujourd’hui que, notamment les sociétés
cotées, après l’avoir utilisée, on abandonne la forme dissociée pour revenir à la forme
concentrée.
L’AMF en fait le constat.

52
Les SA, lorsqu’elles ne sont pas cotées, n’ont pas fait appel à le forme dissociée, donc elle
reste à la forme concentrée.

B. Le Directeur général
1. Les conditions de nomination du Directeur général

Si les statuts ont prévu la possibilité de la forme dissociée, on aura la possibilité de nommer
un Directeur général.
La nomination du DG relève de la compétence exclusive du CA, et ce en application de
l’article L. 225-53 du Code de commerce.

Parmi ces règles, on constate que l’on emprunte beaucoup de règles de nomination aux
conditions de nomination qui sont celle du Président du CA.
En effet, on constate que le DG est nécessairement une personne physique.
D’autre part, des limites d’âge sont posées et, en vertu de l’article L. 225-54 du Code de
commerce, cette limite d’âge peut être posée directement par les statuts (ce qui est assez rare
dans la pratique) et, à défaut de précision statutaire, la limite d’âge est fixée par la loi et est de
65 ans.

En revanche, le directeur général n’a pas besoin d’être administrateur et, en règle générale, le
DG est choisi essentiellement en raison de ses compétences de gestionnaire, de manager.

Rien n’interdirait, dans les statuts, de prévoir expressément que le DG doit nécessairement
être un administrateur (on réduit le nombre de concurrents possibles aux fonctions de DG
donc cela arrive peu dans la pratique).

L’article L. 225-54-1 du Code de commerce limite le nombre de mandats susceptibles d’être

exercés par un DG. En application de ce texte, il est prévu qu’ « un directeur général d’une
société anonyme ne peut pas avoir plus d’un mandat de DG de société anonyme ».
L’objectif de cet article, introduit par la loi NRE de 2001, est de dire que le DG doit être
Directeur général à temps plein.
Et surtout, on garantie son dévouement à la société, on réduit les conflits d’intérêt.
Cette interdiction de cumul ne va s’appliquer que pour les SA qui ont leur siège en France
donc seulement pour les sociétés anonymes françaises.
La conséquence est que si la société anonyme française appartient à un groupe de sociétés
international, alors l’interdiction ne va pas s’appliquer.

D’autre part, sur l’interdiction même du principe du cumul, il existe des tempéraments (article
L. 225-54-1 du Code de commerce).
Tout d’abord, un DG de SA peut cumuler son mandat avec un second mandat (pas plus qu’un
second mandat) de DG dans une société qui serait contrôlée par la SA dont il est déjà DG
(logique de groupe de sociétés).

2ème tempérament : le DG peut cumuler un second mandat (pas plus) dans un autre SA dès lors
que les deux sociétés anonymes ne sont pas cotées sur un marché réglementé.

Ces conditions de nomination sont posées à titre de validité de la nomination.

Si l’une des règles est violée, la nullité de la nomination pourra alors être invoquée.

53
 2. Les conditions de la cessation des fonctions de Directeur général

Il convient de préciser, à titre liminaire, qu’à la différence du Président du CA, la loi ne pose
aucune durée quant au mandat de DG.
La conséquence c’est que la durée du mandat peut être directement fixée par les statuts.
Généralement, dans les statuts lorsqu’on prévoit une durée, on prévoit une durée de 6 ans.
Les statuts peuvent ne rien avoir prévu, alors le CA, au moment de la nomination, peut fixer
lui-même, unilatéralement donc, la durée des fonctions.
Enfin, si la durée n’a pas été fixée ni par les statuts ni par le CA, la jurisprudence considère
que le mandat est à durée indéterminée.

Les causes de cessation : des causes de cessation des fonctions de plein droit (le décès, la
limite d’âge) ou volontaires (démission, révocation).
Ce pouvoir de révocation est prévu à l’article L. 225-55 du Code de commerce.
Cet article prévoit que lorsque le DG n’est pas, dans le même temps, Président du CA, le DG
est alors révocable à tout moment, mais sur juste motif.

Si on a un PDG et que le CA veut le débarquer, la révocation est nécessairement ad nutum et

ce en vertu de l’article L. 225-47 du Code de commerce.
En revanche, s’il est simplement DG, à ce moment-là on a une révocation pour juste motif, en
vertu de l’article L. 225-55.

Cette révocation est un peu particulière car on nous dit qu’elle peut être faite à tout moment :
la révocation n’a pas besoin d’être inscrite à l’ordre du jour pour qu’elle puisse être décidée
par le CA (la théorie des incidents de séance).

Dans le même temps, elle doit intervenir sur juste motif. Est-ce que l’absence de motif ou de
juste motif entache la révocation de nullité ?
La réponse est non. Cela n’affecte donc pas la validité de la révocation.
L’absence de juste motif ou l’absence de motif tout court va permettre simplement au DG
d’invoquer une action en dommages et intérêts.

Qu’est-ce qu’un juste motif ? C’est une question de fait et donc qui va être laissée à
l’appréciation du juge et ce de manière casuistique (en fonction des circonstances).
Néanmoins, quand on étudie la jurisprudence, il existe 2 grandes idées, traditionnellement la
jurisprudence considère qu’il existe un juste motif lorsque le DG a commis une faute à
l’occasion, ou dans l’exercice de ses fonctions sociales.
Ce sera le cas, par exemple, lorsqu’il a violé les statuts, c'est-à-dire lorsqu’il a accompli des
actes qui lui étaient interdit par les statuts.
Ou bien encore lorsqu’il a pris des décisions qui s’avèrent être contraires à l’intérêt de la
société (acte qui est conclu dans son intérêt personnel,…).
Ou bien encore lorsqu’il viole la loi, c'est-à-dire lorsqu’il ne respecte pas la réglementation
légale applicable à la société.

Cette faute est un motif mais n’est pas forcément un juste motif.
Cette faute doit donc être suffisamment grave pour qu’elle mette un terme aux fonctions de
DG (faute grave de gestion,…).

2ème catégorie : la jurisprudence considère que la révocation serait justifiée même si le DG n’a
pas commis de faute dans l’exercice de ses fonctions sociales.

54
On constate que son maintien à la tête de la Direction générale est devenu impossible.
L’hypothèse classique est le cas où survient une mésentente entre le CA (l’organe
d’administration mais surtout de contrôle) et le DG : incompatibilité d’humeur qui va nuire à
la société car paralyse son fonctionnement.

Pour ces deux cas, des dommages et intérêts ne peuvent donc être versés.

Les dommages et intérêts qui sont susceptibles d’être versés peuvent être cumulés avec
d’autres indemnités.
Exemple : l’hypothèse où la révocation est justifiée par un juste motif mais a été brutale.
On aura alors droit à des dommages et intérêts.
A coté de cette indemnité, il a droit à des indemnités conventionnelles pour cause de cessation
des fonctions mais ces indemnités ne lui seront versées que si elles ont été adoptées suivant la
procédure des conventions réglementées, et là encore il ne faut pas que cette indemnité soit
tellement importante qu’elle empêche la révocation.

Paragraphe 2 : Les fonctions du Directeur général et du Président du

Conseil d’administration exécutif

Le contenu est défini par l’article L. 225-56 I du Code de commerce.

On constate, en définitive, que le DG et le PDG ont, en fait, deux catégories de pouvoir.
Mais, des pouvoirs qui ne sont pas exercés dans le même ordre, on doit tenir compte de
l’ordre interne et de l’ordre externe.
Dans l’ordre interne, le DG ou le PCA exécutif dispose d’un pouvoir de direction générale (un
pouvoir qui lui permet d’effectuer seul certains actes).
Le DG comme le PCA exécutif, dans l’ordre externe, est le représentant légal de la société.

A. Le pouvoir de direction générale (ordre interne)

Tout d’abord, ce pouvoir de direction générale est exercé sous la seule responsabilité du
directeur général ou du PCA exécutif.
En d’autres termes, il engage sa responsabilité personnelle dès lors qu’il commet une faute
dans l’exercice de ce pouvoir de direction générale.
Cette responsabilité personnelle, il l’engage vis-à-vis de la société.
Cette action peut être exercée par la société elle-même mais par l’intermédiaire de son
représentant légal.
Mais, cette action peut être aussi exercée par les actionnaires eux-mêmes via l’action « ut
singuli ».

Ce pouvoir de direction générale est défini par l’article L. 225-56 I puisque ce texte nous dit
que le Directeur général ou le PCA exécutif est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir
en toute circonstance au nom de la société.
En vertu de ce pouvoir, le DG ou le PCA exécutif vont pouvoir prendre toute décision
concernant la bonne marche de la société et notamment concernant l’exploitation de l’activité
de la société.
Surtout, il dispose de tout pouvoir pour mettre en œuvre les orientations générales qui ont été
définies par le CA.

Ce pouvoir est nécessairement limité : 4 grandes limites.

55
1ère limite : le DG ou le PCA exécutif doit respecter le principe de hiérarchie des pouvoirs, qui
existe dans toute SA.
En d’autres termes, il ne peut exercer en vertu du pouvoir de direction générale un pouvoir qui
est confié, par la loi, à un autre organe social.
Exemple : il ne peut modifier les statuts, il ne peut approuver les comptes, il ne peut autoriser
un aval, une garantie,…

2ème limite : il doit exercer son pouvoir de direction générale dans la limite de l’objet social,
c'est-à-dire qu’il ne peut accomplir que des actes de gestion nécessaires à l’activité de la
société.

3ème limite : il doit aussi respecter les limites statutaires de ses pouvoirs.
Ainsi, il doit respecter les clauses limitatives ou restrictives de pouvoir qui ont été prévues
dans les statuts.
Exemple : prévoir que certains actes qui dépassent un montant prédéterminé doivent faire
l’objet d’une consultation ou d’un vote du CA.

4ème limite : de manière générale, le DG comme le PCA exécutif doit agir conformément à
l’intérêt social.
Son acte ne doit pas porter préjudice à la société qu’il est chargé, normalement, de protéger.

A coté de ce pouvoir de direction générale, le DG comme le PCA exécutif dispose d’un

pouvoir de représentation légale.

B. Le pouvoir de représentation légale (ordre externe)

Les limites qui existent au pouvoir de direction générale sont-elles opposables aux tiers ?
Tout dépend de la limite.

2 limites sont inopposables aux tiers : la limite qui tient à l’objet social puisque l’article L.
225-56 I prévoit que l’acte qui serait accompli par le directeur général ou bien encore par le
PCA exécutif en dépassement de l’objet social est inopposable aux tiers.
Limite dans l’ordre interne qui n’est pas une limite dans l’ordre externe.
La SA est valablement engagée vis-à-vis des tiers.

Il existe un tempérament, qui est l’hypothèse du tiers de mauvaise foi, c'est-à-dire du tiers qui
avait une connaissance personnelle du dépassement de l’objet social, il n’est donc pas digne
de protection.

2ème limite qui est inopposable aux tiers : les limitations statutaires.
Ces limitations statutaires sont, par définition, inopposables aux tiers.
Ainsi, l’acte de gestion qui est accompli par le DG ou le PCA, en violation d’une stipulation
statutaire, en violation d’une clause restrictive des statuts, cet acte engage la société vis-à-vis
du tiers cocontractant.
La société peut simplement engager la responsabilité personnelle du dirigeant.
Il faut rajouter que l’intérêt social est forcément une limite inopposable.

Mais, il existe une limite qui sera toujours opposable aux tiers, c’est la violation du principe
de hiérarchie des organes sociaux.

56
Le tiers ne pourra donc qu’engager la responsabilité personnelle du dirigeant mais à la
condition qu’il rapporte la preuve d’une faute détachable.

Paragraphe 3 : Rôle et pouvoirs des Directeurs généraux délégués

Ce sont les DGD.

1. Le statut des directeurs généraux délégués

Il est, en raison de ses fonctions, ce qu’on appelle un mandataire social, c’est donc un
dirigeant (au même titre que le PCA, le DG, les administrateurs).
Il doit être distingué de ce qu’on appelle les directeurs techniques, c'est-à-dire des salariés de
la société et qui ont pour mission, en vertu de leur contrat de travail, d’accomplir des tâches
techniques sous un lien de subordination et moyennant le versement d’un salaire.

Exemples de directeurs techniques : directeur juridique, directeur financier (cadres dirigeant

au sens du droit du travail), directeur des ressources humaines,….

Cette distinction ne veut pas dire que le directeur général délégué ne peut pas cumuler ses
fonctions de DGD (fonctions dirigeantes au sens du droit des sociétés) avec un contrat de
travail.
Mais, pour que le cumul soit possible il faut que le contrat de travail corresponde à un emploi
effectif et de façon subordonnée. Il percevra donc 2 rémunérations distinctes.

En ce qui concerne les conditions de nomination du DGD : on est dans un cadre particulier car
la décision de le nommer se fait par une décision conjointe, c'est-à-dire par le CA mais sur
proposition du DG ou du PCA exécutif (PDG donc).
Ce DGD est nécessairement une personne physique, la limite d’âge est normalement fixée par
les statuts et, à défaut, elle est de 65 ans.

En vertu de l’article L. 225-53 du Code de commerce, le nombre de DGD ne peut jamais

excéder le nombre de 5.
Toute nomination qui serait faite au-delà de 5 est naturellement affectée d’une nullité.

Le DGD est révocable par le CA sur proposition du DG ou du PDG.

Ces DGD sont révocables à tout moment mais pour juste motif.

2. Les pouvoirs du directeur général délégué

Ses pouvoirs sont prévus par l’article L. 225-56 II.

On constate qu’on est obligé de faire une distinction selon qu’on est dans l’ordre interne ou
dans l’ordre externe.

a. Les pouvoirs dans l’ordre interne

Dans l’ordre interne, l’article L. 225-56 II précise que le directeur général délégué a un
pouvoir de direction mais qui n’est pas un pouvoir de direction concurrent de celui confié au
DG ou au PDG car il s’agit d’un pouvoir de gestion délégué.
Cela veut dire que le pouvoir de direction qui est confié au directeur général, son étendu et sa
durée sont définis par le CA en accord avec le DG ou le PDG.

57
La conséquence c’est que, dans l’ordre interne, chaque directeur général délégué va avoir un
pouvoir de direction qui lui est propre et qu’il exerce sous l’autorité du DG ou du PDG.
La conséquence c’est que le DGD ne peut accomplir que les actes de gestion relatifs à la
délégation qu’il a reçu.
Ainsi, c’est donc bien un mandataire.

Ce pouvoir est défini par le Conseil d’administration en accord avec le DG ou le PDG.

Cette délégation va énumérer limitativement les actes susceptibles d’être conclus dans l’ordre
interne par le ou les DGD.

b. Les pouvoirs dans l’ordre externe

Ici, la difficulté tient au fait que la délégation n’est pas l’objet d’une publicité au Registre du
Commerce et des Sociétés.
Se pose alors un problème de la protection des tiers cocontractants de la société.
Article L. 225-56 II alinéa 2 du Code de commerce : la délégation est inopposable aux tiers.
Plus particulièrement, on considère que « les DGD disposent, à l’égard des tiers, des mêmes
pouvoirs que le Directeur général ».
Ainsi, le DGD, à l’image du Directeur général, va donc pouvoir valablement engager la
société, même par des actes de gestion qui ne relèveraient pas de la délégation qui leur a été
confiée par le Conseil d’administration en accord avec le DG ou le PDG.

La conséquence directe c’est que la société anonyme ne pourra pas contester la validité de
l’acte qui excède la délégation.
Elle est engagée dans l’ordre externe, même par de tels actes.
Néanmoins, si dans l’ordre externe elle est engagée, dans l’ordre interne il y a des sanctions
car il y a dépassement, défaut de délégation.
Ces sanctions sont tout d’abord une possibilité de révocation (révocation pour juste motif qui
ne peut être décidée que par le CA sur proposition du DG ou du PDG).
Autre possibilité, si l’acte qui a été accompli cause un préjudice à la société, rien n’interdit
alors d’engager la responsabilité personnelle du DGD.
Dans l’ordre interne, cette responsabilité n’est pas soumise à l’exigence d’une faute
détachable des fonctions.

Section 3 : Le contrôle de la gestion dans la société anonyme

Il y a la révocation et la responsabilité comme mesure de contrôle.
Ce contrôle peut être exercé par deux types d’organes.
D’un coté, on a un contrôle exercé par les actionnaires et on a un intervenant extérieur qui est
le Commissaire aux comptes.

Sous-section 1 : Le contrôle à l’initiative des actionnaires

Ces derniers disposent, en vertu de la loi, de 2 grandes catégories de prérogatives à cette fin
de contrôle.
Tout d’abord, ils disposent d’un droit d’information.
De plus, ils disposent d’un pouvoir d’expertise.

58
Paragraphe 1 : Le droit d’information des actionnaires

Il prend différentes formes : tout d’abord, de manière générale, l’article L. 225-108 du Code
de commerce impose au Conseil d’administration de mettre à la disposition des actionnaires
(et donc de tous les actionnaires), les documents nécessaires pour leur permettre « de se
prononcer en connaissance de cause et de porter un jugement informé sur la gestion et la
marche des affaires de la société ».

En vertu de cet article, la loi reconnaît alors aux actionnaires un droit de poser des questions
écrites.
Ce droit est prévu par l’article L. 225-108 à l’alinéa 3.
Ce droit est en fin de compte un droit destiné à compléter l’information donnée par le Conseil
d’administration.
Ce droit d’information complémentaire appartient à tous les actionnaires, quelle que soit la
fraction de capital qu’il détient et quelle que soit l’importance de son droit de vote.

Ce droit est néanmoins conditionné, en ce sens qu’il est lié à la convocation des actionnaires
en AG (ordinaire comme extraordinaire).

Ces questions écrites sont adressées au Conseil d’administration, qui va transmettre au

Président du Conseil d’administration.
Le Président du CA va donc répondre aux questions posées à l’occasion de la tenue de l’AG.
Le CA agit donc comme courroie.

A coté de ce droit d’information complémentaire, les actionnaires disposent d’un droit

spécifique que l’on appelle le droit d’alerte (entreprises en difficulté).
Il est défini par l’article L. 225-232 du Code de commerce.
Il va permettre ici une nouvelle fois aux actionnaires de poser une nouvelle fois des questions
écrites directement au Président du Conseil d’administration et non au CA lui-même.
Ce droit n’appartient pas à tous les actionnaires il ne peut être exercé que par les actionnaires
qui disposent d’au moins 5% du capital de la société.

De plus, ce droit d’alerte a un objet très précis toujours en vertu du même texte.
Il s’agit, en définitive, de poser au Président du CA des questions à propos d’éléments de faits
dont l’actionnaire aurait eu connaissance et qui sont de nature à compromettre l’activité de la
société.
C'est-à-dire, à compromettre la poursuite de l’exploitation de l’activité sociale et, plus
particulièrement, il s’agit de faits qui pourraient être de nature à obliger la société à solliciter
une procédure collective (difficultés d’exploitation).

Ce droit d’alerte va avoir pour objet de poser une question au Président du CA, celui-ci doit
répondre aux actionnaires.
La réponse qui est apportée par le CA va être communiquée aux commissaires aux comptes.
Le CAC, au regard de la réponse donnée par le Président du CA, peut alors saisir le Président
du Tribunal de commerce afin que le Président du Tribunal de commerce ouvre une procédure
contre la société ou bien encore procède à la nomination d’un administrateur provisoire, qui
va avoir pour mission d’aider la société à sortir des difficultés qui sont les siennes.
Cet exercice n’est donc pas neutre.

59
A coté de ce droit d’information, les actionnaires peuvent aussi décider de solliciter une
expertise.

Paragraphe 2 : Le pouvoir d’expertise des actionnaires

Cela veut dire que les actionnaires disposent du droit de saisir le juge (Président du Tribunal
de commerce) en vue d’obtenir une expertise de la gestion de la société.
Ce pouvoir prend 2 formes : une expertise spéciale car elle est propre à la société anonyme.
On la connaît sous le nom de l’expertise de gestion (article L. 225-231 du Code de
commerce).

De l’autre coté, ils peuvent solliciter une expertise de droit commun, une expertise générale,
qui s’appelle expertise « préventive » ou encore expertise « in futurum ».
Ce pouvoir existe dans toutes les sociétés, quelle qu’en soit la forme.
Elle n’est pas régie par le Code de commerce mais par l’article 145 du Code de procédure
civile.

A. L’expertise de gestion

Cette expertise de gestion est spécifique aux sociétés anonymes.

Cette expertise va permettre aux actionnaires de solliciter la nomination judiciaire d’un expert
qui va être chargé par le juge de vérifier la régularité de certains actes de gestion accomplis au
nom de la société au regard de l’intérêt social de cette dernière.

Elle présente une physionomie particulière quant à ses titulaires tout d’abord, mais aussi quant
à son domaine.

1. Les titulaires de l’expertise de gestion

Cette expertise de gestion est ce qu’on appelle en droit une « expertise attitrée » car la loi
définie strictement les personnes autorisées à solliciter une expertise de gestion en vertu de
l’article L. 225-231 du Code de commerce.
Certes, les actionnaires peuvent solliciter une expertise de gestion, mais pas tous.
De plus, quand on prend cet article, on constate qu’à coté des actionnaires on a d’autres
personnes qui peuvent la solliciter.

a. Les actionnaires titulaires de l’expertise de gestion

C’est très difficile car l’expertise de gestion ne peut être demandée au juge que par des
actionnaires qui représenteraient soit seuls soit à plusieurs au moins 5% du capital de la
société.

2ème exigence : depuis la loi NRE de 2001, une seconde condition a été posée.
Il faut avoir posé préalablement une question écrite au Président du CA sur une ou plusieurs
opérations de gestion auxquelles le Président n’aurait soit pas répondu soit il y a répondu mais
de manière insuffisante.
La conséquence, ici, c’est qu’une demande d’information complémentaire a été faite par les
actionnaires et cette demande est restée sans réponse, du moins sans réponse satisfaisante.
Il est alors possible d’obtenir une expertise de gestion.

60
Ainsi, l’expertise de gestion est un instrument qui permet aux actionnaires de compléter
l’information générale qui leur est due.

b. Les autres titulaires de l’expertise de gestion

Il n’y a pas un monopole des actionnaires donc.

En application de l’article L. 225-231, l’expertise de gestion dans une société anonyme peut
être sollicitée par le Ministère public, notamment le ministère public saisi par un actionnaire
(a des soupçons sur la régularité de certaines décisions).

Dns les SA qui comportent plus de 50 salariés, le comité d’entreprise dispose aussi, en vertu
de l’article L. 225-231, du droit de solliciter une expertise de gestion.

Enfin, quand la société anonyme est cotée, l’AMF peut obtenir une information
complémentaire sur certaines opérations de gestion.

Enfin, l’expertise de gestion va pouvoir aussi, dans les sociétés anonymes cotées
exclusivement, être sollicitée par des associations d’actionnaires et notamment celles qui
visent à préserver les intérêts des petits porteurs, des actionnaires minoritaires (notamment
l’Association des Actionnaires Minoritaires : ADAM).

2. Le domaine de l’expertise de gestion

Ce domaine est entendu très strictement.

Il y a 3 conditions qui se dégagent.

a. La nature de l’opération à expertiser

L’expertise de gestion ne peut porter que sur une opération de gestion.

Mais, l’article L. 225-231 ne précise pas ce que recouvre la notion d’opération de gestion.
Dans le silence du texte, il a appartenu donc à la jurisprudence de définir ce que recouvrait
cette notion au sens de l’article L. 225-231 du Code de commerce.

La Cour de Cassation retient le critère organique : définition qui conduit à considérer que
« l’opération de gestion, au sens de l’article L. 225-231, est l’opération qui résulte d’une
décision prise soit par l’organe d’administration qu’est le Conseil d’administration soit par
tout organe social qui dispose d’un pouvoir de direction général (principal ou délégué) ».
On va regarder quel est l’organe qui a pris la décision.

La conséquence, en vertu de ce critère organique, c’est que toute décision qui relève ou qui
associerait l’AG des actionnaires ordinaire ou extraordinaire, ces opérations ne sont pas des
opérations de gestion au sens de l’article L. 225-231 du Code de commerce.
Constituera une opération de gestion, la rémunération qui est attribuée par le Conseil
d’administration directement en vertu de son pouvoir institutionnel au Président du Conseil
d’administration, ou la rémunération fixée en faveur du DG ou du DGD (peut faire l’objet
d’une expertise) car relève de la compétence exclusive du CA.
De la même façon, toutes les opérations de cautionnement, d’avals ou de garanties relèvent
d’une opération de gestion.
De même pour les opérations courantes.

61
En revanche, ne constituent pas une opération de gestion, l’approbation des comptes sociaux
(en fin d’exercice social) car elle relève de la compétence exclusive de l’AG ordinaire
annuelle.

b. La présomption d’irrégularité

Il s’agit de la 2ème condition.

Il faut qu’il existe une présomption d’irrégularité de cette opération de gestion par rapport à
l’intérêt de la société (la société n’avait peut être pas un intérêt à conclure cette opération).

Cette présomption de non-conformité à l’intérêt social, la charge de la preuve incombe à

l’actionnaire, ministère public,… au demandeur à l’action donc (il supporte la charge de la
preuve).
De plus, cette présomption d’irrégularité est une question de fait.
Le tribunal pourrait très bien décider que la présomption d’irrégularité n’est pas suffisamment
avérée, le tribunal refusera alors de nommer un expert de gestion.

c. Une expertise portant sur une opération de gestion précise

C’est la 3ème condition : l’expertise de gestion ne peut jamais être une expertise générale de
toute la gestion de la société.
L’expertise de gestion ne peut porter que sur une ou plusieurs opérations de gestion qui
doivent être identifiées précisément par le demandeur à l’expertise de gestion, et donc
notamment par l’actionnaire.

Si toutes ces conditions sont réunies, alors il pourra y avoir nomination d’un expert.

3. La mission de l’expert de gestion

Il convient de préciser quel est le juge compétent.

Cette compétence, en application de l’article L. 225-231 du Code de commerce, appartient au
Président du Tribunal de commerce du ressort du siège social de la société.

Le Président du TC va se prononcer en la forme des référés.

Cela veut dire que la décision rendue par le Président du TC est une décision au fond, il statut
sur le fond.
Il ne s’agit pas d’ordonner une mesure conservatoire ou provisoire ici.
C’est une décision au fond, définitive mais en la forme du référé donc agit rapidement.
S’il estime que toutes les conditions de recevabilité sont réunies, il va alors nommer un expert
choisi par une liste donnée par le TC.
Il va fixer, lui-même, la mission de l’expert.
Plus précisément, il va déterminer la ou les opérations de gestion qui doivent faire l’objet de
l’expertise.

L’expert va alors bénéficier de tout pouvoir pour obtenir communication de tous les
documents nécessaires à sa mission d’expertise, pour vérifier si la présomption d’irrégularité,
au regard de l’intérêt social, est fondée, c'est-à-dire justifiée ou non.

Cette expertise est enfermée dans un délai donné par le Président du TC (en règle générale, le
minimum est 1 mois et le maximum 6 mois, la moyenne étant de 3 mois).

62
Au terme de ce délai, l’expert doit rendre un rapport d’expertise qui doit être motivé et surtout
qui doit conclure à l’irrégularité ou non au regard de l’intérêt social.

Ce rapport d’expertise va donner aux actionnaires, et plus largement au demandeur,

l’information qu’il n’avait pas obtenu auprès du Président du Conseil d’administration.
Ce rapport destiné à compléter l’information des actionnaires, est largement diffusé car va
être communiqué à l’actionnaire demandeur, il va aussi être communiqué aux dirigeants au
sens large (PDG, DG, administrateurs, PCA).
Il va aussi être communiqué au ministère public même s’il n’a pas agi.
Mais aussi, au comité d’entreprise même si celui-ci n’a pas agi.
Enfin, il est aussi communiqué à l’AMF lorsque les titres de la SA sont négociés sur un
marché réglementé.

Dernière communication : ce rapport va être ensuite communiqué à l’ensemble des

actionnaires, quelle que soit la participation qu’ils détiennent dans le capital de la société, lors
de la prochaine AG ordinaire.

Cette communication, qui est large, va permettre ainsi de compléter l’information des
actionnaires.
Si d’aventure, le rapport établi l’existence d’une irrégularité, il pourra alors permettre de
servir soit à une révocation soit à une action en responsabilité. Mais ce n’est pas l’objectif
principal, celui-ci étant le complément de l’information des actionnaires.

B. L’expertise préventive, l’expertise « in futurum »

Le régime juridique de cette expertise préventive est défini par l’article 145 du Code de
procédure civile.
Cet article précise « lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir, avant tout
procès, la preuve de faits dont pourraient dépendre la solution d’un litige, des mesures
d’instruction peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ».

1ère observation : le juge compétent est le même a priori, c’est le Président du TC du ressort
du siège social de la SA.
Mais, il va statuer en sa qualité de juge des référés donc en terme de juge de l’urgence et non
plus en la forme des référés.

2ème observation : l’expertise préventive vise simplement à obtenir du juge son aide pour
pouvoir rassembler ou bien encore conserver des preuves en vue de l’exercice d’une action en
justice future.

La mesure d’instruction est une mesure de preuve donc le juge va sortir de son impartialité
pour aider à trouver des preuves.

But totalement différent de l’expertise de gestion donc puisque l’expertise de gestion vise à
obtenir une information sur la gestion de la société sur une ou plusieurs opérations de gestion.
L’expertise préventive est une mesure qui vise à obtenir l’aide du juge pour obtenir tout type
d’information.

63
 1. Les conditions de recevabilité de l’expertise préventive ou « in futurum »

Constat général, qui est que les conditions de recevabilité sont beaucoup plus souples, plus
simples que celles de l’expertise de gestion.
Tout d’abord, l’expertise préventive n’est pas une expertise attitrée, elle n’est pas réservée par
la loi à une ou plusieurs personnes déterminées.
Elle peut être obtenue par tout intéressé, ce qui veut dire qu’elle peut être obtenue notamment
par tout actionnaire quelle que soit la fraction du capital social qu’il détient.

2ème condition : l’expertise préventive n’est pas une expertise spéciale par son objet
puisqu’elle peut permettre d’obtenir tout élément de fait et donc tout type d’information à
propos de n’importe quel type d’opération de gestion sans avoir besoin de rapporter
l’existence d’une présomption d’irrégularité.
Elle pourrait permettre d’obtenir un audit général de toute la gestion de la société.
On a un domaine très large quant à l’objet mais aussi quant aux titulaires.

Ainsi, dans la pratique, l’actionnaire qui ne détient pas 5% ou celui qui n’a pas posé de
questions préalables ou n’a pas d’éléments de faits permettant d’avoir une présomption
d’irrégularité, on recherche cet article.
Dévoiement de l’article 145 du Code de procédure civile (concurrence déloyale de l’article
145 car conditions beaucoup plus souples).
La difficulté c’est qu’il y a eu une réaction jurisprudentielle qui est intervenue pour préciser
l’articulation de l’expertise préventive et de l’expertise de gestion.

2. L’articulation de l’expertise préventive et de l’expertise de gestion

Une réaction jurisprudentielle très violente du Tribunal de Commerce de Paris à l’occasion de

l’affaire « Universal/Vivendi » du 27 juin 2002 à propos d’une affaire non résolue d’ailleurs.
Contrôle de la gestion par voie d’expertise de la gestion de Vivendi (Messier).

Il était saisi par l’article 145 du CPC, l’objectif de l’expertise était d’obtenir des informations
sous couvert d’une expertise préventive.
Irrecevabilité sur ce fondement selon la Cour, car la société Vivendi est une SA, que dans la
SA on a une expertise spécifique qui est l’expertise de gestion (article L225-231) donc seule
une expertise de gestion peut être demandée.
Ainsi, les magistrats ont décidé qu’il s’agissait d’une règle spéciale qui déroge, donc, à la
règle générale (Specialia generalibus derogant). Principe de spécialité.

Réaction de la Cour d’appel de Paris à l’occasion d’une autre affaire, arrêt Cour d’appel de
Paris du 6 février 2008 (plusieurs arrêts).
Ici, ce ne sont plus des professionnels mais des juges consulaires.
Il faut chercher à articuler ces 2 procédures pour qu’elles puissent cohabiter avec intelligence.

L’article 145 du Code de procédure civile n’exclue donc pas l’article L. 225-231 du Code de
commerce et réciproquement.
Les actionnaires de la SA disposent donc bien d’une option, d’une alternative : soit agir sur le
terrain de l’expertise de gestion en respectant les conditions propres de cette expertise, soit
éventuellement demander une expertise préventive dans les conditions posées par l’article 145
du Code de procédure civile.

64
Deuxième conséquence : la Cour d’appel de Paris, dans le cadre de cette articulation, fait
désormais obligation au juge et donc au Président du Tribunal de commerce de vérifier quel
est exactement l’objectif poursuivi par l’actionnaire au soutien de sa demande d’expertise
(obligation particulière pour le juge).

La Cour d’appel de Paris distingue alors entre 2 situations.

1ère situation : la demande d’expertise est demandée par l’actionnaire pour compléter son
information, c'est-à-dire obtenir des informations complémentaires, sur la gestion de la
société.
Si l’actionnaire est dans cette logique, la Cour d’appel de Paris décide alors que ce
complément d’information qui est recherché par la voie de l’expertise doit obligatoirement
emprunter la voie de l’article L. 225-231 du Code de commerce.

La conséquence, dans la pratique, c’est que si l’on saisi le TC sur le fondement de l’article
145 du Code de procédure civile, pour obtenir ce complément d’information par expertise,
alors notre demande d’expertise est irrecevable.

2ème situation : si, au contraire, l’objectif poursuivi par l’actionnaire demandeur est d’obtenir
l’aide du juge pour rassembler des éléments de preuve d’une éventuelle irrégularité
d’opération de gestion dans le but d’agir en responsabilité civile contre les dirigeants de la
société alors la seule voie ouverte est la voie ouverte par l’article 145 du Code de procédure
civile.

Dans la pratique, ce n’est pas évident et cela suppose une recherche de la part du juge.
La Chambre commerciale, si elle était saisie, devrait prendre partie.

Sous-section 2 : Le contrôle de la gestion à l’initiative du

Commissaire aux comptes
Ce contrôle, dans les SA, est important, étant donné que l’on est en présence d’une spécificité
des SA aujourd’hui.
En effet, elles sont aujourd’hui en France, les seules sociétés pour lesquelles il y a obligation
légale de nommer un commissaire aux comptes.
La conséquence c’est que, dans les autres sociétés, et notamment dans les sociétés à
responsabilité limitée (SARL) ou aussi les SAS (depuis la loi LME du 4 août 2008), la
nomination d’un CAC est une simple faculté. Elles peuvent le décider ou pas.

Paragraphe 1 : Le statut du Commissaire aux comptes

Les questions du statut et des missions du CAC sont définis à l’article L. 822-1 et suivants du
Code de commerce.
Tout d’abord, la nomination est obligatoire.
Cette nomination relève de la compétence des actionnaires, de l’AG ordinaire des actionnaires
(compétence exclusive).

Concernant la révocation, on constate une dérogation au parallélisme des formes car lorsque
l’on prend l’article L. 823-7 du Code de commerce, on constate que la révocation d’un CAC
relève de la compétence judiciaire, c'est-à-dire de la compétence du juge.
Elle doit être sollicitée auprès du tribunal de commerce du ressort du siège de la SA.

65
Cette révocation peut intervenir à tout moment, elle ne peut être prononcée par le juge que s’il
est démontré que le CAC a soit commis une faute dans l’exercice de ses fonctions, soit qu’il
est dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions, notamment en raison de causes
d’empêchement (l’âge, maladie, problème d’indépendance,…).

Cette révocation judiciaire est strictement entendue. Elle peut être sollicitée par les
actionnaires mais pas par tous : uniquement par ceux qui détiennent 5% du capital de la
société.

Cette révocation judiciaire peut être également demandée par le Ministère public, mais aussi
par le comité d’entreprise (si l’entreprise a plus de 50 salariés) et par l’AMF (si la société est
cotée).

Action attitrée donc puisque strictement encadrée.

La nomination du CAC, cela veut dire que l’on va nommer une personne physique ou une
personne morale (cabinet de CAC) mais encore faut-il que cette personne physique ou morale
soit inscrite sur une liste de CAC habilité (dressée par l’ordre professionnel des CAC).
Encore faut-il que cette personne physique ou morale soit indépendante de la société : article
L. 822-1 du Code de commerce.

L’indépendance est nécessaire d’un point de vue déontologique et surtout elle est nécessaire
au regard de la mission de contrôle qui est confiée aux CAC.
La conséquence c’est que le CAC ne peut pas être nommé si celui-ci entretient soit des liens
personnels soit des liens familiaux avec l’un des dirigeants de la société anonyme.
Cette indépendance est protégée car tout commissaire aux comptes qui serait nommé par les
actionnaires en AG et qui ne respecterait pas ce principe d’indépendance peut être l’objet
d’une récusation, qui est certes enfermée dans un délai très stricte (30 jours à compter de la
désignation). Et, si on dépasse ce délai, la récusation est impossible, mais on peut solliciter la
révocation judiciaire car le manque d’indépendance est une cause d’empêchement.

Paragraphe 2 : Les missions du Commissaire aux comptes

Il a 3 types de prérogatives.

1. Une mission générale

Elle est définie à l’article L. 823-10 du Code de commerce.

Cette mission générale est essentiellement une mission comptable puisqu’en vertu de l’article
L. 823-10, le CAC doit contrôler la régularité, la sincérité et la fidélité des comptes de la
société au regard des règles comptables posées par la loi.

Pour exercer ce contrôle comptable de la gestion de la société, le CAC dispose, en vertu de

l’article L. 823-13 du Code de commerce, de la possibilité d’opérer, à sa seule initiative, toute
vérification et tout contrôle qu’il juge opportun.
D’autre part, il dispose aussi d’un droit d’obtenir communication de tous les documents qu’il
jugerait utile pour l’exercice de sa mission de contrôle, et sur ce point, les dirigeants ne
peuvent pas s’opposer à cette communication notamment en arguant d’un secret d’affaires.

66
Si des irrégularités sont constatées par le CAC, il doit alors les signaler à la toute prochaine
AG des actionnaires et ce en application de l’article L. 823-12 du Code de commerce.

S’il constate que des irrégularités sont constitutives de faits pénaux, délictueux, d’une
infraction pénale (abus de bien social,…), il a un devoir de délation, c'est-à-dire un devoir de
dénonciation auprès du Ministère public.
S’il ne dénonce pas, il engage sa responsabilité personnelle.
Il n’a pas à vérifier si ces soupçons s’avèrent être fondés (vrais), mais il doit tout de même
avoir des soupçons sérieux

Ce contrôle comptable a une limite en ce sens qu’en vertu de l’article L. 823-10 du Code de
commerce, cet article interdit aux CAC, sous couvert du contrôle comptable de la société, de
s’immiscer dans la gestion de la société.

Cette interdiction signifie simplement que le CAC n’a pas le pouvoir, en vertu de l’article L.
823-10, de donner son opinion sur l’opportunité, sur la nécessité des actes de gestion conclus
par les dirigeants de la société anonyme au regard de l’intérêt de la société.
Car ce contrôle appartient aux actionnaires.
Ils peuvent alors solliciter une expertise de gestion, information complémentaire ou expertise
préventive.

2. Le devoir d’alerte des CAC

On est en présence d’une obligation : article L. 234-1 du Code de commerce.

L’idée est que chaque fois que le CAC détecte, à l’occasion de son contrôle comptable de la
gestion de la société, des éléments qui sont de nature à compromettre réellement ou
potentiellement la pérennité et donc la continuité de l’exploitation de la société, il doit alors
immédiatement en informer le Président du Conseil d’administration.
Ce dernier va alors devoir convoquer le Conseil d’administration pour qu’il soit saisi de la
question et qu’il puisse éventuellement prendre des mesures pour remédier à cette situation.

Il s’agit ici, pour le CAC, de détecter les difficultés de la société en vue notamment d’éviter
l’ouverture d’une procédure collective, notamment la cessation des paiements.

3. Le garant de l’égalité entre les actionnaires

Cette mission est prévue par l’article L. 823-11 du Code de commerce.

Ceci explique les obligations qui sont celles du CAC de rédiger des rapports à l’attention des
actionnaires, lorsque le CA a autorisé des cautions, avals ou garanties, ou bien encore
lorsqu’il expertise les conventions réglementées qui ont été autorisées par le Conseil
d’administration.

67
 Chapitre 3 : Les actionnaires de la société anonyme
Ce n’est pas un organe social de la société mais tout actionnaire a des droits individuels qui
sont opposables à la société.
Néanmoins, l’actionnaire n’existe que dans le cadre des AG et c’est bien sûr l’AG qui est
l’organe social.

Parmi les droits individuels, on a des droits patrimoniaux mais aussi le droit de vote.

Section 1 : Les Assemblées d’actionnaires

Concernant les assemblées d’actionnaires des SA, on a 2 catégories : l’AG ordinaire et l’AG
extraordinaire.
Cette distinction se justifie par le fait que chacune de ces 2 catégories d’assemblées disposent
de compétences qui leur sont propres et, par conséquence, des compétences exclusives.
Cela va avoir des incidences sur les conditions de délibération de l’une ou de l’autre des
assemblées.

Paragraphe 1 : L’Assemblée Générale ordinaire

A. La compétence de l’AG ordinaire

Cette compétence est définie par l’article L. 225-98 du Code de commerce.

Aux termes de ce texte, on constate que l’AG ordinaire dispose d’une compétence générale
mais qui est définie négativement.
L’AG ordinaire est compétente pour toutes les questions qui ne relèvent pas de la compétence
de l’AG extraordinaire.
L’AG ordinaire va être compétente pour nommer et révoquer les administrateurs.
Elle est compétente aussi pour fixer les jetons de présence des administrateurs.
Elle est seule compétente pour approuver les comptes sociaux.
Elle est compétente pour décider de la distribution des bénéfices sous forme de dividendes ou,
au contraire, de décider de les mettre en réserve.
Elle est seule compétente pour nommer le CAC, pour approuver les conventions
réglementées, et elle sera toujours compétente de décider de décisions qui ne relèvent pas de
l’AG extraordinaire.
Ce n’est donc pas une liste limitative.

B. Les conditions de délibération

Elles sont fixées par l’article L. 225-98 alinéas 2 et 3 du Code de commerce.

Cet article fixe une règle de quorum, en vertu de laquelle il est précisé qu’une AG ordinaire
ne peut valablement délibérer et adopter des résolutions (prendre des décisions) que si et
seulement si sont réunis, sur première convocation de l’assemblée, au moins 20% des actions
ayant le droit de vote.
La conséquence c’est que l’on convoque l’AG, on va les compter en fonction des droits de
vote. Si les actionnaires représentent au moins 20% des actions avec droit de vote de la
société anonyme alors on examine l’ordre du jour.
On s’assure de la représentativité même des actionnaires et donc de la légitimité des décisions
que l’assemblée va prendre.

68
Souvent, les 20% ne sont pas atteints.
On ajourne alors l’AG ordinaire car il lui est interdit de délibérer faute de quorum.
On procède alors à une seconde convocation avec le même ordre du jour.
Sur seconde convocation, il n’y a pas de quorum qui s’impose.
L’ordre du jour donne lieu à l’adoption de résolutions.
La question se pose alors de savoir quelles sont les conditions de majorité qui s’appliquent
lorsque l’AG est ordinaire.
La solution est donnée par l’article L. 225-98 alinéa 2 : la majorité qui s’applique ici est une
majorité simple, c'est-à-dire qu’elle statut à la majorité des voix des actionnaires présents ou
représentés.

C. La convocation de l’Assemblée Générale ordinaire

En application de l’article L. 225-103 I du Code de commerce, l’AG ne peut être valablement

convoquée que par le Conseil d’administration.
S’il n’y a pas de convocation par le CA, il est des hypothèses dans lesquelles certains
actionnaires, voire le CAC lui-même, ont la possibilité de saisir le juge pour obtenir la
convocation de cette AG.

Le CA convoque et fixe l’ordre du jour.

L’AG ordinaire ne peut délibérer que sur des questions inscrites à l’ordre du jour.
Il existe une exception : incident de séance à propos de la révocation des administrateurs car
ils sont révocables, en principe, à tout moment.

Dernière précision : l’AG ordinaire est convoquée par le CA mais combien doivent se réunir
au cours d’un exercice social ?
La réunion est au moins d’une fois par an, par exercice social, en application de l’article L.
225-100 du Code de commerce.
Elle est convoquée au moins une fois par an pour approuver les comptes sociaux et décider de
l’affectation des bénéfices (AG ordinaire annuelle).

C’est le Président du CA qui préside l’AG ordinaire.

Paragraphe 2 : L’Assemblée Générale extraordinaire

A. La compétence de l’Assemblée Générale extraordinaire

L’AG extraordinaire a une compétence résiduelle en ce sens qu’elle n’a compétence qu’en
vertu d’un texte spécial.
Cette compétence résiduelle à deux fondements résiduels : articles L. 225-96 et L. 225-97 du
Code de commerce.

En vertu de l’article L. 225-96, elle a une compétence exclusive de modification des statuts.
Cette compétence exclusive est d’ordre public.

La conséquence c’est que l’AG extraordinaire est seule compétente pour décider d’augmenter
ou de réduire le capital de la société, pour modifier l’objet social, pour décider de changer de
forme sociale, elle décide de participer à une opération de fusion, elle décide de la dissolution
de la société.

69
Autre compétence, qui est prévue par l’article L. 225-97 : cet article réserve compétence
exclusive à l’AG extraordinaire de procéder au transfert de siège social emportant
changement de nationalité.
Cela veut dire que la société avait son siège social en France donc société française et décide
d’émigrer.
Mais, il faut remplir certaines conditions : ce changement de nationalité est possible à
l’initiative de l’AG extraordinaire à la condition que le pays d’accueil ait conclu avec la
France une convention spéciale permettant d’accueillir la nationalité du pays d’accueil et de
transférer le siège social sur son territoire en conservant sa personnalité juridique.
Si ces conditions ne sont pas réunies, alors l’article L. 225-97 ne peut s’appliquer, on bascule
dans l’article L. 225-96, le transfert de siège social on peut le décider mais s’analyse
juridiquement en une dissolution de société. On est donc obligé de dissoudre la société
française (on fait remonter toutes les plus values, on taxe le boni de liquidation,…), et avec ce
qui restera, les actionnaires pourront créer une nouvelle société conformément à la nouvelle
législation locale.
Si on n’est pas dans les conditions de l’article L. 225-97, le coût fiscal et juridique est très
important.

Cela ne favorise donc pas la mobilité des sociétés.

B. Les conditions de délibération de l’AG extraordinaire

Les règles de quorum et de majorité en AG extraordinaire sont renforcées eu égard à

l’importance des décisions prises en AG extraordinaire.

S’agissant des règles de quorum, elles sont fixées par l’article L. 225-96 alinéa 2.
En application de ce texte, il est prévu que l’AG extraordinaire ne peut valablement délibérer
que si les actionnaires présents ou représentés possèdent, sur première convocation, le quart
des actions, donc au moins 25%, des actions ayant droit de vote.

Si les 25% ne sont pas réunis, on ajourne et on convoque alors une seconde fois.
Pour la 2ème convocation, le quorum est alors du 5ème des actions ayant le droit de vote, c'est-à-
dire 20%.

Si les règles de quorum sont respectées, on va pouvoir procéder à l’adoption des

modifications inscrites à l’ordre du jour.

On a 2 règles concernant les règles de majorité : les modifications statutaires sont adoptées à
la majorité des 2 tiers.
Mais, on a une exception : des hypothèses dans lesquelles la modification statutaire devra être
adoptée à l’unanimité.
C’est l’hypothèse dans laquelle la modification statutaire aggrave les engagements des
actionnaires.
L’hypothèse la plus simple est celle d’une SA qui déciderait de se transformer en SNC.
La SA est une société de capitaux (à risque limité), alors que la SNC est une société de
personnes (risque illimité).

Autre exception, mais qui est prévue par l’article L. 227-3 du Code de commerce : lorsqu’une
société, et notamment une société anonyme, décide de se transformer en une SAS, cette
opération de transformation doit obligatoirement être adoptée à l’unanimité.

70
 C. Les règles de convocation de l’AG extraordinaire

Le principe est le suivant : concernant les règles de convocation d’une AG extraordinaire, ces
règles sont identiques à celles posées pour les AG ordinaires.

L’AG extraordinaires n’est valablement convoquée que par le CA, c’est au CA qu’il
appartient de déterminer l’ordre du jour de cette AG et donc de déterminer les modifications
des statuts.

Le président du CA va présider l’AG extraordinaire comme il le fait en fonction de la loi pour

l’AG ordinaire.

Section 2 : Les droits individuels des actionnaires

Les actionnaires pris individuellement d’une société anonyme disposent de droits, de
prérogatives juridiques.
Concernant ces prérogatives elles sont aux nombres de 3 :
- la prérogative politique que constitue le droit de vote, les actions confèrent à leur
titulaire un droit de vote
- droits patrimoniaux, qui s’exercent directement sur les titres de capital en
rémunération de leur apport.
- Droit financiers, distingués des droits patrimoniaux, c’est tout d’abord le droit aux
bénéfices, dès lors que le bénéfice est distribuable par le biais de dividendes.
Ils auront le droit, au jour de la dissolution de la société, à des droits financiers sur le
boni de liquidation.

Sous-section 1 : Le droit de vote des actionnaires

Concernant ce droit de vote il faut faire 3 observations :

- toute action donne droit à un vote au moins. On est donc face au principe de
proportionnalité, le poids politique est proportionnel au poids financier. Toute action
donne droit à un vote.

- Ce principe de proportionnalité n’est pas d’ordre public, les statuts ont la possibilité de
l’aménager, de le renforcer, de l’adapter.
Les aménagements statutaires peuvent être de deux ordres, rien n’interdit aux statuts de
prévoir des clauses de plafonnement qui ont pour objectifs de niveler, égaliser le poids
politique des actionnaires d’une société anonyme.
Exemple : quelle que soit la fraction du capital social détenu, les actions ne peuvent donner le
droit à plus de 10% du droit de vote en AG (rétablissement de l’égalité politique).
On peut aussi avoir des clauses qui prévoient des droits de vote double, clause qui va
permettre de déroger au principe de proportionnalité, une action donnera le droit à deux voies
en AG.

Le Code de commerce va préciser dans quelles conditions ces clauses peuvent être prévues
par les statuts.

- en principe toute action donne droit à une voie en AG, ce principe est normalement
d’ordre public en fonction de l’article L. 225-122 du code de commerce.

71
La conséquence est que ce principe est d’ordre public, ce qui signifie que les statuts ne
peuvent y déroger, on ne peut donc priver un actionnaire de son droit de vote.
Cette interdiction se justifie par l’article 1844 du code civil.
Cette interdiction a un domaine bien particulier car ne concerne que les actions ordinaires,
l’action ordinaire est celle de droit commun, remise pour rémunérer un apport en numéraire
ou en nature.

Mais dans les sociétés anonymes et dans les sociétés par actions (SAS, SCA), ces sociétés ont
la possibilité d’émettre des actions particulières, dites de préférences.

Ces actions de préférences sont prévues par l’article L. 228-11 du Code de commerce qui
autorise toute société par action à émettre des actions de préférences.
Ces actions de préférences peuvent être émises sans droit de vote.
On a la possibilité, dans les sociétés anonymes, d’avoir un capital social muet, alors que
normalement toute action donne droit à un droit de vote.

Cette technique permet de dissocier le financement, trouver des bailleurs de fonds, sans
procéder à un partage du pouvoir politique, pas de droit de vote en AG ordinaire ni
extraordinaire.

Sous-section 2 : Les droits patrimoniaux des actionnaires

Cela signifie que tout actionnaire quelque qu’il soit, titulaire d’actions ordinaires ou d’actions
de préférences, a le pouvoir de disposer librement des titres qui lui ont été remis en
rémunération de son apport.
Cette prérogative patrimoniale va recouvrir plusieurs situations :

- il peut les aliéner, transmettre les actions qui lui ont été remises en rémunération de
son apport.
- Il a la possibilité d’utiliser l’action pour obtenir du crédit, puisque les actions peuvent
être nanties et ainsi garantir l’exécution d’une de ses obligations vis à vis d’un tiers.
- Depuis la loi du 2 août 2005, on peut louer ses actions, les mettre en location et
percevoir un revenu, un loyer.

Paragraphe 1 : La transmission des actions

Ce principe présente dans les sociétés anonymes, une figure particulière.

Il est totalement dépendant d’un principe général, celui de la libre négociabilité des actions.

A. Transmission et négociabilité de l’action

L’action émise par une société anonyme présente une caractéristique par rapport aux parts
sociales, qui seraient émises par une société de personne comme une SARL ou une SNC, par
exemple.
Cette opposition entre l’action et la part sociale tient à la caractéristique de l’action qui
constitue une valeur mobilière, et de ce fait elle appartient à la catégorie générale des titres
négociables.

De ce fait, la transmission de l’action va présenter une figure particulière.

72
Tout actionnaire a le droit de transmettre à titre gratuit ou à titre onéreux librement ses
actions. En principe, sans avoir à obtenir préalablement l’accord de la société anonyme.
Mais ce principe peut contenir des tempéraments prévus par la loi.

La deuxième particularité est que l’action est transmissible dans des formes simplifiées, parce
que la transmission d’une action à la différence d’une transmission d’une part sociale n’est
pas soumise au respect des exigences de l’article 1690 du Code civil à propos de la
transmission d’une créance (parts sociales).

L’article 1690 du Code civil s’applique à des opérations de cession de créances.

Si cet article n’est pas applicable à l’action ce n’est pas parce qu’elle ne constitue pas une
cession de créance (car est une cession de créance), mais s’il est exclut c’est que l’action est
une créance négociable et relève de la catégorie des titres négociables.

Cette exclusion de l’article 1690 est importante en pratique : lorsqu’un actionnaire décide de
céder ses actions ordinaires ou de préférences à un tiers, il n’a pas à procédé à la signification
de cette cession à la société, en procédant à une notification par voie d’acte extrajudiciaire (en
faisant appel à un huissier).

La deuxième conséquence est que cette transmission, cession d’actions, n’a pas besoin d’être
inscrite, publiée au Registre du Commerce et des Sociétés, d’en informer les tiers.

Si je ne respecte pas l’article 1690 et qu’il n’y a pas de publicité, comment s’opère cette
transmission ?
La transmission est rendue opposable uniquement par l’usage, la rédaction d’un ordre de
virement.
Jusqu’à la loi du 24 janvier 1981, toutes les actions étaient représentées physiquement par un
titre, coupon. La transmission se faisait en transmettant ce coupon, de mains à mains, la seule
remise du titre papier suffisait à rendre l’opération opposable à la société anonyme.
Car, en matière de meuble, la possession vaut titre.

Cette loi de 1981, a procédé à une dématérialisation des actions, qui ne sont plus représentées
par un titre, un coupon. Mais ces actions existent et son représentées par une écriture portée
dans les comptes de la société anonyme.
La doctrine a précisé que si cette loi de 1981 avait procédé à une dématérialisation, elle avait
procédé à une scripturalisation de l’action.

La transmission va donc aujourd’hui se matérialiser par un jeu d’écriture, je vais porter au

débit du compte de Mr X pour les inscrire au crédit du compte de Mr Y.
Pour que la société anonyme soit informée de cette cession, cette transmission va s’effectuer
par un ordre de virement. L’actionnaire vendeur va établir un ordre de virement qu’il a
transmis à Mr Y pour un certain nombre d’actions en précisant le nom du bénéficiaire de la
cession.

En application de l’article L. 228-1 du Code de commerce, il est prévu que cet ordre de
virement emporte alors transfert de propriété, et surtout l’opposabilité de ce transfert de
propriété à la société anonyme.
Cet article précise en outre que le transfert de propriété des actions, et plus largement des
valeurs mobilières, se fait à la date du jour où le nom du cessionnaire est inscrit aux comptes.

73
La société ne peut pas juger de l’opportunité de la vente, elle doit inscrire cette cession,
opérer cette cession.

Pas besoin d’un écrit, ni d’un huissier et pas de publicité au RCS.

Cette transmission, suppose une liberté de transmission sans contrôle préalable de la société
anonyme. Cette liberté de transmission comporte cependant un certain nombre de limites.

B. Les limites à la liberté de transmission des actionnaires

Le principe est simple, c’est celui de la liberté de transmission.

Il y a liberté de transmission c’est à dire que cette transmission se fait sans contrôle de la
société anonyme, et sans autorisation préalable de la société anonyme pour la cession.
La seule obligation qui lui est imposée est d’établir un ordre de virement.

Mais, ce principe n’est pas d’ordre public, la loi à l’article L. 228-23 du Code de commerce,
autorise de prévoir, dans les statuts, des clauses d’agrément.

La clause d’agrément n’est pas la seule limite à la libre transmission des actions puisqu’il y a
une autre limite qui est celle des clauses de préemption qui peuvent être stipulées soit
directement dans les statuts, encore appelée clause statutaire de préemption, ou bien figurer
dans des pactes d’actionnaires.

1. Les clauses statutaires d’agrément

Ces clauses statutaires d’agrément sont prévues par l’article L. 228-23 du Code de commerce.
L’objectif de ces clauses est de permettre à la société de se protéger contre des prises de
contrôle soit venant de l’extérieur, soit venant de l’intérieur et donc de permettre à la société
de préserver un certain équilibre politique. C’est à dire essayer d’assurer la neutralité de
l’opération de transmission envisagée par l’un de ses actionnaires.

Cette liberté de contrôler les transmissions d’actions, est strictement encadrée par la loi étant
donné que l’article L. 228-23 conduit à faire une distinction entre les clauses d’agrément
statutaires interdites et celles autorisées.

On constate, dans cet article, que dans les sociétés anonymes cotées, aucune clause statutaire
d’agrément n’est possible, interdiction pure et simple.
Dans les sociétés cotées, les titres doivent être librement négociées, la société cotée est
obligatoirement une société ouverte avec changement perpétuel d’actionnaires.

Lorsque la société anonyme n’est pas cotée, il y a une hypothèse dans laquelle il est toujours
interdit à la société de contrôler la transmission des actions.
En application de l’article L. 228-23, cette exception concerne l’hypothèse où un actionnaire
transmettrait soit à titre onéreux, soit à titre gratuit soit à titre particulier, soit à cause de mort,
ses actions soit à son époux, soit à l’un de ses ascendants ou descendants.
Les transmissions dans le cercle familial ne peuvent jamais faire l’objet d’une clause statutaire
d’agrément dans les sociétés non cotées en application de l’article L. 228-23.

En dehors de ces deux limites, toutes les clauses d’agrément statutaires sont autorisées.

74
Dans la pratique rien n’interdit, dans les statuts, de prévoir l’agrément de la société, lorsque la
transmission est faite au profit d’un tiers à la société (personne étrangère à la société).
Cette obligation d’agrément va dépendre essentiellement de la rédaction de la clause.

Les prévoir largement : toute transmission quelque en soit la forme (onéreux, à titre gratuit,
….) qui serait faite au bénéfice d’un tiers est nécessairement soumise à l’acceptation de la
société.
On peut également prévoir dans ces clauses : Tout tiers qui n’aurait pas qualité d’actionnaire.

Une clause plus restrictive serait de prévoir, à titre d’exemple, que seraient soumises à
l’acceptation de la société toute fusion.

Difficulté d’interprétation en cas de fusion, on a un actionnaire personne morale (société),

cette société A dispose de 100 actions d’une société anonyme X.
La société A est absorbée par la société B. La fusion par absorption va emporter la dissolution
de la société A.
Mais, cette dissolution s’opère sans liquidation car c’est une restructuration qui emporte
transfert de patrimoine. La société B va donc devenir créancière et débitrice au lieu et place
de la société A et à l’occasion de l’absorption va recueillir les 100 actions de la société
anonyme X.

Dans la pratique, la société anonyme X prévoit une clause d’agrément rédigée en terme
généraux : toute transmission au bénéfice d’un tiers doit faire l’objet d’un agrément par la
société.

En l’espèce, aucun agrément n’a été fait de la part de la société.

Si rien n’est prévu expressément dans les statuts on ne peut pas considérer que la société
absorbante est un tiers au regard des statuts, selon la jurisprudence.
Pas un tiers puisque la société B doit être considérée comme étant l’ayant cause universel de
la société A, continuant la personnalité juridique de la société A.

En revanche, s’il a été prévu dans les statuts que seraient soumise à l’agrément préalable de la
société anonyme toute transmission, notamment par voie de fusion, dans ce cas là la
jurisprudence prévoit que la transmission en cas de fusion doit être soumise à l’agrément de la
société anonyme.

Le domaine de la clause d’agrément dépend de la rédaction de la clause.

S’il existe une ambiguïté, le juge va pourvoir interpréter les statuts en recherchant la volonté
commune des rédacteurs des statuts. Il ne peut y avoir interprétation des statuts uniquement
lorsqu’ils sont obscurs sinon il y aura dénaturation.

L’importance ici de la rédaction, si l’agrément n’est pas respecté, la sanction c’est la nullité de
l’opération de transmission pour violation de la clause statutaire d’agrément réalisée en
fonction de l’article L. 228-23 du Code de commerce.

Il est aussi possible, en application de cet article de prévoir la nécessité d’un agrément, à titre
de validité de l’opération de transmission lorsque cette transmission est faite non au profit
d’un tiers mais au profit d’un autre actionnaire.
Cet agrément, s’il est sollicité, participe de la validité de la transmission.

75
Il reste néanmoins un souci, que se passera-t-il dans l’hypothèse où l’agrément est exigé par
les statuts et en cas de refus d’agrément par la société ?

2. La procédure d’agrément

Elle nous est décrite par l’article L. 228-24 du Code de commerce. Lorsque l’agrément est
nécessaire l’actionnaire cédant, vendeur, doit notifier son projet de cession, à la société et il va
la notifier au représentant légal de la société (PDG ou DG). Cette notification qui marque le
début de la procédure d’agrément doit comporter un certain nombre d’indications :

- l’identité du cessionnaire (du tiers ou de l’actionnaire)

- le nombre d’actions faisant l’objet de l’opération de transmission
- lorsque l’opération est faite à titre onéreux, cette notification doit afficher le prix de
cette transmission

À compter de la notification court un délai de 3 mois, au sein duquel le CA doit prendre une
décision et cette décision peut être de donner l’agrément, autoriser la cession. Le projet va
pouvoir devenir réalité.
La deuxième hypothèse est qu’il est saisi dans le délai de 3 mois et ne dit rien, l’article L.
228-24 nous dit que si le CA garde le silence pendant le délai de 3 mois, cela vaut autorisation
implicite de cession, autorisation tacite de conclure la vente.

Dernière hypothèse, celui du refus d’agrément dans le délai de 3 mois, qui va faire naitre une
obligation de racheter les actions.

L’objectif du rachat est de permettre à l’associé cédant de quitter la société et de ne pas rester
prisonnier de ses titres. Néanmoins en vertu de l’article L. 228-24 l’associé n’est pas tenu de
vendre ses titres à la suite du refus d’agrément.
A la suite du refus d’agrément, l’associé cédant peut retirer son projet de cession et donc
rester dans la société.
Puisque la société est tenue de racheter les titres consécutivement au refus d’agrément, qui
doit racheter ces titres ?

Selon l’article L. 228-24, le rachat peut procéder, dans les faits, par un actionnaire, plusieurs
actionnaires, voire la totalité des actionnaires. Le rachat peut être fait par un tiers. Le rachat
peut être fait par la société elle-même.
Quand la société procède au rachat, la société va être à la tête de ses propres actions.
Normalement une société ne peut pas être son propre actionnaire.
Conséquence : les titres qui sont rachetés par la société doivent faire l’objet d’une annulation.
Cette annulation va se traduire par une opération de réduction du capital de la société.
Néanmoins, pour un temps déterminé, la réduction du capital social peut être reporté dans le
temps étant donné que la loi autorise pour une durée qui ne peut pas excéder un an, une SA à
auto détenir ses propres actions.

Pendant cette période d’un an, les titres qui sont auto détenus par la SA vont être dépourvus
de tout droit de vote, mais également de tout droit aux bénéfices. Toutes les prérogatives sont
paralysées pendant le temps où la société conserve entre ses mains ses propres actions.
Elle peut décider de vendre ses titres à un tiers ou un actionnaire. Elle peut aussi distribuer ces
titres à ses salariés. Si elle ne fait pas ces choix, ces titres seront annulés au bout d’un an, ce
qui conduira à la réduction du capital social.

76
Quel est le prix du rachat de ces titres ?
• On peut racheter ces titres au prix fixé dans le projet de cession.

• Modification du prix d’un commun accord entre l’actionnaire cédant et

l’acheteur.

• Aucun accord obtenu, contestation sur le prix. L’article L. 228-24 prévoit qu’il
faut procéder à la nomination judicaire d’un expert en application de l’article
1843-4 du Code civil. L’expert est nommé par le président du TC. L’expert va,
en toute liberté, fixer le prix de cession. Le prix va, par principe, s’imposer aux
parties (acheteur et vendeur). Néanmoins sur le caractère contraignant, l’article
L. 228-24 apporte un tempérament depuis l’ordonnance du 24 juin 2004, il
reconnait à l’associé cédant la possibilité, une fois qu’il a connaissance du prix,
de se rétracter. En revanche le prix fixé s’imposera à l’acheteur. La procédure
d’agrément est enfermée dans un délai de 3 mois ce qui oblige l’expert à
déposer son rapport d’expertise dans le délai de 3 mois prévu à l’article L. 228-
24. JP : Si ce rapport d’expertise n’est pas déposé dans ce délai, on peut
considérer que l’agrément a été obtenu, la cession va pouvoir être conclue avec
le vendeur d’origine.

C. Les clauses de préemption

Elles ne sont pas prévues par la loi. La clause de préemption est née de la pratique.
La pratique a souhaité donner une nouvelle limite à la libre transmission des titres.
La clause de préemption n’a pas pour objet d’autoriser une opération de cession qui porterait
sur des actions d’une SA. Elle ne vise pas à contrôler la personnalité de l’acquéreur d’action
d’une SA.
L’idée est de donner un droit de priorité aux actionnaires pour procéder au rachat des actions
qu’un actionnaire voudrait vendre. C’est simplement une priorité de rachat. On les appelle
aussi pacte de préférence.
Cette clause de préemption peut être prévue dans les statuts, mais le plus souvent elle est
prévue dans un pacte extrastatutaire, un pacte d’associés.
La nature particulière de la clause de préemption va avoir un effet direct sur la sanction de la
violation de la clause statutaire ou extra statutaire de préemption.

La jurisprudence considère que la violation d’une clause de préemption ne peut pas, en

principe, être sanctionnée par la nullité. La cession qui est conclue par un actionnaire au
bénéfice d’un tiers alors qu’une clause ou un pacte lui faisait l’obligation de proposer avant
aux actionnaires, cette sanction ne peut pas être la nullité.
La seule sanction qui s’applique c’est celle de l’allocation de dommages et intérêts, qui vont
trouver leur fondement légal dans l’article 1142 du Code civil relatif à la responsabilité
contractuelle (lorsqu’une personne est tenue d’une obligation de faire, elle s’expose à des
dommages et intérêts).
Néanmoins la jurisprudence est venue apporter un tempérament, en disant
qu’exceptionnellement la nullité peut être obtenue.

77
Hypothèse où la vente aurait été conclue frauduleusement. Une fraude entre le cédant et le
cessionnaire.
Arrêt Chambre commerciale, 7 mars 1989 : la nullité peut être obtenue si le bénéficiaire du
droit de préemption rapportait la preuve d’une collusion frauduleuse.
La preuve de cette collusion frauduleuse peut être apportée si l’acheteur avait connaissance au
moment de la vente, de l’existence du droit de préemption. Et qu’il avait connaissance que les
bénéficiaires du pacte allaient exercer leur droit de préemption. Ces conditions sont
cumulatives.
Si on obtient la nullité, est-ce que le bénéficiaire a la possibilité d’être substitué en lieu et
place de l’acheteur ?
Arrêt Chambre mixte du 26 mai 2006 : lorsqu’on arrive à établir qu’il y a eu une collusion
frauduleuse entre le cédant et le cessionnaire. Le bénéficiaire a une option. Il peut demander
soit la nullité, elle va alors avoir un effet rétroactif. Ou bien, il peut préférer de demander au
juge à ce qu’il soit substitué de plein dans le contrat de cession en lieu et place de l’acheteur.
Le bénéficiaire du droit de préemption va recevoir les actions, mais comme il a été substitué à
l’acheteur, il va devoir verser le prix convenu entre les parties à l’origine.

Paragraphe 2 : Les autres opérations relatives aux actions

Tout actionnaire est propriétaire de ses actions.

En vertu de ce droit patrimonial, il peut prêter ses actions, il s’agit d’un prêt de
consommation, qui emporte transfert de la propriété de l’action.
L’action est un bien mobilier incorporel (loi 12 janvier 1981) qui peut être donné à titre de
garantie d’une dette, c’est le nantissement d’une action.
Depuis 2005, il est possible de louer les actions, c'est à dire de conclure soit un contrat de
location simple, soit un contrat de crédit-bail.

A. Le nantissement d’action

Le nantissement est une sûreté réelle qui permet à tout actionnaire de mettre en gage les
actions qui lui appartiennent afin de garantir soit l’exécution, soit le paiement d’une dette dont
on est débiteur, soit de garantir le paiement de la dette d’un tiers.
On peut utiliser l’action pour se procurer du crédit.
Le régime juridique a été modifié par la loi du 2 août 1996, elle a essayé de renforcer
l’attractivité du nantissement. Mais aussi de prendre en compte l’évolution de l’action entre
autre sa dématérialisation.

1. La constitution du nantissement

Ces règles sont prévues à l’article L. 431-4 I du CMF.

Les règles de constitution du nantissement ont été assouplies pour tenir compte de la
dématérialisation des actions.
Cet article prévoit que « la mise en gage des action est aujourd’hui réalisée par une simple
déclaration signée par l’actionnaire et par laquelle il demande à la société à ce que ces actions
soient en totalité ou en partie, virées dans un compte de nantissement ».
C’est un ordre de virement. Une fois que les actions ont été inscrites dans le compte de
nantissement, ce virement va avoir un effet juridique parce qu’il va conduire à
l’indisponibilité des actions nanties.
L’indisponibilité va durer jusqu’à ce que la dette pour laquelle le nantissement a été constitué
soit exécutée, payée.

78
La première conséquence, c’est que les actions ne peuvent plus être cédées par l’actionnaire.
Il ne peut pas non plus les louer, ou constituer un nouveau nantissement à leur propos.
Sont aussi indisponibles les prérogatives financières, si des bénéfices sont distribués aux
actionnaires pendant la période du nantissement, ces bénéfices ne seront pas versés aux
actionnaires. Ces bénéfices sont versés au compte de nantissement. En revanche l’actionnaire
va pouvoir continuer à exercer ses pouvoirs politiques. Il va pouvoir voter.

2. La réalisation du gage

C’est une sûreté, et donc elle perd sa cause lorsque le créancier est payé.
En revanche, dans l’hypothèse où, à échéance de la dette, elle n’est pas payée, l’article L. 421-
4 I du CMF permet de réaliser le nantissement, c'est à dire s’emparer des actions, les mettre
en vente, et ainsi être payé par le prix de l’obligation qui était celle de l’actionnaire. Cette
réalisation varie en fonction que l’action qui est nantie, est négociée sur un marché réglementé
ou non.
Si la société et cotée, la réalisation du nantissement, va se faire par une vente des actions qui
devra obligatoirement se faire sur le marché financier c'est à dire en bourse.

En revanche, si les actions ne sont pas négociées sur un marché réglementé, la réalisation du
gage va se faire par une vente aux enchères publiques.
Rien n’interdirait au créancier de demander que les titres lui soient attribués, permettant ainsi
l’extinction de la dette de l’actionnaire. Pour la société ce n’est pas neutre, car dans les deux
cas, on a un nouvel actionnaire, si on a une clause statutaire d’agrément, il faut la respecter.

B. La location d’actions

Cette possibilité de louer des actions a été introduite par la loi du 2 août 2005.
Cette location d’actions est possible pour les SA, SAS, SCA et SARL.
Cette location a pour objectif de favoriser la reprise des petites entreprises.

La location, c’est la période de fiançailles, on laisse le temps de voir si l’opération de reprise

va pouvoir aller à terme. On peut simplement louer, ou faire du crédit-bail. C'est à dire prévoir
un contrat de location pour une durée déterminée, il est prévu qu’à la fin de cette durée le
locataire bénéficie d’une option. Le bailleur lui promet de lui vendre les actions louées s’il
lève l’option sur les actions. Il va alors acquérir les actions. Tous les loyers qui auront été
versés durant la location vont être imputés sur le prix d’achat.

Permettre une reprise des entreprises, mais aussi le financement de la reprise, puisque les
loyers versés viendront en déduction du prix convenu à l’origine entre le bailleur et le
locataire.

Les conditions comme les effets du contrat de location (d’actions comme de parts sociales), ce
régime juridique est défini aux articles L. 239-1 du Code de commerce.

1. Les conditions de la location

Ces conditions de la location ou du crédit bail sont strictement entendues par le Code de
commerce.
Elles sont au nombre de 4, à titre de validité du contrat de location ou du contrat de crédit bail.

79
1ère condition : le Code de commerce exclu toute possibilité de location lorsque els actions
sont négociées sur un marché réglementé.
La location n’est possible que si la société n’est pas cotée.
C’est donc toujours bon pour la SARL puisqu’elle ne peut jamais être cotée.

2ème condition : pour qu’il puisse y avoir location d’actions ou de parts sociales de SARL,
encore faut-il que cette possibilité soit expressément prévue par les statuts.
Ainsi, la location n’est pas un mécanisme général de droit commun puisque ce mécanisme ne
peut s’appliquer que si et seulement si les statuts de la société l’ont expressément prévus.
Si les statuts l’ont prévus, l’article L. 236-3 du Code de commerce prévoit alors que cette
location s’analyse en une cession faite à un tiers, cela veut donc dire que les clauses
d’agrément prévues dans les statuts doivent alors s’appliquer.
L’application de ces clauses d’agrément va ainsi permettre à la société de contrôler la
personnalité du locataire car la location confère un certain nombre de prérogatives à ces
locataires dans le fonctionnement interne de la société.

3ème condition : il est ici prévu que seuls des associés ou des actionnaires personnes physiques
sont autorisés à mettre en location.
C'est-à-dire que seuls les associés et actionnaires personnes physiques sont autorisés, en vertu
de la loi, à proposer leurs titres en location à un tiers.
La conséquence c’est que lorsque la personne est morale, le contrat de location est nul de
plein droit.

4ème condition : le contrat de location, ou bien encore le contrat de crédit-bail, doit être établi
par écrit.
Cet écrit n’est pas simplement exigé à titre probatoire, mais est exigé à titre de validité du
contrat.
Lorsqu’on poursuit la lecture du Code de commerce, on constate que cet écrit doit, en outre,
être signifié à la société par acte d’huissier pour que le contrat de location lui soit opposable et
pour permettre ainsi au locataire d’exercer ses droits.

Tant qu’il n’y a pas eu signification à la société, elle est en droit d’ignorer l’existence du
contrat de location et donc refuser au locataire toutes les prérogatives d’associé.

2. Les effets de la location

Ses effets sont originaux (à la différence du nantissement ou encore du prêt d’actions).

Tout d’abord, originaux à l’égard de la société, car entre les parties c’est un contrat de bail de
droit commun.
Mais, à l’égard de la société, le bailleur conserve à l’égard de la société sa qualité d’associé.
En effet, le contrat de location n’est pas translatif de propriété.
Le contrat de location va avoir une incidence, un effet, sur l’exercice des prérogatives
politiques et des prérogatives financières attachées à l’action ou à la part sociale de la SARL.
Les conditions d’exercice de ces prérogatives sont données par l’article L. 239-3 du Code de
commerce.
Il essaye d’établir une règle de répartition entre le locataire et le bailleur.

Cet article pose déjà un premier principe qui concerne l’exercice du droit de vote.
Il dispose que le droit de vote, qui est attaché à l’action ou à la part sociale louée, appartient
au bailleur pour les modifications statutaires ou le changement de nationalité.

80
En revanche, le droit de vote appartient au locataire dans les autres assemblées.
Ainsi, le locataire va voter en AG ordinaire annuelle, c'est-à-dire que c’est lui qui vote sur
l’approbation des comptes sociaux soumis à l’assemblée par le CA.
Il va également voter s’agissant de l’affectation des bénéfices.
Si on est dans une SA, les associés décident de la révocation des administrateurs, donc le
locataire aura l’exercice du droit de vote et le bailleur ne pourra rien faire, il ne pourra arguer
de sa qualité d’associé car il l’a toujours.

Les conventions réglementées vont être approuvées (ou non) par le locataire en application de
la règle de l’article L. 239-3 du Code de commerce.

Mais, le bailleur, s’il n’a pas le droit de vote, il a toujours la qualité d’associé, il peut donc
demander une expertise de gestion, puisque c’est un droit individuel de l’associé, de
l’actionnaire.
Il peut aussi solliciter une expertise préventive, in futurum, pareil pour le droit d’alerte.

Enfin, on a des prérogatives financières, qui perçoit les bénéfices ?

Normalement, celui qui va percevoir les bénéfices devrait être l’actionnaire, le bailleur, mais
l’article L. 239-3 précise que pour l’exercice de tous les autres droits, à l’exception du droit de
vote, le bailleur est considéré comme le nu-propriétaire, cela veut donc dire que le locataire
est considéré comme l’usufruit.
Celui qui va percevoir les fruits et les bénéfices distribués ne peut être que l’usufruitier.
Le loyer peut donc être calculé en fonction de l’importance du bénéfice distribué.
Le bailleur aura droit à des loyers fixés de manière fixe ou dépendant de l’importance des
bénéfices distribués.
Régime particulier donc puisque le législateur a précisé les effets de cette location.

Titre 2 : La société par actions simplifiées

La SAS est une forme relativement récente de société puisque la SA existe véritablement en
droit français depuis 1867.
La SARL date de 1925. La SNC, quant à elle, on la connaissait déjà sous l’Antiquité (la
Société Générale).

La SAS a été introduite en France le 3 janvier 1994. Elle s’inspire directement d’une forme
sociale néerlandaise.
Cette SAS présente des ressemblances mais aussi beaucoup de différences par rapport à la
SA, au point que les attraits de la SAS font qu’elle est une forme de société véritablement
concurrente de celle de la SA, au point qu’aujourd’hui, en nombre, elle dépasse déjà le
nombre des SA en France puisque dans les dernières statistiques (septembre 2009), on a
environ 139 000 SAS immatriculées, ce qui représente simplement 4% des sociétés
immatriculées en France (des sociétés commerciales et civiles).
On constate qu’en France on a à peine 113 500 SA actuellement immatriculées, ce qui
correspond à 3,24% des sociétés immatriculées sur le territoire.

Celle qui est en tête des sociétés est la SARL puisqu’elle représente 51% des sociétés
immatriculées (1 800 000 SARL immatriculées en France).
La SAS ne va-t-elle pas rogner des parts de marché à la SARL ?

81
La SAS ressemble énormément à la SA puisque la société par actions simplifiées appartient à
la catégorie des sociétés par actions.
La conséquence principale c’est qu’une SA, comme une SAS, se finance en principe de la
même manière.
Une SAS émet des actions, à l’image d’une SA.
Cela veut donc dire qu’elle émet des valeurs mobilières, des titres négociables et non pas des
parts sociales.
S’agissant de ces actions, la SAS comme la SA, peut émettre 2 catégories d’actions : les
actions ordinaires, qui confèrent un droit aux dividendes et obligatoirement un droit de vote,
et des actions de préférence qui peuvent être émises (ce n’est pas une obligation) sans droit de
vote.
Néanmoins, si le mode de financement est identique, il existe une différence importante c’est
que la SAS, en vertu de l’article L. 227-2 du Code de commerce, à la différence de la SA, ne
peut pas faire appel public à l’épargne c'est-à-dire qu’il lui est interdit d’offrir ses titres au
public donc la SAS cotée n’existe pas.

La SAS, à l’image de la SA, est une société à risque limité.

La conséquence, en vertu de l’article L. 227-1 du Code de commerce, c’est que la
responsabilité des associés est obligatoirement limitée par le montant des apports.
Ces deux ressemblances sont les seules, tout le reste est différent.

Ces différences se sont accentuées au fil des réformes.

Dans la loi de janvier 1994, il était prévu au départ qu’une SAS ne pouvait être créée que par
une autre société (seule une société peut être associée d’une SAS).
En effet, à l’origine, la SAS avait été envisagée comme un outil de coopération entre
entreprises et plus particulièrement comme un instrument permettant de créer entre 2 sociétés
une filiale commune, à l’intérieur de laquelle les deux sociétés auraient développé certaines
activités.
Société à risque limité et dont le fonctionnement serait régi par les statuts.
La conséquence est qu’avant la loi de 1994, créer des filiales communes ce n’était pas interdit
mais très difficile. Si l’on voulait un fonctionnement souple, c'est-à-dire déterminé par les
statuts, les associés n’avaient le choix que de recourir à deux formes : la SNC et le GIE.
Or, dans les deux cas, la responsabilité des associés est illimitée.

Si on veut une responsabilité limitée, on avait le choix donc entre une SA et une SARL.
Or, c’est principalement déterminé par la loi et non par les statuts.
L’objectif de souplesse n’est donc pas atteint.

On découvre qu’aux Pays-Bas on a une société qui est la SAS, dont le fonctionnement est
déterminé par les statuts.

Par une loi du 12 juillet 1999, le législateur fait le choix de démocratiser la société par actions
simplifiées, c'est-à-dire que désormais une SAS peut être créée soit par des personnes morales
soit par des personnes physiques.

Démocratisation qui va très loin car cette loi de 1999 autorise la création de SAS
unipersonnelles. Cela a été le tournant et c’est ce qui explique l’explosion du nombre de
créations de SAS. C’est ce qu’on appelle la SASU (associé unique).
Cette possibilité est définie à l’article L. 237-1 du Code de commerce.

82
La loi LME du 4 août 2008 accentue la distinction entre SA et SAS.
Elle procède à une révolution car, tout d’abord, elle modifie les règles relatives au montant du
capital d’une SAS. Il est prévu, en application de l’article L. 227-2 du Code de commerce
qu’une SAS n’est valablement constituée que si elle a un capital social.
Mais la révolution porte sur le montant de ce capital. Désormais, le capital social, qui est une
condition de validité de cette société, n’est plus fixé par la loi mais par les statuts.
Avant la loi LME, une SAS, à l’image de la SA, ne pouvait être valablement constituée que si
elle avait un capital social, mais surtout que si ce capital était égal à 37 000 euros.
Désormais, le montant de ce capital social est déterminé par la loi donc des SAS peuvent
avoir un capital inférieur à 37 000 euros, et pourrait même avoir un capital social égal à 1
euros.

3ème différence : elle résulte de l’intervention du législateur puisque depuis le 1er janvier 2009
(date d’entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008), il est désormais possible pour une SAS de
recevoir des apports en nature, en numéraire mais également des apports en industrie.
Cette possibilité de faire des apports en industrie est prévue à l’article L. 227-1 alinéa 4 du
Code de commerce.
La loi LME n’est pas motivée par beaucoup d’originalité car elle va appliquer à l’apport en
industrie dans la SAS les règles qui sont celles de l’apport en industrie dans la SARL (loi
LRE).
La conséquence c’est que cet apport en industrie n’est en pratique possible dans une SAS que
si et seulement si les statuts l’ont expressément prévus.
De plus, on nous dit que les actions qui vont être remises (les « actions en industrie ») en
rémunération de l’apport en industrie sont inaliénables (alors qu’il s’agit d’actions).
Pourtant, on a le principe de la libre négociabilité pour les actions.

Elle est inaliénable car l’apport en industrie n’est pas saisissable.

Cette action inaliénable va donner des droits politiques et des droits financiers, qui sont
identiques à toute autre action ordinaire.
En revanche, il y a une petite particularité, qui concerne la fraction du bénéfice auquel donne
droit l’action en industrie. En effet, en application de l’article 1843-2 du Code civil, il est
prévu que ce droit au bénéfice est égal au bénéfice attaché au plus petit apport en numéraire
ou en nature.
Cette règle n’est pas d’ordre public donc rien n’interdit d’augmenter le droit au bénéfice
attaché à l’action en industrie.

Au final, si on fait une conclusion sur tout cela, on est obligé de dresser un constat : au fil des
réformes (donc volonté du législateur), la SAS se singularise de plus en plus de la SA.
Elles n’ont quasiment plus rien à voir car la seule chose qui les rattache c’est que ce sont des
sociétés à responsabilité limitée et que ce sont des sociétés par actions.
La SAS se rapproche de plus en plus de la SARL.
Dumping légal en faveur de la SAS et ce au détriment de la SARL.

L’Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée (EIRL).

L’EURL est une SARL unipersonnelle.

La SAS c’est l’autonomie statutaire, c’est la liberté mais on ne sait pas forcément l’utiliser.

83
 Chapitre 1 : L’organisation de la direction de la SAS
Les principes sont donnés par l’article L. 227-5 du Code de commerce, qui dispose que « les
statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».
Le problème c’est de savoir exactement ce qu’a pour objet la liberté statutaire.
Cela veut dire que c’est aux statuts que revient d’organiser le fonctionnement interne de la
société c'est-à-dire la gestion interne de la société.
Mais, fixer les conditions dans lesquelles la société est dirigée c’est aussi fixer le statut de
celui ou de ceux qui vont diriger.

Cet article doit néanmoins être composé d’un autre article (article L. 227-6) : la société est
représentée à l’égard des tiers par un Président désigné dans les conditions prévues par les
statuts.
De la combinaison de ces deux textes, on peut dire que les statuts vont déterminer le pouvoir
de gestion en interne.
On a une règle légale pour le pouvoir de représentation légale dans l’ordre externe.
Il est exercé par un Président.

Du croisement des deux textes, on est sûr que le statut du dirigeant est nécessairement fixé par
les statuts.

Paragraphe 1 : Le pouvoir de gestion dans la SAS

Le principe est celui de la liberté statutaire en application de l’article L. 227-5 du Code de

commerce.
Néanmoins, cette liberté statutaire oblige, en vertu de l’article L. 227-6 du Code de
commerce, les associés à désigner un Président.
Ce Président est considéré comme étant investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en
toute circonstance au nom de la société.
Ce principe ne vaut que dans l’ordre externe et ne vaut donc pas dans l’ordre interne.
Cela ne nous renseigne pas sur le contenu du pouvoir de gestion du Président dans l’ordre
interne.
En effet, l’article L. 225-5 précise que ces conditions sont prévues par les statuts.
La conséquence c’est que lorsqu’on est rédacteur des statuts d’une SAS, il s’offre à nous
plusieurs possibilités.
Tout d’abord, on peut prévoir que dans l’ordre externe et dans l’ordre interne le Président
dispose des pouvoirs les plus étendus pour gérer la société sous réserve des pouvoirs des
associés (vue extrême en prenant le parti de ne pas définir les pouvoirs du Président).
Autre possibilité : on peut avoir un pouvoir exécutif fort qui fait l’objet d’un pouvoir de
contrôle de certains comités.
Ainsi, on peut essayer de limiter les pouvoirs qui sont ceux du Président tout puissant.
Bien souvent, les rédacteurs s’inspirent du modèle d’organisation du pouvoir de la SA.
Ce qu’on prévoit ce sont des Conseils d’administration (qui n’en ont que le nom).
Ce Conseil, ses compétences vont résulter d’une loi qui est la loi des parties, c'est-à-dire les
statuts.

84
Il n’aura compétence que dans la limite des compétences définies par les statuts.
On peut l’appeler comité de direction,….

La compétence statutaire du Conseil d’administration vise à empiéter sur la compétence

naturelle du Président de la SAS.
La difficulté ici c’est de savoir comment va s’articuler l’exercice de ces deux compétences.

Il revient aux statuts de déterminer les conditions de l’organisation de la société.

Liberté statutaire qui doit être mise en parallèle avec les pouvoirs du Président.

Liberté totale pour les associés d’organiser les pouvoirs du président dans l’ordre interne.
Compte tenu de la liberté statutaire, on peut dire que, dans la pratique, on va se retrouver dans
3 hypothèses : il y a un encadrement statutaire du pouvoir de gestion dans la SAS mais il
existe un encadrement légal qui se réduit à une véritable peau de chagrin.

I. Liberté statutaire et organisation de la direction de la SAS

Dans la pratique, il y a plusieurs possibilités qui peuvent s’offrir aux rédacteurs des statuts
d’une SAS.
Tout d’abord, la 1ère possibilité on la rencontre très rarement dans la pratique.
Il s’agit de confier au Président (qui est le représentant légal de la société en vertu de la loi)
l’entier pouvoir de gestion de la société en interne.
Il va concentrer la totalité du pouvoir au sein de la société.
Le choix est fait pour une formule, pour un pouvoir hyper présidentiel : omni-président.
Néanmoins, il existera une limite en ce sens que ce Président devra respecter la compétence
qui est celle des Assemblées des associés.

2ème hypothèse : un pouvoir de gestion partagé.

Le partager entre d’une part le Président et d’autre part en lui adjoignant des assistants dans
l’exercice de son pouvoir de gestion, qui prendront le nom soit de Directeur général soit de
directeur général délégué.
Dans cette 2ème hypothèse, il reviendra alors aux statuts et à eux seuls de déterminer quelles
sont les compétences respectives du Président, du DG et/ou des DGD.
La question qu’il faut se poser c’est de se demander ce qu’il va se passer lorsqu’un de ces
dirigeants empiète sur le pouvoir de l’autre, un pouvoir qui relevait de quelqu’un d’autre.

Sur ce point, vis-à-vis de l’ordre externe, lorsque le Président accompli un acte qui, en vertu
des statuts, relevait de la compétence d’un autre organe de direction, la violation de cette
disposition statutaire est inopposable aux tiers.
Toute violation d’une disposition statutaire est inopposable aux tiers.
Mais, il ya néanmoins violation des statuts par le Président, il ne s’expose, en principe, qu’à 2
sanctions.
Tout d’abord, la première sanction possible est de procéder à la révocation de ce Président.
Les conditions de cette révocation sont déterminées par les statuts.
Deuxième sanction : si l’acte accompli en violation de la clause statutaire a causé un préjudice
à la société, alors on peut engager la responsabilité personnelle du Président.
Action ut universi ou ut singuli (article 1843-5 du Code civil).
Si le dirigeant n’exerce pas cette action, les associés peuvent le faire par l’action sociale ut
singuli.

85
3ème possibilité : c’est la plus répandue dans la pratique.
C’est de créer à coté du Président, auquel serait adjoint éventuellement un DG et/ou un DGD,
un organe collégial de contrôle, un organe collégial d’administration.
Dans la pratique, souvent, les rédacteurs des statuts d’une société par actions simplifiées
s’inspirent directement de l’organisation du pouvoir tel qu’il est fixé par la loi à propos des
SA.
La SA va donc servir de modèle aux rédacteurs des statuts, c’est une source d’inspiration.

De nombreuses SAS vont avoir soit un Conseil d’administration soit un Directoire soit un
Conseil de surveillance.

On s’inspire mais on adapte, puisque le principe est celui de la liberté statutaire.

La conséquence c’est qu’on peut prévoir que le Conseil d’administration va avoir
compétence, en vertu des statuts, compétence pour autoriser le Président à donner l’aval, le
cautionnement, la garantie de la SAS, qui serait destinée à garantir l’engagement qui serait
donné à un tiers.
Si le CA a cette compétence c’est en vertu des statuts et non de la loi.
Ainsi, ce que l’on peut prévoir c’est que le CA n’a que compétence pour autoriser les
cautionnements et uniquement les cautionnements.
La Président aura donc compétence pour accorder seul des avals et plus largement tout autre
type de garantie que le cautionnement.

En vertu des statuts, je peux, à l’image de ce qui est décidé pour la SA, prévoir que c’est le
CA qui, seul, aura compétence pour convoquer les assemblées d’associés. Ce sont les statuts
qui lui confèrent cette compétence.
Je peux donner au CA la possibilité de révoquer le directeur général ou les directeurs
généraux délégués.
Si le Président empiète sur les prérogatives réservées par les statuts au CA, quelle est alors la
sanction applicable ?
Si le Président accompli un acte réservé strictement par les statuts au seul CA, on revient sur
les limitations que l’on vient de voir.
On va considérer que cette limitation statutaire apportée au pouvoir de gestion du Président de
la SAS n’est pas opposable aux tiers donc cela veut dire que le cautionnement est valablement
accompli et engage pleinement la SAS.

S’il n’y a pas de nullité de l’acte, les seules sanctions possibles sont celles du droit commun,
c'est-à-dire la révocation du Président qui devra intervenir dans les conditions fixées par les
statuts, et la responsabilité personnelle dans les conditions de droit commun, c'est-à-dire celles
de l’article 1843-5 du Code civil.
Ces 3 hypothèses ne sont pas limitatives, il s’agit d’hypothèses que l’on rencontre le plus
fréquemment dans la pratique.

Les limitations statutaires ne sont pas opposables aux tiers dans tous les cas.

A coté de cet encadrement statutaire, on a des limites légales.

II. L’encadrement légal du pouvoir de gestion

Cet encadrement légal résulte de 2 textes : l’article L. 227-10 du Code de commerce et

l’article L. 227-12 du Code de commerce.

86
Concernant la 1ère limite, qui est celle de l’article L. 227-10 du Code de commerce, elle
concerne les conventions réglementées. C’est une limite sans être véritablement totalement
une limite au sens plein du terme.
Cet article n’interdit pas au Président de conclure seul une convention réglementée soit avec
un autre dirigeant, qui pourrait être le DG, le DGD, ou un administrateur (si la société a un
Conseil d’administration) ou avec un associé qui disposerait de plus de 10% des droits de
vote.
Sur ces conventions réglementées, il peut les conclure seul même si la convention n’est pas
une convention portant sur une opération courante et conclue à des conditions normales.

En revanche, l’article L 227-10 n’interdit pas statutairement d’organiser une procédure

spécifique d’adoption des conventions réglementées dans l’hypothèse où la société serait
dotée d’un organe collégial de contrôle ou d’administration.

Mais, cet article impose en revanche d’obtenir l’approbation des associés de ces conventions
réglementées.

2ème limite : elle est posée par l’article L. 227-12 du Code de commerce.
Il vient limiter la liberté, pour le Président, de conclure seul les conventions lorsqu’on est en
présence d’une convention dite interdite.
L’article précise que les interdictions prévues à l’article L. 225-43 du Code de commerce
s’appliquent dans les conditions déterminées par cet article au Président et aux dirigeants de la
société (DG, DGD, administrateurs, membres du Conseil de surveillance,…).
L’article L. 225-43 est le siège des conventions interdites dans les SA.
C’est une interdiction par emprunt en vertu de la loi.

Il peut conclure toute convention, à l’exception de ces conventions interdites.

Paragraphe 2 : Le pouvoir de représentation de la SAS à l’égard des tiers

(dans l’ordre externe)

Hier, les choses étaient simples en droit mais compliquées dans la pratique.
Simples en droit jusqu’à la loi de sécurité financière du 1er août 2003, puisque jusqu’à cette
loi, l’article L. 227-6 du Code de commerce prévoyait qu’une société par actions simplifiée ne
pouvait être représentée à l’égard des tiers que par son seul Président.
Mais, souci en pratique car on peut avoir un Président, avec un DG, un DGD,…
La question s’est rapidement posée lorsque la loi de 1994 a institué la SAS.
Ce DG ou ces DGD qui disposent d’un pouvoir de gestion dans l’ordre interne, disposent-ils
dans l’ordre externe d’un pouvoir de représentation légale ?
Selon l’article L. 227-6, la Cour de Cassation a considéré qu’il y avait un monopole de
représentation légale en faveur du seul Président.

Le Président, qui est le représentant légal, peut déléguer au DG ou aux DGD son pouvoir de
représentation légale.
La Cour de Cassation l’a refusé jusqu’à la loi de 2003.
Il ne pouvait le déléguer.

La loi est intervenue pour casser cette interprétation jurisprudentielle stricte de l’article L.
227-6.

87
A coté du pouvoir de représentation légale du Président, on a désormais une possibilité d’un
pouvoir de représentation statutaire du DG et des DGD.

Il peut exister dans une SAS une représentation légale et une représentation statutaire.
Ces représentants statutaires peuvent-ils déléguer à des tiers ?

Représentation légale, représentation statutaire et représentation conventionnelle.

1. La représentation légale de la SAS

Ce pouvoir résulte de l’article L. 227-6 alinéa 1er et alinéa 2 du Code de commerce.

En vertu de ce texte, la société est légalement représentée à l’égard des tiers uniquement par le
Président de la SAS.
La conséquence c’est qu’on dit que le Président dispose d’un monopole légal de
représentation.
Il est le seul à pouvoir légalement agir au nom et pour le compte de la société.
Dans le même temps, l’article L. 227-6 précise les conditions d’exercice de ce pouvoir de
représentation légale à l’égard des tiers.
Il est précisé que le Président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute
circonstance au nom et pour le compte de la société, mais dans la limite de l’objet social.
On aurait, a priori, à la lecture de cet article, une limite qui est celle de l’objet social.
Cette limite n’est pas opposable aux tiers et ce en vertu de l’article L. 227-6 alinéa 2 du Code
de commerce.
Il dispose que dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du
Président qui ne relèvent pas de l’objet social.
Le principe de spécialité statutaire n’est pas une limite au pouvoir de représentation du
Président d’une SAS.
Mais, néanmoins, il existe un tempérament, comme pour les SA, c’est l’hypothèse où le tiers
serait de mauvaise foi, c'est-à-dire qu’il aurait connaissance que l’acte qu’il aurait accompli
excède l’objet social de la société.

De même, la deuxième limite est qu’il est prévu (article L. 227-6 alinéa 4) que les dispositions
statutaires limitant les pouvoirs du Président ne sont pas opposables aux tiers.

Normalement dans l’exercice de son pouvoir de représentation légale, il est obligé de

respecter l’intérêt social (cause de révocation et de responsabilité personnelle mais pas
nullité).

Depuis la loi de 2003, il existe une hypothèse de représentation statutaire.

2. La représentation statutaire de la SAS (vis-à-vis des tiers)

Cette possibilité figure désormais à l’article L. 227-6 alinéa 3 du Code de commerce.

La loi de 2003 a introduit un nouvel alinéa (alinéa 3).
Il est prévu que « les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs
personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général
délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article ».

88
A sa seule lecture, on en tire immédiatement 2 règles qui sont que désormais rien n’interdit,
dans les statuts, de confier le pouvoir de représenter la société par actions simplifiées à l’égard
des tiers à d’autres personnes que le Président.
Mais, la question qui se pose c’est quelles sont ces personnes à qui ces statuts peuvent donner
délégation de représentation ?
L’article est relativement clair : ce pouvoir de représentation statutaire ne peut pas être
reconnu à toute personne mais uniquement au directeur général ou bien encore aux DGD.

Ainsi, en dehors de ces personnes, les statuts ne peuvent pas reconnaître un pouvoir de
représentation statutaire.
Tout autre dirigeant de la SAS ne pourrait pas bénéficier de cette représentation statutaire.

Exemple : on institue un organe collégial d’administrateurs.

Ses membres, même si les statuts le prévoient, ne pourront bénéficier d’un pouvoir de
représentation à l’égard des tiers.
A ces deux conditions, la Cour de Cassation est intervenue pour poser une autre condition :
elle exige, en effet, pour que cette représentation statutaire puisse produire ses effets, que la
délégation fasse l’objet d’une publicité. Publicité qui vise à informer les tiers.

Il faut que ce soit une publication qui soit faite au RCS et dans un but précis, celui de porter
mention de l’existence de la délégation, sur l’extrait K bis de la société.

Si toutes ces conditions sont réunies, le DG pourra valablement, à l’image du Président, agir
au nom et pour le compte de la société à l’égard des tiers.

Cette délégation donnée par les statuts n’a pas été précisée par la loi ni par la jurisprudence.
La conséquence c’est que l’on doit faire un retour vers la liberté statutaire.
Ainsi, rien n’interdit dans les statuts d’organiser une délégation générale du pouvoir de
représentation (pouvoir de représentation identique à celui du Président en vertu de la loi).
Pouvoir de représentation concurrent de celui du Président en vertu de la loi.
Mais, cela peut aussi être une délégation spéciale, c'est-à-dire une délégation qui va énumérer
les actes que le DG et/ou le DGD est autorisé à accomplir vis-à-vis des tiers au nom et pour le
compte de la société.

Rien n’interdirait d’avoir une délégation spéciale propre au DG et DGD.

S’il y a publicité de la délégation, cela veut dire alors qu’il va falloir mentionner dans la
délégation les actes que ce DG ou DGD est autorisé à faire.

L’article L. 227-6 reste muet encore aujourd’hui sur la question de savoir si le Président ou le
DG voire le DGD bénéficiant d’une délégation statutaire ont la possibilité de déléguer à des
tiers, et notamment à des salariés de la SAS, leur pouvoir de représentation.

3. La représentation conventionnelle de la SAS

Pendant longtemps, c'est-à-dire jusqu’au 19 novembre 2010, les juges du fond, dans leur très
grande majorité, estimaient qu’en vertu de l’article L. 227-6, le Président ne pouvait pas de
lui-même déléguer son pouvoir de représentation à des tiers et notamment aux préposés ou
salariés de la société.
Jurisprudence hostile donc.

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Ce qui valait pour le Président, valait également pour les DG et les DGD lorsque ces derniers
bénéficiaient d’un pouvoir de représentation à l’égard des tiers en vertu des statuts.
Cela était dramatique car dans la pratique lorsqu’on décide de licencier dans une société
quelle qu’elle soit, le licenciement n’est jamais décidé par le représentant légal de la société
elle-même.
Dans la pratique, ce pouvoir de licencier appartient soit au directeur juridique, soit au
directeur des ressources humaines, c’est lui qui signe la lettre de licenciement finale.
S’il a ce pouvoir de licencier, c’est parce qu’il bénéficie d’une délégation de pouvoir.
Le pouvoir de licencier appartient à l’employeur.
On avait dans les SAS, des délégations de pouvoir données à ces directeurs.
Les salariés ont contesté ce licenciement. Ce licenciement est nul car signé par une personne
qui n’a pas le pouvoir d’engager la société et donc le pouvoir d’engager l’employeur.
On avait des procédures de licenciement annulées à la chaine.
La solution ne valait que pour les SAS car, pour les autres, la délégation est reconnue depuis
très longtemps.

Depuis deux arrêts de la Chambre mixte du 19 novembre 2010 : « SAS ED » et « SAS

Whirpool », on admet la validité d’un licenciement signé par un directeur juridique qui
bénéficiait d’une délégation de pouvoir (préposé de la société).
Dans cet arrêt, la Cour de Cassation a cassé pour violation de la loi, de l’article L. 227-6.
Dans les deux arrêts, la nullité du licenciement avait été prononcée par les juges du fond.

L’autre article visé est l’article L. 1232-6 du Code du travail.

Dans ces deux arrêts, il est précisé qu’en vertu de l’article L. 227-6, « si la société par actions
simplifiée est représentée à l’égard des tiers par son Président, et si ses statuts le prévoient par
un DG ou un DGD, cette règle n’exclue pas la possibilité pour ces représentants légaux de
déléguer le pouvoir d’effectuer des actes déterminés tels que celui d’engager ou de licencier
les salariés de l’entreprise ».

La Chambre mixte reconnaît pour la première fois que l’article L. 227-6 n’interdit pas la
possibilité dans les SAS d’une délégation de pouvoir.
Cette délégation de pouvoir peut être faite par le Président en sa qualité de représentant légal,
mais aussi par le DG ou le DGD s’ils bénéficient d’une délégation statutaire.

2ème enseignement : cette délégation de pouvoir revêt nécessairement, par nature, un caractère
spécial.
Dans la pratique, cette délégation spéciale donnée par le Président à l’un de ses salariés peut
concerner aussi une déclaration de créance.
Elle est faite normalement par le créancier lui-même.
Quand le créancier est une société, elle ne peut être faite que par celui qui a une représentation
légale et générale, mais peut aussi être faite par le DG et/ou le DGD (s’il peut agir en justice
au nom et pour le compte de la société).
Or, en pratique, on délègue en interne, à un préposé, notamment au directeur juridique, ou au
comptable.
Depuis ces deux arrêts, ces déclarations de créance qui seraient effectuées par un préposé
bénéficiant d’une délégation spéciale sont valables.

Cette délégation n’a pas besoin, pour être valable, d’être rédigée par écrit.
Mais, cet écrit va être nécessaire pour rapporter la preuve de la délégation, qui peut se faire
par tout moyen.

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Le nombre des SAS ne cesse de croitre en France.
Si on a un DG (pareil si DGD), il peut bénéficier d’un pouvoir de représentation générale
selon les statuts.
Tout aussi général que celui dont bénéficie le Président en vertu de la loi.
Les statuts peuvent toutefois prévoir un pouvoir de représentation spéciale. Il peut ne pas
avoir la possibilité de licencier.
S’il délègue le pouvoir de licencier à un salarié alors qu’il ne l’a pas, l’acte est nul.
Le pouvoir n’est valable que si le préposé tient ce pouvoir que d’une personne qui a le
pouvoir d’engager, de licencier,…

Bulletin Joly société, numéro de décembre 2010 à la P 981 avec une note de M. le Professeur
Michel Germain et de Pierre-Louis Perrin.
Dalloz, Revue des sociétés.

Paragraphe 3 : Le statut des dirigeants de la SAS

Il n’ya aucune disposition légale qui soit consacrée à la question du statut des dirigeants et
donc notamment du Président de la SAS.
En effet, en ce domaine, ceci est fixé par les statuts, et ceci en application de l’article L. 227-5
du Code de commerce.

1. La liberté statutaire s’agissant des conditions de nomination

des dirigeants d’une SAS

C’est déjà aux statuts de déterminer quels sont les organes compétents pour nommer les
dirigeants de la SAS.
Exemple : les associés nomment le Président. Le Président nomme le DG. Le DG nomme le
DGD.
On peut aussi prévoir que les associés nomment tout le monde.
La liberté est entière ici.

Qui nomme ?
Décision collective des associés, du CA ?
Si la nomination relève d’un organe collégial, type associés ou CA, il va falloir désigner les
conditions.
Les statuts peuvent prévoir un quorum, les conditions de majorité (simple, qualifiée,
l’unanimité).

Qui est éligible ?

On va fixer dans les statuts des conditions d’éligibilité du dirigeant.
C’est aux statuts de fixer l’âge limite. On peut prévoir que l’on peut être dirigeant jusqu’à 80
ans.
On fixe la durée du mandat et surtout on peut prévoir que le Président sera soit une personne
physique soit une personne morale.
On a un lieu de liberté statutaire.
C’est aux statuts de déterminer les conditions de révocation.
Quelle est la personne ou l’organe de la société qui est compétent ?
Le parallélisme des formes ne s’impose pas, il peut être écarté par les statuts.

91
Les dirigeants sont révocables ad nutum, ou bien encore pour juste motif, ou inversement.
Je peux aussi prévoir que le Président comme les autres dirigeants sont irrévocables.
Dès lors qu’il n’est pas affecté d’une limite d’âge, le Président va pouvoir rester à la tête de la
société.
Les statuts peuvent autoriser ou interdire le cumul entre fonctions sociales et contrat de
travail.

C’est aux statuts de déterminer les conditions de la rémunération et l’organe compétent.

Article L. 227-1 alinéa 3 : la tentation de se retourner vers le régime des SA en cas de silence
des statuts est légitime.
Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues pour les
SAS, les règles concernant les SA sont applicables.
Mais, l’article L. 227-1 montre que le choix du législateur a été de faire du droit des sociétés
anonymes un droit supplétif de volonté qui va s’appliquer dans le silence des statuts de la
société.
L’article L. 227-1 dispose que toutes les dispositions de la SA ne sont pas de plein droit
applicables aux SAS.
Cet article énumère plusieurs dispositions qui ne seront jamais appliquées à une SAS.
Parmi ces textes, on a les articles qui vont de L. 225-17 à L. 225-126.
N’est pas applicable à une SAS, la question du cumul des mandats, la question de la
rémunération, de la révocation, de la nomination.
Donc, même problème.
Si une SAS n’a rien prévu concernant la nomination du dirigeant, on va donc appliquer les
règles du mandat contenues dans le Code civil.

Chapitre 2 : Le droit des associés de la SAS

Paragraphe 1 : La compétence des associés en matière de décisions sociales

Dans le cas de la SA, les choses sont simples puisque ces décisions sont prises
obligatoirement en assemblée.
Mais, surtout, la compétence des actionnaires en matière de décision sociale est directement
définie par la loi.
Pour la SAS, l’article L. 227-9 du Code de commerce dispose que les statuts déterminent les
décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions
qu’ils prévoient.
De ce texte, on va pouvoir tirer deux enseignements : tout d’abord, la compétence des
associés est directement dépendante des associés eux-mêmes, par l’intermédiaire des statuts.
2ème enseignement : c’est aux statuts de déterminer la forme et les conditions d’adoption de
ces décisions collectives relevant des associés.

1. Compétences des associés et décisions collectives

La compétence des associés doit être obligatoirement définie par les statuts.
En apparence, on a l’impression, à la seule lecture de l’article L. 227-9 alinéa 1er, que cette
liberté est totale. C'est-à-dire que rien n’interdirait, semble-t-il, de limiter à une peau de
chagrin la compétence des associés en excluant certaines modifications statutaires.

En vertu de cet article, rien n’interdirait au contraire de donner plus de compétences, c'est-à-
dire une compétence renforcée par rapport à ce qui se fait dans les SA.

92
Mais, cette impression n’est qu’apparente car la liberté statutaire peut renforcer la compétence
traditionnelle des associés.
En revanche, elle ne peut pas faire disparaître la compétence des associés en matière de
modifications statutaires.
En effet, l’article L. 227-9 alinéa 2 énumère un certain nombre de décisions qui relèvent
obligatoirement et donc en vertu de la loi d’une décision prise par la collectivité des associés.

Les associés sont toujours compétents pour décider de l’augmentation de capital,

amortissement du capital, réduction du capital.
De la même façon, les associés sont obligatoirement compétents pour décider la fusion, la
scission, la dissolution de la société, la transformation de la société en une autre forme et la
nomination du Commissaire aux comptes.
De la même façon, appartient au noyau dur, l’approbation des comptes (car détermine
l’affectation des bénéfices).
A cette liste, il faut ajouter deux autres chefs de compétence : prévus par l’article L. 227-9
alinéa 4 et l’article L. 227-10 du Code de commerce.
Les statuts ne peuvent pas revenir sur la décision des associés.

S’agissant de l’article L. 227-9, il prévoit que tout ce qui concerne les clauses statutaires
visant à réguler l’actionnariat d’une société par actions simplifiée, ces clauses ne peuvent être
incluses ou modifiées en cours de vie sociale que par les associés.

Enfin, l’article L. 227-10 du Code de commerce donne une compétence exclusive aux
associés pour tout ce qui concerne l’approbation ou la désapprobation des conventions
réglementées qui auraient été conclues seules par le Président de la SAS.

Ce noyau dur est donc le minimum, mais en dehors de cela la liberté statutaire est totale, ce
qui veut dire qu’il existe 2 scénarii.
1ère hypothèse : les statuts peuvent se limiter à reconnaître la compétence légale qui est fournie
par le Code de commerce.
2ème hypothèse : on a le noyau dur et on peut prévoir statutairement d’autres chefs de
compétence en faveur des associés.
Exemple : on peut prévoir que toute garantie, caution, qui serait donnée par la SAS relève
d’une décision collective des associés.
De la même façon, on pourrait prévoir que les associés sont statutairement les seuls
compétents pour prévoir la rémunération des dirigeants.

2. Les conditions d’adoption des décisions collectives

Le chef de compétence est l’article L. 227-9 du Code de commerce : il revient aux statuts de
déterminer eux-mêmes les formes et les conditions d’adoption des décisions collectives.

Les statuts doivent fixer les conditions de forme des décisions collectives des associés : les
statuts doivent prévoir si les décisions collectives sont prises comme dans une SA, c'est-à-dire
en assemblée ou si au contraire on peut prendre une décision simplement par écrit ?
Donc assemblée générale, consultation écrite ou les 2.

De plus, toujours en vertu de cet article, il est précisé que les statuts doivent fixer les
conditions de quorum et de majorité nécessaires à la prise de décision collective des associés.

93
La conséquence est que les statuts peuvent très bien prévoir l’exclusion de tout quorum.
On peut imposer un quorum comme on peut décider de ne pas en imposer un.
Mais on peut faire un panachage : on peut soumettre certaines décisions collectives à quorum
et d’autres non.
Liberté statutaire qui s’applique ici.

De la même façon, rien n’interdit aux statuts de fixer eux-mêmes la majorité.

Rien n’interdirait de prévoir une majorité simple pour une modification statutaire, et prévoir
que les conventions réglementées sont soumises à une majorité qualifiée.

Néanmoins, s’agissant des conditions de majorité (et non de quorum), la liberté statutaire
n’est pas entière, elle a des limites.
Elles sont posées par la loi elle-même : elle résulte de l’article L. 227-19 du Code de
commerce.
Ce texte concerne les clauses statutaires qui régulent l’actionnariat d’une société par actions
simplifiée.
Ces modifications statutaires, qui visent à réguler l’actionnariat, ne peuvent être adoptées qu’à
l’unanimité des associés pour être valables.

2ème limite : elle est tirée du droit commun des sociétés.

C’est la limite qui résulte de l’article 1836 alinéa 2 du Code civil.
Il impose l’unanimité toutes les fois où une décision collective des associés vise à augmenter
les engagements des associés.
On peut envisager l’hypothèse de la SAS qui se transforme en SNC.
C’est le droit commun qui va donc s’appliquer.

Paragraphe 2 : Les droits individuels des associés d’une SAS

L’originalité de la SAS réside essentiellement sur l’exercice des droits patrimoniaux.

A. Les droits politiques et financiers

Constat qui est que ces droits politiques et financiers ne sont pas définis par le Code de
commerce, donc pas de règle spécifique.
En effet, comme il n’y a pas de règle spéciale, on applique le droit commun des sociétés ou le
droit des SA (article L. 227-1 du Code de commerce : le droit des SA est un droit supplétif en
matière de SAS).

1. Le droit de vote

En application de l’article 1844 du Code civil et de l’interprétation jurisprudentielle qui est

faite de ce texte, tout associé a le droit de participer et de voter aux décisions collectives.
Ce droit de vote est d’ordre public.
Mais, la SAS est une société par actions. Il en résulte deux conséquences.
Tout d’abord, la première conséquence est que le droit de vote est d’ordre public s’agissant
des actions ordinaires.
Toute clause des statuts qui viserait à supprimer le droit de vote qui est normalement attachée
à toute action ordinaire, est nulle.

94
En revanche, étant une société par actions, elle a la possibilité, comme en matière de SA,
d’émettre des actions de préférence.
S’agissant de ces actions de préférence, la loi autorise la possibilité pour les sociétés par
actions à émettre des actions de préférence sans droit de vote.
Cela ne contrevient pas à l’obligation d’ordre public car c’est la loi qui définit le
tempérament.

Le droit de vote attaché à l’action ordinaire ou de préférence, ce droit de vote est, en principe,
proportionnel. Principe de proportionnalité, qui signifie donc que toute action donne droit à
une voix à l’associé titulaire de cette action.
Ce principe de proportionnalité n’est pas d’ordre public.
La conséquence c’est que rien n’interdirait d’aménager le droit de vote dans les statuts d’une
SAS, on peut écarter le principe de proportionnalité pour instituer un vote par tête.

2ème possibilité : s’inspirer des solutions qui existent dans les SA.
On peut prévoir que certaines actions n’auront pas un droit de vote mais un droit de vote
double.
De la même façon, on peut prévoir des plafonnements de droit de vote : les actions ne peuvent
donner par exemple que 20% des droits de vote quelle que soit la participation dans le capital
social.

2. Les autres droits politiques

On en a un qui dérive directement de l’article 1844 alinéa 1er du Code civil.

Pour participer aux décisions collectives, il faut qu’en amont les associés soient informés.
Droit à l’information, notamment pour pouvoir éclairer l’exercice de son droit de vote.
La seule chose c’est que l’exercice de ce droit d’information n’est pas fixé par les dispositions
du Code de commerce.
Sauf l’article L. 227-9 du Code de commerce.
Normalement, c’est aux statuts eux-mêmes de fixer les conditions d’information préalable.
Mais, ces statuts peuvent ne rien prévoir, on va alors faire application non pas du droit
commun mais cela devra alors être exercé dans les conditions prévues par les SA, selon
l’article L. 227-1 alinéa 4 du Code de commerce.

Si l’associé estime ne pas avoir été assez informé, il peut solliciter une expertise in futurum
(article 145 du Code de procédure civile).
Peuvent-ils solliciter une expertise de gestion ?
L’expertise in futurum est une expertise générale, de droit commun.
Alors que l’expertise de gestion est spéciale, elle n’existe que pour les sociétés dans lesquelles
la loi l’a prévue expressément.
Il n’existe aucun texte du droit des SAS qui ne reconnaisse expressément aux associés d’une
SAS la possibilité de solliciter une expertise de gestion.
L’article L. 225-231 ne fait pas partie des textes qui sont exclus par l’article L. 227-1 du Code
de commerce.
Donc, par renvoi au régime des SA, la SAS permet l’expertise de gestion.

95
 3. Les droits financiers

Le principe est l’application du droit commun des sociétés, c'est-à-dire qu’on va faire
notamment application de l’article 1844-1 du Code civil.
En vertu de ce texte, les associés ont le droit de participer aux bénéfices (distribution des
bénéfices qui seraient réalisées en cours de fonctionnement de la société) mais aussi à la
répartition du boni de liquidation.
Cette répartition est normalement proportionnelle à la fraction du capital social détenue.
Cette règle n’est pas d’ordre public.
Rien n’interdit de l’aménager statutairement notamment en prévoyant une répartition par tête
ou totalement inégalitaire.
La seule interdiction est l’interdiction des clauses léonines : on ne peut priver un associé de
son droit au bénéfice.

S’il y a une augmentation du capital social, normalement tous les associés peuvent souscrire
par priorité à l’augmentation de capital social : article 1844-1 du Code civil.

B. Les droits patrimoniaux des associés

A l’image de tout associé, l’associé d’une SAS dispose du droit de transmettre ses titres et
donc de pouvoir en disposer librement.
Ce droit est renforcé, à l’image des SA, par le fait que les titres d’une SAS sont des actions et
non des parts sociales, car ces actions sont des valeurs mobilières et donc soumises au
principe de libre négociabilité.
Néanmoins, ce pouvoir de libre disposition peut être substantiellement restreint par les statuts
eux-mêmes et ce sur permission de la loi elle-même puisque rien n’interdit aux statuts, en
vertu des dispositions du Code de commerce, de réguler l’actionnariat.

Trois possibilités :
1ère possibilité : on peut restreindre statutairement la libre négociabilité de l’action.
2ème possibilité : prévoir des clauses dans les statuts pour organiser l’exclusion d’un des
associés.
3ème possibilité : les statuts pourraient organiser des clauses qui visent à suspendre les droits
non pécuniaires des associés (principalement le droit de vote).

Ces clauses, quel qu’en soit l’objet, sont soumises à un même régime juridique et ce en
application de l’article L. 227-19 du Code de commerce puisqu’il est prévu que ces clauses ne
sont légitimes dans les statuts et ne peuvent donc produire l’intégralité de leurs effets que si et
seulement si elles ont été intégrées dans les statuts à l’unanimité des associés.

Toutes les décisions qui seraient faites en violation de ces clauses de régulation d’actionnariat
seraient nulles.

1. Les restrictions statutaires à la libre négociabilité des actions

On va porter atteinte au pouvoir de céder librement les actions (liberté de transmission qui
dérive du principe de libre négociabilité).

96
1ère catégorie de clause qui peut être insérée : on peut prévoir dans les statuts des clauses
d’agrément, d’origine statutaire. Article L. 227-14 du Code de commerce.
a. Les clauses d’agrément

Aux termes de ce texte, « les statuts peuvent soumettre toute cession d’actions à l’agrément
préalable de la société ».
Dans cet article, et par comparaison au droit des sociétés anonymes, on constate ici que peu
importe le bénéficiaire de la cession, c’est beaucoup plus large donc.
On peut prévoir dans les statuts d’une SAS que seront soumises à agrément les cessions qui
sont faites entre associés les transmissions qui seraient faites au bénéfice de tiers.
A la différence de la SA, rien n’interdit de soumettre à agrément statutaire en matière de SAS
les transmissions qui interviendraient en faveur d’un ascendant, d’un descendant, d’un
conjoint,…

La clause va déterminer aussi les opérations de transmission qui sont éligibles.

On pourrait avoir un agrément statutaire seulement en cas de donation,…

Deux indications : ces clauses statutaires qui portent atteintes au principe de libre
négociabilité, elles doivent être interprétées restrictivement car on porte atteinte à la liberté de
transmettre.
Toute opération de transmission qui devait faire l’objet d’un agrément parce que les statuts le
prévoient sera nécessairement affectée d’un vice qui est nécessairement sanctionné par la
nullité de l’opération, et ce notamment en vertu de l’article L. 227-15 du Code de commerce.

Ce que ne prévoit pas l’article L. 227-14 c’est la procédure d’agrément.

Conséquence du silence de la loi : la procédure d’agrément stricto sensu doit se faire
conformément à ce qui a été prévu dans les statuts.
Les statuts doivent décrire la procédure d’agrément.

Ainsi, c’est aux statuts de définir, de déterminer quel est l’organe social compétent pour
donner l’agrément. Il peut très bien être donné par le Président, rien ne l’interdit.
Cela peut aussi être le Comité de direction, les associés,…

Si c’est un organe collégial qui doit se prononcer, les statuts vont devoir définir les conditions
de majorité (simple, qualifiée, l’unanimité).

De la même façon, comme les textes ne disent rien, reviennent aux statuts la tâche de définir
les modalités du rachat en cas de refus d’agrément.
Rien n’interdit de recourir à l’expert en cas de désaccord, mais le prix fixé par l’expert
s’impose aux parties sans prévoir de rétractation de la part du cédant car ce n’est pas une
société anonyme mais une SAS.
Article L. 227-14 : les clauses d’agrément.

b. L’inaliénabilité des actions

Les statuts peuvent, en vertu de l’article L. 227-13 du Code de commerce, prévoir

l’inaliénabilité des actions

Rien n’interdit d’insérer des clauses d’inaliénabilité des actions.

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Sur ces clauses, on a un petit rappel : l’inaliénabilité prévue par l’article ne doit pas être
confondue avec l’inaliénabilité qui frappe les actions qui sont remises en rémunération d’un
apport en industrie.
Cette inaliénabilité est prévue par la loi, elle est naturelle.
L’inaliénabilité dans les SAS est statutaire : elle ne concerne que les actions qui concernent
l’apport en nature ou en numéraire.
Cette inaliénabilité statutaire peut concerner tout type d’actions dès lors qu’elle représente un
apport en numéraire ou en nature, donc cela peut concerner aussi bien les actions ordinaires
que les actions de préférence.

Cette liberté statutaire est strictement entendue dans le sens que l’article L. 227-13 dispose
que l’inaliénabilité ne peut être que temporaire (condition de régularité).
Cet article prévoit que l’inaliénabilité ne peut jamais excéder 10 ans.
Au-delà de cette limite de 10 ans, la liberté statutaire est entière, elle n’a pas besoin de frapper
toutes les actions.
Prévoir l’inaliénabilité pendant 10 ans, visant à interdire toute cession à un tiers, ce n’est pas
de l’agrément.
Au bout de 10 ans, libre négociabilité ou clause d’agrément, selon les statuts.
Mais, cela n’interdit pas la transmission entre les actionnaires selon les statuts.

Toute transmission qui serait faite en vertu de la clause d’inaliénabilité serait frappée de
nullité, en vertu de l’article L. 227-15.

2. Les clauses statutaires d’exclusion

Ces clauses sont prévues par l’article L. 227-16 du Code de commerce.

Ces clauses portent atteinte à un droit fondamental de l’associé aux termes duquel un associé
ne peut normalement être contraint de quitter la société.
S’il quitte la société c’est, en principe, parce qu’il l’a voulu.
Ces clauses d’exclusion sont des clauses qui visent à réguler l’actionnariat et donc supposent
pour être valables, qu’elles soient le fruit d’une décision collective qui doit être prise à
l’unanimité.

En application de l’article L. 227-16, les statuts doivent prévoir un certain nombre de choses
pour que l’exclusion puisse conduire à pousser vers l’extérieur l’associé, ou certains associés.
Les statuts doivent prévoir les causes, la clause ne peut donc être écrite en termes généraux.
Elle doit prévoir les motifs qui peuvent conduire un associé à être exclu.
C’est une sorte de peine : il faut qu’un texte soit prévu (pas de peine sans texte), c’est la
même logique.

Cela peut être l’hypothèse d’une mésentente grave, acte de concurrence déloyale (surtout si
apport en industrie), faute de gestion (si est président dans le même temps).

2ème chose : ces clauses statutaires d’exclusion doivent aussi déterminer l’organe qui est
compétent pour prononcer l’exclusion.
Cet organe social est désigné par les statuts : cela peut être le Président, le comité de direction
(s’il en existe un) ou les associés.
Si l’organe qui est compétent est un organe collégial, il va falloir prévoir les conditions de
majorité.

98
Enfin, on doit prévoir les conséquences de l’exclusion, c’est une obligation de rachat.
Rien n’est prévu dans la loi, c’est donc aux statuts de prévoir qui va racheter, les conditions
du prix de rachat, le recours à l’expertise de 1843-4 du Code civil,…
La question de l’exclusion donne lieu à contentieux et à des solutions jurisprudentielles
importantes.
Arrêt Chambre commerciale, 23 octobre 2007.
Il avait été rendu à propos de l’exclusion prononcée d’un associé d’une SAS.
Exclusion votée conformément aux statuts.
L’organe social qui, en l’occurrence, était investi du pouvoir d’exclusion au sein de la SAS
n’était autre que les associés eux-mêmes.
Décision collective à l’occasion de la réunion d’une assemblée. Celui qui est exclu est, par
définition, un associé. L’associé qui va faire l’objet de la décision collective d’exclusion peut-
il participer au vote concernant son exclusion ?

La Chambre commerciale, ici, rend une réponse claire, elle considère que lorsque l’exclusion
doit être l’objet d’une décision collective des associés, l’associé menacé d’exclusion doit
participer au vote et ce au motif que tout associé a le droit de participer aux décisions
collectives et de voter et ce en application de l’article 1844 du Code civil.

La conséquence c’est que si d’aventure les associés confient au Président lui-même et à lui
seul cette option, alors il ne pourra être fait application de l’article 1844 du Code civil.
Cela pose un souci lorsque le Président est associé, car lui ne pourra jamais être exclu dans la
pratique.

Si l’associé qui fait l’objet de l’exclusion est majoritaire et que l’organe compétent est
l’assemblée des associés, son exclusion ne pourra jamais être prononcée.
Vrai souci quant à l’efficacité des clauses d’exclusion.

2ème contentieux : c’est un contentieux général à propos de l’exclusion des associés, ce n’est
pas propre aux SAS mais propre aux sociétés dont l’exclusion des associés est possible,
comme les sociétés de personnes,…

L’associé qui est menacé d’exclusion peut-il invoquer, à l’image du dirigeant menacé de
révocation, le principe du contradictoire ?
Peut-il arguer de l’existence en sa faveur d’un droit d’être entendu préalablement au prononcé
de son exclusion ?

De ce point de vue, la réponse a été donnée par la 3ème Chambre civile le 13 juillet 2010.
Dans cet arrêt, la Cour de Cassation reconnaît à l’associé menacé d’exclusion le droit au
principe du contradictoire mais elle confirme une position qu’elle avait déjà adoptée
auparavant : ce principe du contradictoire ne permet pas le bénéfice de la présence d’un
avocat dans l’assemblée.

2ème chose : la sanction de cette violation du principe du contradictoire.

DI ou annulation ?
La Cour de Cassation considère que la seule sanction qui puisse s’appliquer ce sont des
dommages et intérêts et pour justifier sa solution elle se fonde sur l’article L. 235-1 du Code
de commerce qui précise les cas dans lesquels un acte d’un organe social d’une société
commerciale est susceptible d’être l’objet d’une nullité.

99
Quand on prend cet article, on constate que ces délibérations sociales ne peuvent être annulées
par le juge que dans deux hypothèses.
1ère hypothèse : c’est la violation des dispositions relatives au contrat, plus particulièrement
du droit des obligations : l’erreur, le dol, la violence,…
2ème hypothèse : il ne peut y avoir aussi nullité que s’il y a violation d’une disposition
impérative du Livre 2 du Code de commerce.

L’exigence du principe du contradictoire n’est pas posée par le Code de commerce.

Donc, pas de possibilité de nullité.
De plus, la violation du principe du contradictoire ne constitue pas une violation d’une
disposition du droit des obligations, car il s’agit d’un droit processuel.

La seule possibilité de sanctionner l’exclusion ce sont les dommages et intérêts.

En revanche, lorsqu’il y a violation de l’article 1844 du Code civil, si on refuse à un associé

qui est menacé d’exclusion de participer au vote de l’exclusion, la sanction est la nullité du
vote d’exclusion.

3. Les clauses relatives à la suspension de l’exercice des droits non pécuniaires attachés à
l’action

Il s’agit des clauses statutaires.

Ces clauses sont prévues par l’article L. 227-17 du Code de commerce.

En application de ce texte, il est prévu que les statuts d’une SAS peuvent prévoir la
suspension des droits non pécuniaires (de toutes les prérogatives politiques et même
patrimoniales) qui sont attachés normalement à toute action, que celle-ci rémunère un apport
en nature, en numéraire ou en industrie.

Cette possibilité est strictement encadrée puisqu’elle ne concerne pas tous les associés, mais
seulement les actions qui appartiendraient à des associés-sociétés (personnes morales).

Lorsqu’on prend cet article, on constate que ce principe de suspension des droits pécuniaires
est susceptible de s’appliquer dans 3 cas.
1ère hypothèse : celle où il y aurait un changement de contrôle d’une société actionnaire.
Prise de contrôle indirecte.

2ème hypothèse : lorsqu’il y a fusion, scission d’une société actionnaire.

TUP : Transmission Universelle du Patrimoine.

3ème hypothèse : celle de la dissolution d’un associé actionnaire.

Problème car après la dissolution il y une liquidation, qui veut dire vendre les actifs de la
société pour apurer son passif c'est-à-dire désintéresser les créanciers.
Or, dans l’actif, on a les actions que cette société détient.

L’objectif de cette clause est d’imposer aux actionnaires de la société par actions simplifiée,
l’obligation de notifier à la société toute opération (changement de contrôle, fusion,
dissolution) et ce pour permettre à la société de savoir si l’opération est susceptible d’affecter
l’actionnariat de la société, et plus largement le fonctionnement de la SAS.

100
L’objectif de cette notification, à terme, est de procéder au rachat des actions dans l’hypothèse
où la SAS considérerait que l’opération conduirait à perturber son fonctionnement social.
Ce qui va conduire à une exclusion.

Pendant tout ce temps (entre le temps de la notification et le temps où on va décider de

racheter ou non les titres), il faut éviter que les titres ne soient pas l’objet d’une transmission,
on suspend donc le droit de vote et le droit patrimonial.

La seule chose que l’associé actionnaire a le droit de faire c’est de participer au bénéfice ou
éventuellement de participer à une souscription d’augmentation de capital social.

Si cela n’est pas respecté, ces opérations seront frappées de nullité.

C’est un moyen de contrôler, pour la SAS, certains évènements qui peuvent affecter certains
actionnaires.

Concernant toutes ces clauses qui visent à la régulation de l’actionnariat, dans les faits, grâce
aux statuts, la SAS peut fonctionner comme une société de personnes (fort intuitu personae),
société fermée.
Alors que c’est normalement une société de capitaux, elle devrait donc être ouverte.

Titre 3 : La Société A Responsabilité Limitée (SARL)

Elle emprunte tout à la fois aux sociétés de capitaux et aux sociétés de personnes puisque, au
fil des réformes, elle emprunte son régime juridique à la société de personnes grâce à la liberté
statutaire.
La SARL, elle, est par nature une société de personnes, c'est-à-dire que normalement cette
société est crée en fonction des qualités propres des actionnaires.
Elle va fonctionner de manière intuitu personae.
C’est une société hybride car une partie de son régime juridique emprunte aux sociétés de
capitaux.
Par emprunt de régime juridique, elle peut être apparentée à une société de capitaux.
C’est la seule société de personnes où la responsabilité des associés est limitée au montant de
ses apports.
Les associés sont simplement tenus de leurs apports.
La loi impose à la SARL d’avoir un capital social, c’est une condition de validité de la SARL,
identique à celle posée pour les SA et pour les SAS.

Néanmoins, ce que l’on constate aujourd’hui, au fil des réformes, c’est que l’aspect société de
capital qui existe dans les SARL s’atténue de plus en plus.
Tout d’abord, une SARL n’est valablement constituée que si et seulement si elle a un capital
social, ce qui suppose que les associés fassent nécessairement des apports en numéraire et des
apports en nature.
Mais, depuis la loi du 1er aout 2003 (loi de sécurité financière), il y a exigence d’un capital
social mais le montant de ce capital social n’est plus posé impérativement par la loi.
Jusqu’à la loi de 2003, une SARL ne pouvait être valablement constituée que si elle avait un
capital social minimum de 7500 euros.
Avec la loi « Dutreil », le capital social doit exister mais cela est fixé par les statuts.
Les SARL constituées après 2003 ont quasiment toutes un capital social minimum de 7500
euros car avec un capital modique ils n’arriveront jamais à avoir du crédit.
La SARL à 1 euro est donc un fantasme.

101
Si on constitue une SARL aujourd’hui avec un capital social de 2500 euros, il faut que ces
2500 euros soient respectés pendant tout le fonctionnement de la société.
Si on a des pertes sociales que l’on apure par les apports, si on réduit le capital social en
dessous de 2500 euros, on est obligé de reconstituer le capital social à 2500 euros.
Cela vaut aussi pour la SAS puisqu’elle peut, depuis 2008, être constituée par un capital social
minimum fixé par les statuts.

Désormais, les SARL ne peuvent jamais se voir autoriser l’exercice de certaines activités
économiques (activités bancaires ou d’assurances).
Les banques, en France, sont soit des sociétés anonymes, soit des sociétés par actions car
exigence d’un capital social minimum.

2ème particularité : depuis la loi NRE de 2001, les SARL peuvent recevoir des apports en
industrie.
Normalement, c’est incompatible avec une société de capitaux.
Cette possibilité est prévue par l’article L. 223-7 alinéa 2 du Code de commerce.

Pour qu’il y ait apport en industrie, il est nécessaire que les statuts le prévoient.
C’est une condition sine qua non.
Tout apport en industrie fait sans permission statutaire préalable est nul et donc les parts
sociales qui auraient été émises seront l’objet d’une action en nullité.

Enfin, une SARL ne peut être constituée exclusivement d’apports en industrie même si les
statuts le prévoient car elle doit avoir un capital social.
Or, l’apport en industrie n’est pas capitalisable.

La SARL est de moins en moins une société de capitaux.

Elle peut être constituée avec deux ou plusieurs associés.
Mais, surtout, depuis la loi du 12 juillet 1985, une SARL peut être constituée par un seul
associé : c’est l’EURL.

Véritable concurrence entre les SAS et les SARL car les règles de constitution sont
identiques.
Elles peuvent être unipersonnelles, capital social qui peut constitué par les statuts, apports en
industrie.
La différence est le fonctionnement et le droit des associés.
Le fonctionnement dans une SAS c’est celui de la liberté contractuelle.
Sur la SARL, les règles qui concernent le fonctionnement sont d’origine statutaire car société
de personnes mais ce n’est pas dans la même mesure car son régime est aussi fixé à titre
principal par la loi.
Donc, la liberté statutaire est résiduelle dans les SARL.

Chapitre 1 : Le fonctionnement de la SARL

Quand on s’attache aux dispositions des articles L. 223-1 et suivants du Code de commerce
(textes qui régissent la SARL), on constate que le fonctionnement de la SARL est
certainement beaucoup moins complexe que celui d’une SA et ceci explique les raisons pour
lesquelles il y a plus de 50% des sociétés françaises qui soient constituées sous la forme d’une
SARL.

102
C’est moins complexe car il y a plus de liberté, donc moins d’impérativité par rapport aux
règles de la SA.

Il y a beaucoup moins d’organes sociaux, et il n’existe pas cette organisation pyramidale de la

SA.
Il va exister des assemblées d’associés, et au dessus (en tout cas sous le contrôle de
l’assemblée) on va avoir un gérant.
La possibilité qui est offerte aux associés est soit une gérance unique soit organiser une co-
gérance (possibilité offerte aux statuts).

La forme est donc relativement simple.

La conséquence est que tout le pouvoir d’orientation générale, d’impulsion de la politique de

la SARL, appartient ici aux associés eux-mêmes en AG.
Les gérants exercent leur pouvoir de gestion directement sous le contrôle des associés.

Section 1 : Le statut du gérant de la SARL

Le Code de commerce est très silencieux, voire muet, en tout cas discret s’agissant des règles
relatives au statut du gérant de la SARL.
Si on n’a pas de règle, c’est qu’on n’a pas de règle légale donc impérative s’imposant aux
associés.
Ainsi, le statut du gérant est principalement déterminé par les statuts eux-mêmes.
D’autre part, ce statut a été aussi substantiellement défini par la jurisprudence.

Paragraphe 1 : Les conditions relatives à la nomination du gérant

Ces conditions sont posées pour l’essentiel par l’article L. 223-18 du Code de commerce.
En vertu de ce texte, il est prévu que le ou les gérants sont désignés par les associés.
Cet article précise également que le ou les gérants sont désignés par les associés représentant
plus de la moitié des parts sociales émises par la SARL.
Ainsi, en application de cet article, ce n’est pas un vote par tête qui est exigé.
Il faut que ceux qui s’expriment représentent 50% des parts émises.
Que ces parts sociales rémunèrent un apport en nature, en numéraire ou en industrie.

A l’image des solutions posés pour les SA, il est prévu en application de l’article L. 223-18
que le ou les gérants soient obligatoirement (condition de validité de la nomination) des
personnes physiques.
Cette personne physique peut indifféremment avoir la qualité d’associé (associé gérant) ou
bien encore un tiers.
Le choix doit être prévu expressément dans les statuts.

Cette possibilité de nommer soit un tiers soit un associé, cette exigence peut poser une
difficulté lorsqu’on est en présence d’une EURL.
En effet, l’associé unique de l’EURL peut être une société, une personne morale.
Dans ce cas là, on se trouve face à une difficulté puisque dans ce cas, l’associé unique
personne morale ne pourra jamais être gérant de l’EURL.
Elle ne peut pas être exercée par l’associé lui-même puisque le gérant ne peut jamais être une
personne morale.

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La gestion est donc donnée à un tiers, personne physique.

Dans le cas d’une EURL avec une personne physique, la personne physique a une alternative :
ne pas s’occuper de la gestion de la société ou devenir gérant de la société.

C’est aux statuts de déterminer, en principe, la durée du mandat du ou des gérants.

Pas de durée imposée par la loi donc.
Dès lors que les statuts n’ont pas définis la durée du mandat, celui-ci est nécessairement de la
durée de la société elle-même (au moins 99 ans).

Paragraphe 2 : La révocation du gérant de la SARL

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