Partie 2.

L’intensité juridique des libertés fondamentales

Chapitre 1. Les différents degrés de protection des libertés fondamentales
Section 1. Les grandes variables contextuelles
§1) Les variables politiques
A) Le développement de l’État de droit
NB Actu : Jean Pierre Jouillet (le 24 oct.) disait que même la volonté des + intègres des
ministres n’arrive plus à se faire respecter.
Si l’on suit la logique de l’art 5 de la DDHC, on peut en tirer deux csq : les interdictions
qui résultent de la loi sont elles-mêmes limitées dans leur objet puisqu’en théorie, elles
ne peuvent que concerner les actions nuisibles à la sté. Et ensuite, dans tous les
domaines ou la loi ne pose pas d’interdiction, la liberté est complète.
Rq : Il est vain de considérer les actions nuisibles à la sté comme un critère limitatif du
législateur puisque la déf d’une telle action ne procède que de sa volonté. Il n’est donc
pas erroné de dire que l’action est tjrs justifiée par sa vol.
Les lib qui prévalent dans les domaines où la loi ne pose pas d’interdiction ne sont pas des
lib pq.
1789 : Des pcp étaient considérés comme allant de soi sans que l’on ait à les rattacher à
l’hypothèse d’un drt naturel.
Dans tous les régimes français du XIXème siècle fondés sur le conservatisme, notamment
les monarchies, le législateur est intervenu avec parcimonie, laissant nb de conflits se
régler par les usages sociaux et les valeurs communes.
Dans tous les régimes qui ont voulu imposer de nouvelles valeurs, le législateur s’est tjrs
vu justifier la possibilité d’intervenir en ne conservant pas certaines valeurs. Le
recours à des valeurs communes, ou la vol d’en imposer de nouvelles, joue sur la
frontière théorique et abstraite entre les lib pq et celles qui ne font pas l’objet de la
sollicitude des pouv publics qui ne sont donc pas des lib pq.
En France, si c’est le conservatisme : les lib non pq auraient encore un sens. Mais si c’est
le révisionnisme, alors seul compte la volonté du législateur. La rép de notre époque
est le révisionnisme qui se présente sous les traits du progressisme (Ex : management,
écologie, théorie du genre etc.).
L’inflation normative qui découle de ce révisionnisme est telle que l’on a désormais le
plus grand mal à penser des lib qui seraient des lib naturelles, qui ne feraient pas
l’objet de la sollicitude des pouv publics. Seul l’Etat est devenu le grand ordonnateur
des lib.
La lib laissée aux individus apparait donc comme secondaire et les individus n’en veulent
alors plus. On a alors une hyper régulation des lib avec le révisionnisme. L’affirmation
d’une lib pq n’a pas pour effet d’affirmer un rég général de lib, mais poser des règles
générales de lib de + en + précises et raccrochées à un système général de lib.
Dans une situation de révisionnisme fort, la lib est soumise à un nb croissant de règles
d’origine différente (européennes, internationales…) se traduisant un écart entre la lib
et sa mise en œuvre.
Pour juguler cet écart, il faudrait un usage limité de la régulation des lib avec une
prudence du pouv législatif : Francis Hamon considérait que l’Etat de droit
omniprésent et omnipotent se retourne contre la conception libérale du pouv.
B) La double lecture des rapports entre libertés et démocratie
En France, le libéralisme a précédé la démo, d’abord comme une doctrine favorable au drt
naturel des Hommes, et ensuite, comme un ens de règles telles qu’elles apparaissent
dans la DDHC. Ce n’est en réalité que graduellement que la démo est apparue,
principalement avec l’extension du pouv de suffrage.
Or, la France a connu un épisode hist. dans lequel les 2 pcp du libéralisme et de la démo
ont entretenu des rapports non pas égalitaires mais horizontaux avec l’idée qu’il n’y a
pas de démo sans lib, mais pas de lib sans démo. C’est ce qu’on a appelé la démo
libérale.
NB : C’est ce que certains appelle encore ajd la démo comme si la démo induisait
forcément la protection des lib, alors que dans son concept, elle peut évidemment
l’inclure, mais aussi l’exclure.
La démo libérale repose sur une logique de protection des droits, mais aussi sur une
logique démocratique de négociation de ces drts par cela même auxquels ils sont
appliqués. Ainsi, par exemple, lorsqu’il existait des négociations dans le domaine du
travail, on appelait ça la démo sociale. Il y a donc bien une protection des drts, mais
aussi, par l’intermédiaire des syndicats, des mécanismes de démo sociale, et l’un va
avec l’autre.
Mais ce modèle est ajd de + en + compris comme établissant des lib contre la démo. Et
c’est exactement la situation dans laquelle le pcp libéral de protection des drts
l’emporte dans tous les domaines sur le pcp démocratique de négociation de ces drts,
et le juge devient alors le principal acteur agissant sur le contenu de la lib, les citoyens
et leurs représentants ne disposant plus de « prise jique » sur la détermination d’un tel
contenu.
Plus le niv de la règle dans lequel le juge intervient est élevé, et plus cette situation génère
de la part des citoyen, un sentiment d’impuissance, voire de révolte.
Pour de nombreux auteurs, à l’instar du juriste Bertrand Mathieu ou Jean Éric Schoettl, un
tel déséquilibre est caractéristique du système français actuel, qui, offrant trop de lib
garanties par trop de juges, encourt le risque de disqualification démocratique.
Cette situation est particulièrement choquante dans le domaine de l’immigration puisque,
depuis le traité d’Amsterdam, l’essentiel des règles adoptées le sont dans le cadre euro,
et l’actu démontre bien la pbique, puisque de très nombreux ind, dont certains sont des
ind dangereux, disposent d’un rég jique de plus en plus protecteur.
Pour remédier à cette situation une propo° a été proposée le 16 oct. dernier par E.
Ciotti. qui serait de réviser la C° pour accorder la suprématie jique de la loi française
face à la loi européenne.

§2) Les variables économiques : le coût des libertés

A) L’évaluation du rapport entre croissance économique et progression des libertés
-Rappel des principaux modèles théoriques libéraux :
1. Rostow et les étapes de la croissance économique
Rostow en 1960, dans son livre Les étapes de la croissance éco, considérait que
l’élévation d’un niv de richesse d’un pays était le résultat de 5 phases différentes :
-1ère phase qui est celle de la sté traditionnelle marquée par la domination de l’agriculture
sur les autres domaines de production. La sté n’est pas encore industrialisée, il n’y a
pas encore de production de masse. La richesse dépend de la force physique de travail.
La richesse correspond la transformation de la force phys en plus-value. Cette
conception se rapproche des marxistes car l’une des signatures du marxisme est que
l’enrichissement vient tjrs d’une force physique.
2ème phase qui correspond à l’accumulation des cond° préalables au démarrage de la
croissance éco, càd la transition de la sté trad à la sté industrielle. Rostow constate que
la précondition de la sté industrielle est le dvpt et la promotion préalable des sciences.
-3ème phase qui est celle de la transformation en profondeur des structures productives de
l’industrialisation où la machine se met à relayer le travail de l’Homme et à produire
bcp + que la force phys hum. C’est une phase de très fort investissement éco qui ne
dépend que des plus-values escomptées qui sont alors maximales. En France, à la
moitié du XIXème siècle, dans certaines industries lourdes, 35% des revenus étaient
ainsi immédiatement réinvestis. On entre alors dans la 4ème phase qui est celle de la sté
de conso°.
-4ème phase : Pour Rostow, cette sté de conso° est la multitude de biens de conso° durables
et bon marché, une multitude des services, une très forte augmentation du PIB, et
surtout du revenu par hab, avec la redistribution des richesses produites pour créer la
fameuse classe moyenne qui est pour Rostow le pilier même de la sté de conso°. Et
l’originalité de sa pensée est de considérer que cette sté de conso° est vouée à prendre
fin, une fin qu’il rattache à un essoufflement généralisé lié au fait que les ind perdent
l’habitude du travail et de l’effort en pensant que tout leur est dû. Rostow nous
explique alors que l’un des symptômes de cette fin de sté de conso° est lorsque les
gens préfèrent rester dans leur vie de famille plutôt que de dvp leurs relations pro et
sociales et qu’ils cherchent de moins en moins à consommer. D’ailleurs ajd, le thème
de la décroissance soutenu par de nombreux économistes traduit cette idée.
Pour Rostow, il s’agit bien de phases historiques, la phase précédente débouchant
nécessairement sur la phase suivante. En d’autres termes, ce sont des stades de dvpt, et
l’une des csq de ce schéma est de nous enseigner que les stades de dvpt sont diff selon
 les civilisations et les pays auxquels ils se rattachent. Ex : La Chine devient un géant
économique depuis qu’elle est entrée dans l’OMC au début des années 2000.
Autrement dit, la croissance économique n’est pas produite par la vertu des Etats, mais est
la résultante de la croissance de dvpt. Et pour Rostow, le régime de la démo libérale
est justement le plus à même de mener à cette sté de consommation.

2. Brzeziński et la société de Tittytainment

Brzeziński est à l’origine du pcp de Tittytainment càd l’amusement. On est en 1995 à
Washington où se réunissent le dirigeants les + importants et qui discutent de
l’évolution de la production éco à l’échelle mondiale en intégrant un élément décisif :
l’émergence des pays en voie de dvpt que l’on appelle les pays émergents.
Et si l’on prend en considération les méthodes de production, l’intervention croissante de
la machine, de l’informatique, dans la rationalisation de l’outil, de la main d’œuvre
offerte par les pays émergents : si l’on prend en considération tous ces facteurs, dans
un futur proche (dans 20/30 ans), 20% de la production mondiale suffira à satisfaire
les besoins de la totalité de la pop° mondiale.
Pour Brzeziński, pour les 80% autres, on applique le Tittytainment càd l’art de les
maintenir dans leur ignorance (système éducatif qui ne pose plus aucune exigence
intellectuelle), d’endormir les masses par les jeux, les compétitions, anticiper toutes les
protections possibles, offrir aux hommes ce qui les maintient dans une complète
indolence.
Autrement dit, il devient inutile de poser de nouv exigences, dès lors que le travail d’une
minorité suffit à la totalité de la pop°.
Ajd, on est clairement dans ce système où les exigences éco sont sur le pt de se renverser.
B) Critique des modèles théoriques libéraux
1. La grille de lecture de Jean-Claude Michéa
L’originalité de la pensée de Jean-Claude Michéa est d’avoir proposé une critique
socialiste de ce qu’il appelle le progressisme.
Pour Miché, le libéralisme se construit à partir du 17ème comme réponse à l’horreur qu’ont
été les guerres de religion. Un bien public a été mis en avant et son affrontement avec
une autre conception du bien public a donné la guerre.
A partir du 17ème, pour éviter le retour de tels affrontements, apparait l’idée libérale apr
excellence qu’est la neutralité axiologique de l’Etat. Autrement dit, l’Etat n’a pas à
définir ce qui est bien ou ce qui ne l’est pas, cela revient aux ind eux-mêmes. Cette
déf° est donc renvoyée à la lib individuelle. On assiste à une dissociation radicale entre
le drt et la morale.
La morale est alors relayée à la sphère privée, la seule règle de référence devient la règle
jique fondée sur la neutralité axiologique : c’est le début du culte du drt.
Pour Michéa, la pensée de Smith est certes celle d’ind désespérés de la nature hum mais
leur projet montre de bonnes intentions : penser les cond° d’une relative bienveillance
entre les hommes, à l’image d’un Montesquieu qui met en avant l’idée de doux
commerce.
Les libéraux fondent le pcp que la lib des uns s’arrêtent là où comment celle des autres.
Pour Michéa, c’est comme une partie de jeu du Monopoly : au départ, tous les joueurs
acceptent les règles puisqu’ils sont placés à égalité. Mais il insiste sur le fait que le
début du jeu se situe dans un contexte qui est celui de la fin du XVIIIème siècle où
certaines notions sont considérées comme allant de soi.
Elles ne seront même pas discutées par des hommes de bonne foi. Une certaine forme de
courtoisie sociale et personnelle, une certaine déférence envers la loi, une évidente
dissociation entre les 2 sexes, le rapport de verticalité entre les parents et leurs enfants.
Michéa rejoint Marx sur la nature du capitalisme, en considérant que le capitalisme ne
peut pas être une pensée conservatrice, c’est au contraire une logique authentiquement
révolutionnaire qui, pour s’étendre, détruit tout ce qui s’oppose à elle, à commencer
par la tradition, les structures sociales, et par ce que Georges Orwell appelait « la
décence ordinaire ».
Sur la libre concurrence non faussée, le capitalisme s’oriente vers une concentration des
richesses.
Mais si chez Marx le capitalisme s’oriente vers une concentration des richesses, pour
répondre à la q° de savoir comment le capitalisme peut-il le justifier par la parfaite
égalité des joueurs. Le capitalisme doit donc créer de nouvelles règles, notamment
pour maintenir les avantages accumulés, et donc il y a une inégalité.
Le capitalisme atteint son apogée, et dès lors qu’il se heurte à une sérieuse limite (ex :
limite écologique, matières premières etc). Et pour Michéa, cette courbe est une
courbe de gauss finit tjrs par retomber.
Le capitalisme détient déjà les conditions de sa propre destruction. Les marxistes peuvent
aussi raisonner par stade comme Rostow.
Pour le philosophe Slavoj Zizek : Il y a dans Internet les conditions du communisme en
permettant la création d’un réseau à l’échelle mondiale, un élément de base de
l’idéologie communiste.
Michéa met l’accent sur les fausses oppositions entre la droit et la gauche : la droite est
libérale mais socialement réactionnaire. La gauche est économiquement égalitaire,
socialiste et socialement progressiste. Michéa est de gauche. C’est oublier pour
Michéa que la droite et la gauche sont nées d’une même matrice libérale et
intellectuelle et se divisent le travail. A droite, accélération de la libéralisation éco et à
gauche, l’accélération de la libéralisation sociale.
Pour Scott Lash (sociologue américain) : Les exemples de gvrt socialistes sont très
significatifs depuis 1981. Le gvrt socialiste instaure l’austérité éco, et dans
l’orthodoxie éco libérale. Aucune réforme du capitalisme et le gvrt fait des réformes
sociales qui en constituent l’extension. Ex : A partir de 1999, loi sur le Pacs. Le
 ministre de la justice a expliqué que la loi sur le Pacs serait le théâtre des prochaines
années.
2. Le contre-exemple chinois
Pdt lgtps, la théorie libérale a considéré la croissance économique comme la condition du
libéralisme et par csqt, les pays dits en voie de dvpt, dont la croissance éco progressait
était plus ou moins vouée à se transformer en rég libéraux.
Cette équation libérale selon laquelle la croissance éco entraine la libéralisation ne se
vérifie pas avec le contre-exemple de la Chine, et c’est même le contraire qui
s’affirme : la croissance éco vertigineuse puisqu’on assiste à une crise éco sans
précédent. La sté chinoise n’est pas libéralisée (ex : crédit social, nb de points attribués
selon les actions).
Le cas le plus intéressant ajd est celui des EUA avec le gouffre entre ceux qui sont
bénéficiaires d’une relative aisance financière (qui se fondent sur le crédit) et ceux qui
n’ont pas accès à ce genre de ressources. On voit apparaitre l’expulsion de la classe
moyenne.
B) Le financement public des droits-créances
Deux moyens de financer les droits créances :
-Soit on est dans une situation de croissance économique et dans ce cas, les produits de la
croissance vont être affectés.
-Soit on n’est pas dans une situation de croissance et on doit recourir à l’impôt et à
l’emprunt.
Les dépenses sociales de la France constituaient 31.6 % du PIB et 45.5% des dépenses pq.
La croissance éco, ajd est faible car elle est de l’ordre de 1%, càd qu’elle ne crée pas de
richesses.
Le gvrt a décidé de la suppression de l’impôt ajd. Or, cette suppression est compensée par
la hausse d’autres impôts. On constate que dep 2017, selon l’INSEE la pression fiscale
en France n’a pas baissé, elle est à 45.3% du PIB. Cela place la France en n°1 en
termes de pression fiscale.
Dans l’immédiat, la solution est donc l’emprunt. L’emprunt est soumis au taux d’intérêts
déterminés par la Banque centrale américaine (FED). La Banque vient de relever ses
taux.
Ce qu’une éco réelle produit et ce qu’un Etat emprunte : l’emprunt est une promesse de
remboursement. Or, le rapport entre ce qui est produit par l’éco réelle en France et le
montant des dettes de la France, le rapport est de 1 à 50. Cela veut dire que l’on sait
que la dette ne sera jamais remboursée. Donc, on emprunte, on rembourse les intérêts
des dettes, et on roule donc la dette (= on paie juste les intérêts).
Section 2. La distinction entre les périodes normales et exceptionnelles
§1) Les critères jurisprudentiels classiques de distinction
A) Retour sur la jurisprudence du Conseil d’État
C’est le CE qui, grâce à la jp, a établi de tels critères de distinction. Il a donné une déf°
jique aux circonstances exceptionnelles. Pour lui, ce st des évènements, naturels ou
non, plaçant l’A° dans un contexte particulier qui l’oblige à agir en marge des règles
normales de la légalité dans deux buts :
-Soit pour assurer la sécurité et l’ordre public. Arrêt Dame dol et Laurent de 1919.
-Soit pour assurer la continuité des SP. Arrêt Heyriès de 1918.
Ces circonstances exceptionnelles vont mettre en place des régimes jiques d’exception.

B) La définition de régimes juridiques d’exception

Deux situations possibles :
Lorsqu’elles sont reconnues, les circonstances exceptionnelles vont réduire l’intensité du
contrôle opéré par le juge ce qui entraine schématiquement deux types de csq :
-L’acte adm qui aurait normalement été illégal en temps normal ne l’est plus. Cf deux
arrêts précédents où l’on remarque que le juge apprécie le degré d’illégalité acceptable
en fonction de la gravité des circonstances et de l’intérêt des mesures. Dans des
situations extrêmement graves, le juge peut dc accepter de graves illégalités (ex :
certaines atteintes à des lib fonda). L’arrêt svt cité est l’arrêt Rodes de 1883. Mais en
rev, lorsque les circonstances ne sont pas particulièrement graves, le JA ne peut
admettre que des illégalités mineures. Il en est ainsi de ce qu’on a appelé les
évènements de mai 68. Autant le CE a reconnu que ces évènements étaient
suffisamment importants -> aménagements de certains examens de la part du ministre
de l’éducation nationale, le juge n’admet pas que les évènements de mai 68 puissent
justifier une telle mesure : arrêt chambre de commerce de St Etienne.
Des actes qui n’auraient pas dû ê rattachés à l’act° adm habituelle le st du fait des
circonstances exceptionnelles. Il en est ainsi de la voie de fait : elle est normalement
insusceptible de se rattacher à un pouv de l’A°. La voie de fait peut ê reclassée comme
un AA illégal. Arrêt Dame de la Murette de 1952 par rapport aux sévices subis par une
femme à la libération.
Il en est aussi qd les particuliers étrangers à l’A° prennent un certain nb de décisions en
lieu et place de l’A° en temps normal il s’agirait d’une usurpation de pouv qui
entrainerait la condamnation de l’intéressé par le juge judiciaire. Dans son arrêt
Marion, le CE a jugé que lorsque le particulier avait agi au nom d’une autorité
défaillante, les décisions qu’avaient prises cette autorité était des actes adm.
§2) Les principales situations juridiques relevant de régimes d’exception
A) L’article 16 de la Constitution
a) Conditions juridiques
Les cond° de l’appli° de l’art 16 sont doubles et relatives :
-D’abord, lorsque les I° de la Rép, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son
territoire, ou l’exécution des EI sont menacés d’une manière grave et illégale.
-Et que le fonctionnement régulier des pouv publics C°els est interrompu.
A cette double cond°, le PR prend les mesures exigées par les circonstances. Néanmoins,
il doit préalablement consulter le PM, les prés. des Ass. et le CC°el. La consultation
est obligatoire mais le PR n’est pas obligatoirement tenu de tenir compte de l’avis.
Le PR en informe la Nation par un msg, et dans version de 1958 de l’art. 16, il est précisé
que le Parlement se réuni de plein drt ce qui signifie que la mise en appli° de l’art. 16
ne fait pas taire le Parlement, les parlementaires étaient autorisés d’en débattre.
De plus, durant l’appli° de l’art. 16, l’art 12 qui permet de dissoudre l’AN n’est pas
utilisable.
La rév° du 23 juill. 2008 a rajouté à cet art. 16, une disposition selon laquelle « après 30
jours d’exercice des pouv exceptionnelles, le CC°el peut être saisi par le prés de l’AN,
le prés du Sénat, 60 députés ou sénateurs, afin d’examiner si les cond° énoncées au 1er
al. demeurent réunies pour qu’il vérifie en qlq sorte que le PR n’abuse pas des pouv de
l’art. 16.
La raison c’est que l’art. 16 depuis 1958 n’a été mis en appli° qu’une seule fois : en 1961
au moment de la tentative de putsch à Alger. La rébellion s’était effondrée en 4 jours,
mais l’art. 16 était resté en vigueur 5 mois.
Il semble qu’en 1991, lors de la 1ère guerre du Golfe, Mitterrand a eu la tentation de l’art.
16, mais ses conseillers lui avaient dit que les 2 cond° de l’art. 16 n’étaient pas
réunies.
b) Effets juridiques
Le principal effet de l’art. 16 est que le PR dispose des pleins pouv. Le CE lui a reconnu la
possibilité de prendre dans le domaine de la loi, des mesures insusceptibles de tout
recours J°el (arrêt Ruben de Servans, 1962). Pour les mesures prises par le PR, mais
intervenant dans le domaine règlementaire, le CE a estimé que ces mesures étaient
susceptibles de contrôle de la part du JA, même si l’appli° de la théorie des
circonstances exceptionnelles leur permettait de bénéficier d’une indulgence de la part
du JA, mais pas d’une absence de contrôle.
Ensuite, l’art. 16 permet au Parlement de se réunir de plein droit. Les parlementaires
peuvent débattre. Mais le Parlement perd le pouv de légiférer car ce pouv appartient
désormais au PR, et il perd aussi le pouv de contrôler le gvrt, en particulier de voter
une motion de censure.
L’art. 16 est une arme radicale, qui peut ê considérée comme nécessaire mais dont les
effets sont si importants qu’il doit ê entouré de précautions.
Dans les années 90 où la notion de menace aux frontières a disparu en géopolitique, il
s’est posé la q° de la pertinence du maintien de l’art. 16. De nombreux juristes
souhaitent d’ailleurs sa suppression pur et simple. Depuis les années 90, l’évolution de
la situation internationale et internationale plaide pourtant pour un maintien de cette
procédure exceptionnelle.
B) L’état de siège
a) Conditions juridiques
L’état de siège fait l’objet d’une déf° dans la C° comme pour l’art. 16 :
-Dans l’art. 36, l’état de siège est décrété en CDM. Sa prorogation au-delà de 12 jours ne
peut ê autorisé que par le Parlement. L’art. 36 évoque les dispositions d’une loi du 9
aout 1849 sur l’état de siège : loi modifiée en 1878 et 1916. Le principe général de
cette loi est que les autorités militaires se voient investies de l’autorité, des autorités
civiles, pour le maintien de l’ordre et de la police.
NB : Il existe d’après le Code de la défense, certaines opérations de police et de maintien
de l’ordre qui peuvent ê accomplies par des mil et non pas des agents civ. C’est le cas
des opérations de surveillance dans le cadre du plan Vigipirate. Mais le rég de l’art. 36
dépasse très largement ces simples opérations de maintien de l’ordre. Il ne faut donc
pas les confondre.
b) Effets juridiques
Un certain nb de cond° sont posés pour que l’état de siège soient considérés comme
justifié que l’on retrouve dans l’art. L. 2121-1 du Code de la défense selon lequel
« l’état de siège n’est applicable que lorsque public est troublé par la violence armée
résultant soit d’une guerre soit d’une insurrection intérieure ». Dans ces cond°, les J°
mil peuvent ê saisies quelle que soit la qualité des auteurs d’infractions relevant
jusque-là des J° répressives. C’est donc la procédure mil qui est appliqué dev ces J°.
L’autorité mil est elle-même investie de compétences exceptionnelles parmi lesquelles
le drt de procéder à des perquisitions jour et nuit, éloigner tout individus ayant fait
l’objet de condamnations définitives pour crimes et délits, ou encore, éloigner les
individus qui n’ont pas leur domicile dans les lieux soumis à l’état de siège.
NB : Les droits garantis par la C° s’appliquent tjrs dans l’état de siège, mais uniquement
lorsque leur jouissance n’est pas suspendue en vertu des règles précédentes.
L’état des siège n’affecte en rien la répartition des compétence entre le législateur et le
pouv réglementaire puisqu’il n’y a pas de concentration des pouv comme dans l’art.
16.
C) L’état d’urgence
a) Conditions juridiques
On constate que l’état d’urg n’est pas défini par la C° mais par la loi, en l’occurrence la loi
du 3 avril 1955.
De la même manière que l’état de siège, il est aussi déclaré en CDM sur tout ou partie du
territoire, y compris sur l’Outre-mer régi par l’art. 14 de la C°. Cet état d’urgences
peut ê mis en appli° dans deux situations :
-En cas de péril imminent résultant de graves atteintes à l’ordre public.
-En cas d’événements représentants le caractère de calamité pq.
A la diff de l’état de siège, l’état d’urg. reste un rég civil qui accorde aux pouv civils un
certain nb de pouv exceptionnels.
b) Effets juridiques
Il donne au préfet dont le département se trouve ou tt partie d’un territoire placé sous l’état
d’urg le drt d’interdire la circu° des pers ou des véhicules, dans les lieux et aux heure
fixées par un arrêté.
Le préfet par le même procédé peut instituer des zones de protection et de sécu où le
séjour des pers est réglementé et le préfet peut également interdire le séjour de tout
individu qui veut entraver l’action des pouv publics.
Lorsque l’état d’urg est mis en appli°, le ministre de l’intérieur voit aussi ses pouv
renforcés puisque qu’il peut prononcer l’assignation à résidence de tout ind se trouvant
dans une zone soumise à l’état d’urg.
Enfin, le décret ou la loi peuvent lui donner le drt d’ordonner des perquisitions à domicile
de jour comme de nuit et l’habiliter à prendre tte mesure pour assurer le contrôle de la
presse, de la radio, des projections cinématographiques et des représentations
théâtrales.
D’un pdv jique, le décret instaurant l’état d’urg et celui refusant d’y mettre fin sont
susceptibles de REP (cf. arrêt rendu en référé, du 14 nov. 2005, Rollins et Hofer). Par
contre, une fois que le législateur est intervenu pour proroger l’état d’urg, il n’est plus
possible de contester le décret l’ayant instauré.
Cet état d’urg a été utilisé à plusieurs reprises à plusieurs reprises, notamment en 1985 en
Nouvelle-Calédonie, en 2005 dans les banlieue de Paris.
La dernière fois qu’a été mis en place est le 14 nov. 2005 à la suite des attentats du
Bataclan.
D) L’état d’urgence sanitaire
Dans le contexte de la crise du Covid 19, le Parlement a adopté le 23 mars 2020, une loi
organique sur la base de la procédure d’urg demandée par le PM. Du dépôt à la
chambre jusqu’à l’adoption, il n’aura fallu que qlq jours. Cette loi crée une nouv
circonstance : l’état d’urg. sanitaire. Le CC°el est saisi et déclare la loi entièrement
conforme à la C°, le 26 mars 2020.
a) Conditions juridiques
La loi crée un dispositif d’état d’urg. sanitaire à côté de l’état d’urg. de droit commun. Le
dispositif adopté en 2020 est alors valable pdt 1 an jusqu’au 1er avril 2021. Il s’agit de
 renforcer les bases légales sur lesquelles reposent les bases gouvernementales pour
gérer la crise sanitaire.
Cet état d’urg. est mis en place lorsqu’une catastrophe sanitaire mettant gravement un
péril par sa nature et sa gravité la santé de la pop°.
Il est déclaré par un décret du CDM pris sur le rapport du ministre de la santé. Les
données scientifiques sont censées ê rendues pq. La prorogation de l’état d’urg. au-
delà d’un mois doit ê prévu par une loi qui fixe la durée. L’état d’urg. est déclaré pour
deux mois, soit jusqu’au 24 mai 2020 sur l’ens du territoire.
Par la loi du 11 mai 2020, le législateur est venu pour proroger l’état d’urg. Cette loi est
déférée dev le CC°el qui rend sa décision le jour même, le 11 mai 2020. S’agissant du
traitement des données médicales des patients, le CC°el pose des censures partielles et
énonce 3 réserves d’interprétation. Pour l’isolement et la quarantaine : une seule
censure et une réserve d’interprétation.
Une loi en date du 13 fév. 2021 proroge l’état d’urg. jusqu’au 31 déc. 2021. Le 11 mai
2020 est prévu la sortie de l’état d’urg qui prévoit ensuite un régime transitoire. Une
loi du 6 août 2021 proroge ce rég transitoire jusqu’au 15 nov. 2020. Dans la loi du 6
aout 2021 on trouve l’obligation du Pass sanitaire.
Lors du CDM en nov. 2021, il est prévu de sortir de la crise jusqu’en juin 2022. Il est
encore prévu d’imposer le Pass sanitaire.

b) Effets juridiques
Dans le cadre de la loi sur l’état d’urg, le PM a pu prendre par décret des mesures listées
par la loi :
-Confinement à domicile
-Ordonner des réquisition.
-Interdire des rassemblements.
-Prendre des mesures de contrôle de prise de certains médicaments.
-Limiter la liberté d’entreprendre.
Le ministre de la santé peut fixer par arrêté des mesures générales et individuelles.
Les préfets prennent des mesures d’appli°.
D’après la loi, ces mesures doivent être justifiées par la crise sanitaire et le risque encouru.
Elles peuvent faire l’objet d’un référé-liberté dev le JA.
Quand cet état est déclaré, un comité scientifique est réuni. La loi vient consacrer son rôle.
Ce comité doit faire état de son avis scientifique sur les connaissances acquises sur le
Covid et les mesures nécessités par les catastrophes sanitaires.
Des sanctions prévues en cas de non-respect des interdictions ou obligations édictées lors
de l’état d’urg.
Mais surtout, le gvrt est autorisé de prendre par ordo, un certain nb de mesures provisoires
afin de répondre à ces mesures provisoires, pour :
-Aider et soutenir la trésorerie des entreprises et des asso°.
-L’adaptation du droit du travail.
-Adapter les procédures adm et J°elles, notamment sur les délais légaux des mesures
J°elles.
-Repousser la trêve hivernale pour les locations.
Par ordo, le gvrt peut aussi prolonger la durée de validité de séjour remis aux étrangers.
Les films qui faisaient l’objet d’une projection en salle peuvent ê exploités plus tôt à la
demande.
On peut remarquer une chose : en France, ce sont des centaines de milliards de dettes
supplémentaires qui ont été dépensés.
§3) L’érosion de la distinction entre les périodes normales et exceptionnelles
Q° : N’y a-t-il pas une érosion de la distinction entre période normale et période
exceptionnelle. Normalement, la distinction entre ces 2 périodes repose sur des critères
stables, notamment sur du temps, puisque les régimes exceptionnels sont normalement
circonscrits dans le temps.

Cpdt, l’utilisation d’un tel critère se révèle malaisé dans de grdes hypothèses :
-Tout d’abord dans une hypothèse factuelle càd celle de savoir quand commence
exactement et se termine la période de guerre ou de danger imminent contre la sureté
de l’Etat. En France, on constate qu’il est assez aisé de situer une période de guerre
dans le temps même si la persistance de conflits étrangers dans le temps rend plus
difficile la distinction. L’ex le plus significatif est Israël ce qui a d’ailleurs conduit ce
pays à intégrer les principaux risques liés à une telle situation.
NB : Hannah Arendt explique dans son ouvrage que l’univers jique instable en perpétuel
chgmt n’est pas une cause de la montée du totalitarisme, mais c’est bien + la
manifestation du totalitarisme qui est déjà à l’œuvre.
a) Leçons provisoires de la crise du Covid : Un normal exceptionnel, un exceptionnel
normalisé
Un certain nb de faits méritent d’ê rappelés :
A partir du 12 mars 2020, le Covid est pris pour une menace sérieuse. Le PR invite les
pers. de plus de 70 ans à rester chez elle. Puis viens le discours du 16 mars 2020 où le
PR annonce le confinement de la très grande majo des Français, à l’exception de ceux
qui exercent des professions stratégiques.
La liberté fonda d’aller et venir est alors drastiquement régulée, et aucun changement de
département est autorisé.
Et en mars 2020, aucune autorité médicale ne peut efficacement évaluer l’efficacité de
l’état d’urg. sanitaire qui apparait alors comme un rég de précaution. Or, les mesures
prises sont nulles sur le ralentissement du virus.
Des scientifiques que les mesures françaises, notamment que le confinement est
contreproductif puisqu’il facilite et encourage la diffusion du virus à l’intérieur du
logement.
L’ampleur et la proportionnalité des mesures prises posent d’abord le pb jique de l’autorité
habilitée à les prendre. La loi du 23 mars 2020 retouche à peine l’art. L. 3131-1 du
CSP selon lequel il revient au ministre de la santé de prendre toute mesure
proportionnée au risque couru et appropriée aux circonstances de T et de lieu, afin de
prévenir les menaces encourues sur la santé de la pop°. Le min de la santé peut
prendre des mesures locales et proportionnées aux risques.
La loi du 23 mars 2020 confie cette compétence au PM sans modifier l’art. L. 313-1, ce
qui a pour effet de maintenir la compétence du ministre de la santé en la matière. Cette
architecture n’a rien de très innovant car elle rappelle la répartition des compétences
habituelles en matière de PA au niveau du préfet au niveau local. Or, ici, c’est une
répartition entre le PM et le ministre de la santé. Dans une période présentée comme
une période de guerre par le PR, l’exercice par le PM des compétences ne donne pas
lieu à un esprit de modération et de modulation, en fonction des circonstances locales
ou en fonction des tranches d’âge des intéressés.
Dans la logique sécuritaire mise en place, la proportionnalité cède rapidement le pas à
l’efficacité et à la rapidité. Cette logique de l’efficacité ne devrait pas poser de pb s’il
s’était avéré que le virus se dvp dans toutes les régions et pour toutes les tranches
d’âge.
b) La nouvelle exigence sécuritaire : plus de sécurité, moins de liberté ?
La chute de l’URSS va entrainer la multiplication de conflits régionaux et l’utilisation
d’armes conventionnelles et non pas nucléaires en Afrique.
Selon le traité de non-prolifération, un certain nb d’Etats étaient officiellement dotés de
l’arme nucléaire : la Chine, la France, le RU et les EUA. Mais d’autres Etats ont des
armes nucléaires, notamment l’Inde, le Pakistan et la Corée du nord et un Etat qui a
non officiellement l’arme nucléaire est Israël.
Le pb c qu’il y a aussi des Etats qui partagent l’arme nucléaire via l’OTAN : Pays-Bas,
Allemagne, Belgique et Italie ainsi que de nouveaux Etats qui sont apparus en lieu et
place de nouveaux Etats qui avaient l’arme nucléaire et dont ne sait pas exactement
évaluer la q° de savoir si ils ont ou non l’arme nucléaire, notamment la Biélorussie.
Autre élément à prendre en considération : un des phénomènes majeurs du monde arabe
est la montée de l’islamisme. En 1991, le front islamique du salut emporte les
élections législatives en Algérie. Sa victoire jique ne fait aucun doute, mais le pouv pol
lui supprime cette victoire. Puis en 2010, lorsqu’on assiste au Printemps arabe, les
démocraties occidentales sont tentées d’y voir une démocratisation. Si cette
démocratisation existe, elle se double de la montée de l’islamisme qui fait l’objet de
deux grandes sensibilités : sunnisme et le chiisme.
Les frères musulmans : c’est une O° qui a vocation à lutter contre l’occidentalisation du
monde et à restaurer les règles de la Charia. Renversement militaire après un an de
pouvoir et est jugé pour trahison du peuple. 2 Etats restent stables : Le Qatar et
l’Arabie saoudite. La contestation s’intensifie en Syrie contre le PR. Dans un premier
temps, la France estime qu’il faut maintenir et amplifier les relations diplomatiques
avec le PR syrien. Il est reçu en visite officielle, et en 2011, il est même l’invité spécial
du défilé du 14 juillet.
En 2012 : Nouvelle équipe gouvernementale avec Hollande. Le PR syrien est comparé à
un nouvel Hitler et la France soutient l’opposition syrienne. Le gvrt à l’époque n’a pas
saisi qu’il n’y avait pas une mais des oppositions. Un groupe sunnite salafiste dont on
retrouve des anciens soldats qui se fait appeler état islamique prend le contrôle de
régions antérieures de l’Est de l’Irak à l’Est de la Syrie.
Fin 2013, l’état islamique ordonne que 3000 femmes dans la région de Moscou soit
excisées. Le gvrt ne peut pas ignorer la menace. Une nouvelle vision apparait : celle
du ni El Hassad, ni EI.
Sept 2014 : Les 1ères frappes françaises ont lieu. La position de la communauté
internationale est très ambiguë à l’égard de l’EI. Le PR syrien a épargné l’EI pour
justifier son maintien au pouv. Les Turcs ouvrent alors les frontières pour l’EI.
2015 : Les Américains engagent des négociations avec l’EI. De manière générale, on
constate que le schéma établi par Clausewitz n’est plus valable car la guerre ne se fait
plus vrt entre Etats mais entre différentes O° dont certaines sont assises.

La France devient l’une des plus faciles pour Daesh pour 2 raisons :
-L’entrée des étrangers sur le territoire français est aisée : accords Schengen.
-L’EI compter dans ses membres un certain nb de nationaux français.
L’EI jouit du soutien d’une partie de la communauté musulmans en France.
Ex : Le 11 mars 2012, une tuerie a lieu à Toulouse et à Montauban, et du 7 au 9 janvier
2015, une attaque visant Charlie Hebdo.
Les csqs en termes de libertés pq des attentats du 11 sept. -> Le 26 octobre 2001 le
Congrès vote une loi d’exception dite Patriot Act dans laquelle on trouve des
limitations aux droits de la défense, à la liberté d’expression, et la surveillance accrue
de tous les moyens de communication.
La progression du séparatisme est tellement sensible que récemment, le gvrt a adopté une
loi pour réprimé le séparatisme. Selon un sondage IFOP du 5 nov. 2020, en France,
57% des jeunes musulmans jusqu’à 25 ans de nationalité française estiment que la
Charia est supérieure aux lois de la Rép.
Lorsque le gvrt a procédé par voie de décret à la dissolution de certaines O° islamistes
dont le CCIF, il y a 34% des musulmans de nationalité française qui approuvent ce
genre de mesure.
Chapitre 2. Les différents procédés de protection des libertés fondamentales
Section 1 : Les protections juridictionnelles
§1) Le contrôle exercé par les juridictions internationales
A) Le cadre général
Jusqu’au 19ème siècle, les Etats ont été régis par une Conv° sur le sort de leurs
ressortissants respectifs.
Le DI qui s’est construit au 19 ème siècle était un drt interétatique avant qu’apparaissent la
SDN.
Mais depuis le 19ème siècle, le DI des drts individuels a pris une importance considérable.
Ce drt s’est enrichi puisqu’il ne se préoccupe plus seulement des drts des ind à
l’étranger, mais plus systématiquement de leurs drts dans la relation qu’ils ont avec
leur propre Etat. Dans le cadre euro, une étape décisive a été franchie par la
reconnaissance en 1981, du recours individuel devant la CEDH. Cela a montré un
regain de méfiance envers les Etats nationaux et peut être en même temps, un excès de
confiance envers les O° internationales. Cpdt, cette vision d’un DI plus généreux que
les drts étatiques est largement optimiste. D’abord, il n’existe pas d’Etat mondial, de
tel sorte que le lien jique entre les ind et les J° internationales est nécessairement plus
lointain et indirect qu’entre ces individus et les J° internationales. Ensuite, l’accès aux
J° internationales est tjrs soumis à un certain nb de cond°. Par ex, s’agissant de la
CEDH, c’est l’épuisement des voies de recours internes. Dans ces cond°, la CEDH n’a
pas vocation à se substituer aux J° internationales, mais à intervenir après les J° nat si
le requérant estime qu’il n’a pas obtenu satisfaction. De plus, les effets jiques des J°
internationales sont tjrs dépendantes des Etats, de telle sorte que l’effectivité de la J°
internationale est rarement pleine et entière.
Au total, les J° internationales présentent en général (sauf exception de la CEDH) a une
faible adéquation avec tous les pouvoirs publics au moment où les pb se posent.
Les J° internationales n’en restent pas moins efficaces pour la garantie des droits des
citoyens. On constate un dvpt des J° répressives internationales.
1. La Cour pénale internationale
Instituée par le statut DE Rome du 18 juillet 1998. Le CC°el déclare ce statut contraire à
la C°. Son entrée en vigueur voulue par les pce, crimes contre l’humanité, crimes de
guerre). Les pouv publics demande une rév° de la C° ce qui donne lieu à l’art. 53-2.
 La CPI comprend 18 juges qui doivent représenter la diversité internationale. C’est un trib
dev lequel sont jugées les pers ayant commis les crimes les + graves (crimes de
génocide, contre l’humanité, crimes de guerre). La CPI n’est compétente que pour ces
crimes, elle ne peut pas intenter de poursuites contres des actes de terrorisme, sauf si
ces actes st des crimes au sens du statut de Rome.
La compétence de la CPI n’est pas universelle, elle peut ê exercée dans 3 cas :
-Lorsque l’accusé est un ressortissant d’un Etat partie ou d’un Etat qui a autrement
accepté les compétences de la Cour.
-Lorsque le crime a été commis sur le territoire d’un Etat partie ou d’un Etat qui a
autrement accepté de la cour.
-Lorsque le crime le Cons de sécu de l’ONU a déféré une situation au sens du traité au
procureur, indépendamment de la nationalité de l’accusé ou du lieu du crime.
Ce traité a été ratifiée par les grdes puiss. Pour les Américains, à la suite de leur
intervention en Yougoslavie et dans les pays du Golfe, les Américains ont conclue
avec les Etats des accords bilatéraux pour dédouaner les soldats américains de tte
responsabilité.
2. Les tribunaux spécialisés
Juger des ind devant des J° a permis de juger des criminels de guerre allemands et
japonais. L’apparition de ce mode de jugement était à l’origine assez ambigu car les
vainqueurs pouvaient pour la 1ère fois juger les vaincus sur des motifs d’accusation qui
n’existaient pas au moment de la commission des faits.

Robert Merle : s’est posé des q° sur la création de la notion de crime contre l’humanité.
L’originalité à Nuremberg, et ce qu’on lui a reproché, c’est que les vainqueurs se sont
autorisés de juger les vaincus. La q° qui se posait à Nuremberg ne se pose plus ajd.

Pour le procureur américain de Nuremberg : de toute façon c’est pour le bien de l’Humanité,
et que la notion de crime contre l’humanité existe ou n’existe pas, la commission de ces
crimes doit être sanctionnée. Ça n’a pas à être exprimé explicitement pour que les Hommes ne
commettent pas ces crimes. Le crime contre l’humanité renvoie à une idée universaliste des
droits de l’Homme. Or, ajd, il n’y a que l’occident qui a cette vision universaliste des droits de
l’Homme. La Chine, l’Inde dvp des théories bcp plus relativistes que la vision très occidentale
du crime contre l’humanité.

Les tribunaux spécialisés ont été réutilisés dans les années 90 : TPIY (1993) et TPIR (1994)
pour des infractions très graves : violations de lois, crimes de génocide, et crimes contre
l’humanité.

Juillet 1991, le gvt allemand reconnait l’indépendance de la Croatie. Le PR français est

surpris de la reconnaissance unilatérale allemande car elle n’a fait l’objet d’aucune
négociation avec les français. Pour le DIP c’est agressif. Les croates ont été des alliés des
nazis donc cette reconnaissance de l’Allemagne est un acte majeur. Au final, la France
s’aligne et reconnait aussi l’indépendance de la Croatie. Chez les Serbes il y a une sensation
de trahison. En août 1992, la communauté internationale prend conscience des tueries et
condamne la politique de nettoyage ethnique.

25 mai 1993 : Statut du tribunal avec 126 procédures clôturées.

Résolution 955 du Conseil de sécurité : tribunal spécialisé pour juger les responsables du
génocide au Rwanda 1994.

Tribunal spécialisé résolution 1315 de l’an 2000 pour la Sierra Leone pour les crimes
commis à l’encontre des civils.

Les premiers acteurs de la justice internationale restent les états et l’exécution de cette justice
repose aussi sur le bon vouloir des états.

B) Le contrôle exercé par la Cour européenne des droits de l’Homme

L’intérêt de la CEDH est de permettre aux particuliers d’être de véritables sujets directs du
droit international. C’est une des raisons pour lesquelles pendant lgt la France n’avait pas
ratifié la ConvEDH car il n’était pas q° en principe que des intérêts individuels l’emportent
sur les intérêts de l’état et donc de la nation.

De Gaulle : ce qui relevait des intérêts individuels était important mais de moindre importance
par rapport à l’intérêt général.

Dans ce recours individuel, la puissance de l’Etat va être réduite.

Le recours individuel est autorisé par l’art 34 de la C° et que la notion de victime auquel
renvoie cet article est entendue par la Cour au sens le plus large. Il n’est pas nécessaire d’être
une victime directe de la violation de la CEDH par l’Etat mais on peut être une victime
indirecte ou potentielle. Ce recours individuel est limité dans le temps car il n’est recevable
que dans un délai de 6 mois à compter de la date de la décision interne définitivement
déterminée, et il n’est possible qu’après l’épuisement des voies de recours internes.

Recours inter-étatique possible : un état peut saisir la CEDH pour une violation imputée à un
autre Etat : il s’agit d’un droit d’ingérence d’un état dans les affaires d’un autre.

Le recours le plus utilisé reste le recours individuel.

Méthodes de jugement :

- Solidarité
- Souveraineté
 - D’effectivité

Au titre des effets de jugement : les arrêts de la CEDH sont peu contraignants car une sanction
prononcée pdt un temps n’était que financière ce qui était alors symbolique. Or, les Etats
s’obligent à se conformer aux avis définitifs de la Cour dans les litiges auxquels ils sont partis.
Les états doivent prendre toutes les mesures pour être en accord avec le CEDH : loyauté
conventionnelle.

Autorité de la chose interprétée car la Cour a vocation à faire respecter un minimum les droits
fondamentaux.

Désignation des juges : 47 juges (1 de chaque Etat). Depuis 20 ans, les compétences
juridiques nommées deviennent insuffisantes. Les nominations se font sur la base d’un profit
idéologique et non sur une base juridique. Il y aurait des relations coupables entre la CEDH et
l’Open society (société inclusive de George Soros). Société inclusive = admission de tous les
comportements individuels et de les traiter sur la même stricte égalité. Repose sur le
consentement libéral.

Critiques de la CEDH due à l’individualisme qu’elle protège et son ultra libéralisme.

§2) Le contrôle exercé par la Cour de justice de l’Union européenne

Lorsque la communauté européenne a été instituée par le traité de Rome en 1957, ce traité
visé des droits fondamentaux de base dont la libre-circu° des biens et des marchandises mais
la liste de ces droits fondamentaux originaux était vite faite car il n’y avait pas d’autres lib
fondatrices. La CJCE s’est appuyée sur les PGD communautaire pour imposer aux autorités
communautaires des drts fondamentaux qui étaient déjà garantis par des autorités nationales.
En même temps, le juge européen va se conformer à la CEDH. La compétence de la cour va
s’accroitre au fur et à mesure des traités européens en 1997 avec Amsterdam. En matière de
libre circulation des personnes ajd : les visas, l’asile, l’immigration et coopération jud. Si les
Etats veulent garder un pouvoir de décision unilatérale en matière d’immigration par ex, l’état
pourrait être amené à quitter la CEDH.

§3) Le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel

A) La compétence du Conseil constitutionnel
a) Les principales règles faisant l’objet d’un contrôle

Principales règles faisant l’objet d’un contrôle : Lois votées par le Parlement (art 61 et 61-1) +
Engagements internationaux (art. 64 : contrôle préventif car il doit avoir lieu avant l’entrée en
vigueur de l’engagement international).

La compétence du CC°el ne se fait pas sur les lois référendaires (1962 et 1992) et les lois
constitutionnelles (2003).
 b) Les règles de référence
1. L’ensemble des règles constitutionnelles : l’effet immédiat des libertés

Effet immédiat : applicabilité directe de telles règles devant le juge.

Devant le CC la règle de l’applicabilité directe ne pose pas pb. Mais, il convient néanmoins de
distinguer la valeur juridique de l’ensemble constit et celle de l’opérationnalité de ces
dispositions les unes vis-à-vis des autres.

Le CC a été amené à créer une échelle de normativité sur des règles normalement de même
niveau. Ex : préambule de 1946 dans la décision IVG n faisant une application directe du
principe selon lequel la nation garantit la protection et la santé de l’enfant. Le CC a dit que la
loi ne portait atteinte à aucune autre règle constit du même texte.

Le pb se pose devant le CE au titre de l’écran législatif. La théorie de l’écran législatif a été

nuancé par le CE lui-même. La seule situation dans laquelle le CE oppose encore et tjrs
l’écran législatif c’est quand le règlement découle direct de la loi. Dans tous les cas d’espèce
où les prescriptions règlementaires ont un rapport indirect voire lointain avec les dispositions
législatives, le CE n’a pas hésité à tirer l’inconstitutionnalité du règlement : arrêt 22 avril
1992 Union syndicale des fédérations d’organisme HLM.

Quand les mesures règlementaires sont prises sur la simple habilitation législative sans que la
loi ne prévoie des conditions d’application des règlements, le CE se reconnaît alors compétent
pour tirer l’inconstitutionnalité de l’acte : 7 mai 1991 arrêt Quintin.

2. L’exclusion des engagements internationaux

 Retour sur la jurisprudence IVG

Art 3 CEDH : droit à la vie.

Art 55 établit le principe de supériorité des engagements internationaux sur la loi nationale.
Le CC rappelle que cette règle doit être comprise sous réserve pour chaque accord ou traité de
l’application par l’autre partie. Il ne lui appartient pas en tant que juge constit d’examiner la
réciprocité de l’engagement international en q°.

Le CC°el précise que si l’art 55 prévoit une autorité supérieure à celle des lois pour les
engagements internationaux, il n’implique pas que le respect de ce principe soit assuré dans le
cadre de l’art 61.

Les décisions prises en appli° de l’art 61 revêtent un caractère absolu et définitif. Ainsi
d’ailleurs que le prévoit l’art 52. La supériorité des traités sur la loi présente un caractère à la
fois relatif et contingent pour 2 raisons : Cette supériorité des traités et limitée uniquement au
champ d’application du traité : la supériorité est circonscrite au champs d’application du traité
alors que c’est une supériorité de normes ; Réciprocité : la réalisation dépend des états
signataires.

Une loi contraire à un traité n’est pas pour autant contraire à la C°.

 Questions générales autour du maintien de la jurisprudence IVG

Pb JP c’est de savoir jusqu’où le caractère relatif et contingent peut être retenu ?

Décision 2004 sur traité instituant une C° pour l’Europe rabat les cartes dans la mesure où est
reconnu un ordre juridique communautaire intégré à l’ordre juridique interne et distinct de
l’ordre juridique international.

Dominique Rousseau : il explique que le Conseil prépare lui-même dans la décision de nov
2004 les conditions d’un revirement de JP. Cette thèse est crédible mais ne manque pas de
consistance car formellement, grâce à cette distinction entre les 2 ordres juridiques
international communautaire, les conditions/réserves de la JP IVG semblent levées.

Argument mis en avant par la doctrine : art 50 du traité de Lisbonne (permet de se retirer
volontairement de l’UE). L’inclusion d’un droit explicite de retrait redonne à l’application du
traité son caractère relatif et contingent dans quel cas on resterait sous l’emprise de la JP IVG.
A cette heure, le Conseil n’a jamais invalidé de lois comme contraires à un engagement.

B) La procédure applicable et les techniques de jugement

a) Le contrôle a priori (CF. Cours L1)
b) Le contrôle a posteriori : la QPC
1. Genèse de la réforme de 2008

Origines : en 1989 le Pr Mitterrand annonce qu’il veut franchir une étape en instituant une
exception d’inconstitutionnalité qui permettrait à tout citoyen de soumettre au CC une loi
violant ses droits fondamentaux. Il ne s’agit pas d’une exception mais d’une question
prioritaire de constit qui permet aux tribunaux judiciaires et administratifs de renvoyer la q°
au juge suprême qui doit apprécier si la question mérite un renvoi devant le CC. Le projet de
révision n’est pas voté dans les mêmes termes par les 2 ass et donc dysfonctionne.

Ce projet est repris en 1993 à l’identique par le comité présidé par Georges Vedel. On entame
une procédure de révision et n’est pas votée dans les mêmes termes par les 2 ass et donc
dysfonctionne encore.

En 2007, un comité de réflexion et de proposition est mis en place sur la modernisation et le

rééquilibrage des institutions présidé par George Balladur. On trouve dans ce comité des
juristes et politiques. Après 3 moins le comité donne un rapport. Un projet de loi constit est
proposé au P, il est approuvé à l’AN et au Sénat. Certaines propositions ont été écartées dont
la dose de proportionnelle pour l’élection des députés.

Le vote final au P le 21 juillet 2008 : projet adopté à 2 voix près (voix du Prés de l’AN et Jack
Lang ministre de la culture). Texte adopté sans véritable adhésion et consensus. Ce contrôle
c’est pour redonner le pouvoir au CC°el face au juge européen.

2. Procédure applicable

Loi organique de 2009 pour préciser les conditions d’application.

Cette procédure concerne que les droits fondamentaux prévus dans la C°. il s’agit donc de
rapatrier le contrôle des droits fondamentaux en droit interne.

Loi de 2010 relative à l’ouverture, concurrence et régularisation (secteur des jeux de hasard en
ligne) le CC rappelle ainsi qu’il ne lui appartient pas saisi en application de l’art 61-1 de la C°
d’examiner la compatibilité du droit avec les engagements du droit international et européen
de la France. La QPC peut être initiée dans toute instance, la seule exception étant les assises
statuant en premier ressort, qu’il s’agisse au juge de répondre au fond ou en référé.

La QPC doit faire l’objet d’un écrit motivé à l’image d’une demande en référé. La juridiction
saisie a l’obligation de statuer sans délai sur la transmission de la QPC par une décision
motivée. Cette transmission ne peut être opérée que lorsque la juridiction saisie a vérifié les 3
conditions :

- La disposition contestée doit être applicable au litige ou à la procédure ou

constituer le fondement des poursuites
- La disposition ne doit pas avoir été déclarée conforme dans les motifs et
dispositifs par le CC sauf changement de circonstances.
- La q° posée ne doit pas être dépourvu de caractère sérieux

A partir du moment où la QPC est transmise, le juge doit surseoir à statuer dans l’attente de la
décision du CE ou CCass. Pour autant, le prononcé du sursis n’est pas systématique (ex :
lorsque la loi impose à la 1ère juridiction ou à l’instance d’appel de statuer dans un délai
déterminé ou dans l’urgence). Le sursis n’est pas justifié quand une personne est privée de
libertés dans l’instance en cours et lorsque cette instance a pour objet de mettre fin à une
mesure privative de libertés.

CE et Cass doivent se prononcer dans un délai de 3 mois sur la transmission de la QPC au

CC. Les juridictions font un 2 nd réexamen des conditions relatives aux liens existant entre la
loi en q° et le litige en cours.

Quand le CC°el lui-même a été saisi de la loi organique (3 décembre 2009), il précise que le
législateur a entendu imposer que le CC soit saisi de l’interprétation de toute disposition
constit dont il n’a pas encore eu l’occasion de faire application.
La transmission de la QPC au CC entraîne un sursis à statuer mais il est possible pour un
justiciable de contester un refus de transmission de la QPC directement attachée au litige
principal. Dans ce cas, la possibilité de former appel du refus de transmettre la QPC va
contraindre le 2nd juge à se prononcer également sur la demande de la QPC. Ainsi, au terme de
la loi organique, le refus de transmettre la q° ne peut être contesté qu’à l’occasion d’un
recours contre la décision réglant tout ou partie du litige. Mais, lorsque le refus de
transmission n’est pas rattaché au litige principal, il n’est pas possible de contester la décision
des juges devant le CE ou la CCass. La vérification des conditions de recevabilité relève de
leur pleine appréciation.

3. Nature du jugement

Art 62 : décision erga ornes. Les dispositions non conformes à la C° n’ont qu’un effet relatif
aux parties et doivent être abrogées. L’abrogation a un effet immédiat ou différé.

Sur les litiges en cours, la solution juridique dégagée par le CC s’applique à la situation du
requérant ais aussi à l’ensemble des procédures en cours relevant du même moyen.

4. Bilan et appréciations générales

On constate 2 tendances :

La JJ si on résonne en nb d’affaires traitées, a peu joué le jeu de la QPC. Le

JA est plus spontanément amené à saisir le CC. Le CC a clairement estimé
que le législateur a entendu garantir le respect de la C° et rappeler sa place au
sommet juridique interne. Il est préférable d’actionner d’abord en 1 ère instance
le mécanisme de la QPC plutôt que de se livrer au contrôle de conv de la loi.
Le CC dit que la QPC doit primer sur le contrôle de la conv de la loi en 2009.
La CJUE a été saisie par la CCass sur la question de la compatibilité de la
QPC avec le droit européen. CJCE rend son avis le 22 juin 2010. La CCass
pose la q° de savoir si la CJUE ne risque pas d’être privée de son pouvoir
d’interprétation du droit de l’UE dès lors que la C° renvoie à certaines règles
européennes. Ne sommes-nous pas en train de nationaliser le droit de l’UE ?
La CJUE neutralise cette QPC en répondant que le juge national doit être libre
de saisir la CJUE par la voie de la question préjudicielle tant avant qu’à l’issu
d’une procédure incidente de contrôle de constit. La QPC n’a pas atteint ses
objectifs.

Une part de la doctrine plaide pour que l’on desserre l’étau juridique
européen.

c) Les techniques de jugement en matière de libertés

En matière de libertés, le CC exerce un contrôle entier, renforcé qui va jusqu’à l’examen de la

nécessité et de la proportionnalité de la mesure en cause.
Le CC dans la pratique module son contrôle suivant des modalités qui s’inspirent direct de la
distinction opérée par le CE entre le contrôle normal et le contrôle restreint. En règle générale,
le niveau de contrôle du CC était moindre que lorsqu’une liberté fondamentale était en cause.
Sur le droit de propriété, l’intérêt général était un élément qui justifiait largement un
aménagement de la part du législateur.

Les décisions de 1982 relatives à la nationalisation donnent un bon ex car le CC exerce dans
ses décisions un contrôle restreint au regard de l’utilité de ces nationalisations à partir du
moment où le critère de l’utilité publique est rempli, alors la limitation du contrôle est
justifiée. Mais en même temps un contrôle normal sur la juste et préalable indemnité devant
accompagner l’expropriation en question. Limitations prévues à l’art 17 sur le droit de
propriété et conditions intangibles et systématiques d’une juste et préalable indemnité en
faveur de l’exproprié.

Procédure qui n’est pas modulable.

Le CC module son contrôle sur la q° des nécessités des peines énoncées à l’art 8 de la DDHC.
Il n’appartient pas au CC de substituer sa propre appréciation à celle du législateur en ce qui
concerne la nécessité des thème attachés aux infractions que le législateur défini dès lors que
la loi n’est pas manifestement contraire à l’art 8.

Cela implique un contrôle restreint de la part du CC. Mais, à l’inverse, l’obligation faite au
législateur en vertu de l’art 8 de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis,
cette obligation est assujettie à un contrôle normal.

Or, l’art de la JP c’est que dans la mise en œuvre de la distinction des différents objets du
contrôle, le CC a toujours fait preuve d’un grand pragmatisme. Il peut resserrer son contrôle
(lois de validation) ou le desserrer (loi Covid).

Le CC a su importer certaines méthodes et techniques de contrôle qui sont pratiquées par des
juges étrangers.

Loi 21 février 2008 sur la rétention de sureté : contrôle incluant 3 paramètres :

- Adéquation entre la mesure en q° et le but recherché

- La nécessité de la mesure : au sens de l’art 8 DDHC
- La proportionnalité

C) La portée des décisions du Conseil constitutionnel

Les décisions du CC art 62 ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux
pouvoirs publics, autorités administratives et juridictionnelles.

Cette règle rend par nature irrecevable une requête en révision d’une décision : avis sur
requête du 21 juillet 1994.
CC admet un recours en rectification en cas d’erreur matérielle. Avis du 17 décembre 1992
Pierre Bloch. Encore faut-il que la motivation ait un lien avec le dispositif. Motivation qui
n’a pas de lien avec le dispositif = obiter dictum.

Les autres juridictions doivent appliquer les arrêts du CC : arrêt Gurmençon du 15 mai
2013.

La portée des arrêts du CC sur la CJUE : la règle de l‘art 62 ne concerne que les autorité et
juridictions françaises. La CJUE n’a donc pas à respecter l’autorité de la chose jugée par le
CC. Formellement la CJUE n’est pas visée à l’art 62 donc elle n’a pas à les respecter et la
position des juges constit peut être pour la CJUE un élément entrant dans la déf° des traditions
constit des états membres. Il n’y a rien d’étonnant à ce que la CJUE affirme la supériorité du
droit européen sur le droit interne y compris constit puisqu’elle ne le fait que dans son
domaine de compétences et que ce domaine est par nature limité.

§4) Le contrôle exercé par les juges ordinaires

A) Les missions communes en matière de libertés
a) Les juges ordinaires, juges de la constitutionnalité

Les juges ordinaires sont tous juges de la C°, et il y en a 3 : le CC°el, le CE, et la Cass.

Il est admis par le CE qu’un acte règlementaire puisse être annulé au titre de sa
méconnaissance d’une règle constit. La règle constit existe déjà et le JA se limite à
l’appliquer. Il arrive des cas où le JA peut construire une règle constit dans un acte
administratif.

Arrêt 1996 Koné : CE crée une règle C°elle, donc le CE est un juge de la constitutionnalité.

Quand la règle constit existe déjà, le CE est lié par l’interprétation qu’en a donné le Conseil
constit quand il a déjà eu à se prononcer. 20 décembre 1985 Société anonyme Outers.

La chambre criminelle de la Cass a admis le même principe dans son domaine de compétence
(arrêts du 22 avril 1985). Le JJ est donc comme le JA un juge de la constit des actes soumis à
son examen.

Compétence du juge civil en matière d’interprétation des règlements administratifs et

compétence du juge répressif sur ces mêmes règlements administratifs.

Suivant un arrêt Septfonds du TC du 16 juin 1923 : si le JJ ne peut apprécier la légalité des

actes administratifs à caractère règlementaire, il a au moins d’interpréter ces actes
administratifs. S’agissant des actes administratifs individuels, il n’a pas la compétence de les
interpréter.
Arrêt du 17 octobre 2011 préfet de la région bretagne est revenu sur cette JP. Le JJ peut
juger seul le litige en cause sans saisir la juridiction administrative par la voie de la question
préjudicielle lorsque l’acte administratif dont la légalité est contestée peut être manifestement
accueilli par le juge saisi au principal.

Le JJ peut juger utile lorsqu’est en cause un contrôle de conv. Le JJ peut soit appliquer le droit
de l’UE sur la base de propre interprétation soit saisir la CJUE d’une question préjudicielle
càd d’un renvoi en interprétation.

Pour la compétence du juge répressif à l’égard des actes règlementaires, cette compétence est
depuis un arrêt du 5 juillet 1951 Avranches et Desmarets : cette compétence est une plénitude
de juridiction càd qu’il s’agit d’une compétence d’interprétation et d’appréciation de la
légalité. Elle vaut pour tous les actes administratifs. Le juge répressif a le devoir de remplir
les compétences qui lui sont reconnues. La seule limite reconnue est lorsqu’il s’agit d’actes
administratifs non règlementaires, le juge répressif ne peut pas en apprécier la légalité sauf si
une loi l’a prévu.

Su côté de la JJ, CCass arrêt Leroux du 21 décembre 1961, les solutions de la JP Avranches et
Desmarets ne sont pas admises. Dans l’arrêt Leroux, la Ccass affirme la compétence du juge
répressif pour apprécier la légalité de tout acte administratif qu’il soit règlementaire ou
individuel. De cet arrêt Leroux ressort sue les pvrs du juge répressif ressortent quand il s’agit
d’une sanction d’un acte répressif qu’on demande au juge de prononcer. L’acte administratif
sert de fondement aux poursuites finalement ici. La CCass estime que les pvrs des juges
répressifs rencontrent une limite : le juge répressif peut se livrer à une interprétation de la
légalité de l’acte mais il ne peut pas apprécier la portée de l’acte administratif.

Divergence de JP pour les actes administratifs.

Réforme du droit pénal en1994 selon l’art 111-5 résultant de la loi du 11 Juillet 1992, les
juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs individuels ou
règlementaires et pour en apprécier la légalité lorsque de cet examen dépend la solution du
procès qu’il aurait soumis. Il faudrait définir avec précision « dont dépend la solution ». Cette
expression vise-t-elle un moyen de défense en particulier ou vis-t-il l’acte administratif
invoqué ?

Première interprétation de l’art 111-5 avait induit la possibilité pour le juge répressif de
déclarer l’illégalité d’un acte administratif. D’autres décisions sont revenues sur cette
possibilité et ainsi le pb reste encore largement en suspens. Au titre de ces juges ordinaires et
de leur mission de juge de la constit, le juge administratif a atténué son rôle de juge de la
constit par la théorie de l’écran législatif. Cette théorie au départ c’était le refus trad et
constant des tribunaux de contrôler la constit des lois. Pour le juge judicaire, on fait remonter
ce refus à un arrêt du 19 e siècle, arrêt Paulin, selon lequel la loi du 8 octobre 1830 relative au
délit de presse, cette loi fait règle que les tribunaux ne peuvent sanctionner la loi pour un
motif d’inconstitutionnalité : arrêt du 11 mai 1833 et 21 décembre 1956. L’exception
d’inconstitutionnalité d’une loi ne peut être portée devant les tribunaux de l’ordre judicaire.
Pour le JA, le CE a répondu dans un arrêt Arrighi du 6 novembre 1936. Duguit et Hauriou
sont pour une compétence du JA pour se prononcer sur la C°. Ces auteurs ne font pas
référence au droit naturel. Une juridiction ordinaire pourrait selon ces auteurs faire un
contrôle sur la C°.

Ce moyen a été reconnu le 20 octobre 1989 Roujansky et Nicolo.

b) Les juges ordinaires, juges de la conventionnalité

JJ : le Conseil constit, suite à la décision IVG avait estimé qu’il appartenait aux divers organes
de l’état de veiller à l’application des conv internationales dans le cadre de leurs compétences
respectives. Suprématie du traité sur la loi.

Pour les JJ et JA rythme très différent.

Les JJ se sont immédiatement engouffrés dans la voie ouverte par le CC. 3 mois après la
décision IVG, la CC rend en chambre mixte un arrêt de principe qui conforme un arrêt de la
CA de Paris qui avait écarté l’application de l’art 265 du Code des douanes du fait de son
incompatibilité avec le traité de Rome bien que cet article soit issu d’une loi postérieure au
traité : société des cafés Jacques Vabre 1975. Le procureur général près la Cass rappelle que
l’art 55 confère dans leur champ d’application aux traités une autorité supérieure à celle des
lois.

Depuis, la JJ, Convention international des droits de l’enfant, de la famille, état civil a fait
prévaloir la conv internationale sur la loi postérieure.

Pour le CE il a fallu 15 ans pour s’engager dans la voie ouverte par le CC avec décision IVG.
Le CE a toujours montré une déférence envers la loi que la CCass n’a jamais manifesté. C’est
essentiel pour 2 raisons :

-Le CC avait clairement invité le CE dans sa décision du 21 octobre 1988 Assemblée Val
d’Oise sur la régularité d’une élection d’un député et sur la conformité de la loi du 11 juillet
1986 avec le protocole n°1 additionnel à la Conv. EDH. Le CC dit qu’en tant que juge
électoral, le CE lui-même fait prévaloir l’engagement international sur la loi postérieure elle-
même mais pas en tant que juge de la constitutionnalité. C’est une évolution souhaitée et
souhaitable, inévitable. Il faut d’affranchir sans complexe du respect dû à l’autorité de la
norme législative pour faire prévaloir celle des traités.

-Si on investit ce terrain, ce n’est pas par opportunisme, c’est pour imposer notre propre
interprétation. La situation est telle que c’est le seul moyen trouvé pour assurer encore le
respect des intérêts nationaux. Ce principe de supériorité on ne peut pas le modifier.

Le CE a considéré l’art 55 comme une habilitation donnée implicitement au juge de contrôler

la conformité des lois aux traités. L’appréciation de cette habilitation implicite n’apparaît pas
dans l’arrêt Nicolo. Cet article 55 donne une habilitation au juge notamment administratif
pour contrôler la conformité des lois aux traités apparait dans un arrêt du 5 janvier 2005
Desprez et Bayard.

Ce contrôle de conv n’est pas sans limite puisque les 2 ordres de juridiction en cas de
contrariété entre une loi qui tire des conséquences nécessaires de la C° et un engagement
international, dans les 2 cas, les ordres de juridiction refusent de faire prévaloir les
engagements sur la loi. Arrêt Fraisse 2 juin 2000 CCass et 30 octobre 1998 Sarran Levacher et
autres CE.

B) La répartition des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire en

matière de libertés
a) Rappel des critères généraux de répartition des compétences
L’Edit de St Germain (1641) : Interdit aux juges de l’ordre judiciaire de se mêler des
affaires de l’Etat, de l’Administration ou du gvrt. Puis, le décret du 17 fructidor an III
n’a fait que poursuivre dans cette voie, et l’art. 52 de la C° du 22 frimaire an VIII
(1799) s’inscrit ainsi dans cette longue histoire qui explique aussi en partie la
déférence du CE pour la loi.
Mais, à la fin des années 70, un terme assez récurrent revient : La suppression du CE sur
la base de l’idée que l’unité de J° produirait des effets plus profitables pour les
justiciables que la dualité de J°, un certain nb d’auteurs considérant que la JA n’était
pas soucieuse de la protection des libertés individuelles des justiciables.

Opportunément, à propos d’une loi de validation dt la C°nalité est contestée, le CC°el rend
une décision le 22 juill 80 dans laquelle, il estime que l’existence de la J° adm est un
PFRLR sur le fondement de la loi du 24 mai 1872. Mais il fallait encore préciser le
domaine de compétence : cela se fera dans la décision du 23 janv. 1987, Conseil de la
concurrence. Dans son considérant 15, la compétence du CE est également reconnu au
nb des PFRLR.
Relèvent ainsi de la compétence de la J° adm : « L’annulation ou la réformation des
décisions prises dans l’ex des prérogatives de puiss pq par les personnes pq ». Pour
autant, cette compétence retient également une exception : les matières réservées par
nature à l’autorité jud. C’est généralement à l’art 66 de la C° que la compétence du JJ
peut ê attribuée. Mais av la C° de 58, on trouvait des énoncés de pcp de la compétence
du JJ, notamment dans un arrêt Hiller du TC de 1857. En matière de lib ind, la
compétence du JJ semble dc a priori exclusive, mais deux q° se pose alors :
Q° : Comment interpréter cet art. 66 de la C° ? Qu’est-ce que la lib ind ? La lib
individuelle est un drt substantiel qu’il convient de distinguer des lib en général. Or,
l’article 66 lie la compétence jud à une lib substantielle dt la déf° reste malaisée de
telle sorte que l’interprétation qu’en donne le CC°el est essentiellement pragmatique.
 Le Cons a notamment créé lui-même la not° de lib personnelle, càd de l’ensemble des
drts attachés à l’autonomie de la pers. Mais si l’on définit la lib personnelle, le
contentieux de cette lib peut au moins échapper en partie à la compétence du JJ,
d’ailleurs dans la décision d’amnistie de 88, le Cons estime que la lib perso des
employeurs et salariés existe et que cette lib relève alors de la compétence adm, et nn
pas du JJ. Dans la décision du 20 nov 2003, relative à la maitrise de l’immigration, le
CC°el estime qu’il existe une lib de mariage. Or celle-ci a tjrs été considérée jusque-là
une lib ind. Or là, le Cons en fait une lib perso protégée par les art 2 et 4 de la DDHC.
Certes, la lib ind existe puisqu’elle définit le socle de la compétence du JJ, et finalement
c’est tt ce qui tourne autour du drt à ne pas ê détenu arbitrairement. La QPC du 26 nov.
2006 relative à l’hospitalisation, le Juge estime que tte privation de lib doit ê placée
sous le contrôle de l’autorité jud. Mais le Cons a également attaché le drt à la sureté à
un aspect essentiel d’une lib fonda : celle d’aller et venir. Or dans la déci° du 16 janv
99, il a considéré que cette lib d’aller et venir se rattachait à la lib ind, et donc à la
compétence du JJ.
Est également compris dans la lib ind, la protec° de l’inviolabilité du domicile, dans la
décision de 1983, loi de finance, et le droit à la protection de la vie privée, à partir de
la décision fouille des véhicules du 29 janv 77.
Il existe également des dérogations possibles aux critères de répartition des compétences
pour une bonne adm° de la J. Le Cons dans la décision du 23 janv. 87 estime ainsi que
le législateur peut à bon droit unifier les règles de compétence J°elle, dans l’intérêt
d’une bonne A° de la J. Deux ans plus tard, le légi avait ainsi voulu étendre la
compétence jud ds le drt des étrangers en lui confiant le contentieux des reconduites à
la frontière des étrangers en situation irrégulière. Et de nombreux juristes avaient vu là
une atteinte aux prérogatives du JA. Dans la décision du 28 juill 89, le CC°el a admis
que les mesures litigieuses entraient bien ds le champ des compétences de la J°
administrative.
La compétence du JJ repose alors sur les 2 situat° de rétentions ou de détention arbitraires.
Dc on voit bien que le Cons lui-même se fait le gardien de la bonne A° de la J.
Il existe aussi en matière de libertés, des critères spé de répartition des compétences :
b) Les critères spécifiques
1. La protection des libertés par le juge judiciaire à raison d’une activité intervenant
dans le fonctionnement de l’administration

 La voie de fait

Cette voie de fait est reconnue pour la 1 ère fois dans l’arrêt Action française rendu en
1935 par le TC. La théorie de la voie de fait attribue à la compétence du JJ la
compétence de connaitre de certaines actes émanant de l’A°, mais qui en raison des
vices qui les entachent, ne saurait ê amputés à l’A° en tant qu’I°. Deux éléments sont
requis pour la VF soit constituée :
-Un élément matériel (ou jique) : un acte insusceptible de se rattacher à un pouv normal de
la l’A°. La mesure ne doit pas ê une simple illégalité, mais une mesure arbitraire de
l’A°, notamment lorsque cette adm° procède à une exécution forcée. Ex : le murage
des entrées d’un appartement (11 mars 1998, min de l’Intérier).
-L’acte doit porter atteinte à une lib fonda ou à un drt de pté. On ainsi été considéré
comme des VF, certaines violations de la lib de la presse, de la lib d’aller et venir
(Eucat, du 8 déc. 1986, TC), ou la violation du secret de la correspondance.

 L’emprise irrégulière

Atteinte à un droit de pté par une dépossession de celui-ci, qu’elle soit définitive ou
temporaire. L’arrêt de pcp est celui du 17 mars 1989 du TC, Hôtel du Vieux-Beffroi. Il
s’agit aussi d’un PFRLR dep la déci° du CC°el du 13 déc. 1985. Les cond° sont au nb
de deux pour qu’une emprise irrégulière :
-Une atteinte au drt de pté par voie de dépossession définitive ou temporaire.
-L’opération doit ê irrégulière et ne pas entrer dans les limites légales du drt de pté.
Dans cette matière, il existe un partage entre les 2 ordres de J. Le JA peut constater la
nullité de l’AA, et le JJ se prononce sur l’indemnisation de la victime de cette emprise
irrégulière.

 La responsabilité personnelle

En pcp, l’appareil adm agit au nom des pers pq qu’il représente et ces agents ne st pas
incriminés à titre perso, à raison des disfonctionnements de ce système adm ? Un pcp
banal est donc celui de l’irresponsabilité perso des agents de l’Etat ce qui ne veut pas
dire nn plus que ces agents ne puissent pas ê sanctionnés. En DA, on appelle action
récursoire, une action de l’A° qui endosse la responsabilité liée à la faute d’un de ses
agents et qui à raison de cette faute, va sanctionner un de ses agents.

Mais cette irresponsabilité peut être source de comportements arbitraires. C’est pk, dès les
années 1870, on a admis qu’il était possible de mettre en cause la responsabilité des
individus responsables de l’A° sur le fondement de la faute personnelle détachable des
fonctions (30 juill. 1976, Pelletier).
En d’autres termes, il y faute personnelle si cette faute révèle l’homme avec ses faiblesses,
ses passions, et ses imprudences. La perspective sur le fondement de la responsabilité
perso peut dc ê dissuasive si la déf° d’une telle faute peut conduire à incriminer les
comportements volontairement fautifs.
C’est le cas lorsque le juge estime qu’entre dans la faute perso de l’agent public, les fautes
intentionnels malveillantes de nuire (cf, arrêt de la chambre crim. du 16 nov. 2004 : Un
policier frappe au visage un passant avec une matraque dissimulée le long de son bras
et brise plusieurs dents à ce passant. Cela n’était en aucun cas rattachable au
 comportement normal de l’A°, et la manière de frapper le passer montrait évidemment
une intention de nuire).
Et de manière subsidiaire, Peut aussi ê considérée comme un cas de responsabilité perso,
la faute commise sans intention de nuire à la victime mais qui dépasse en gravité la
marge d’erreur normalement admissible par un agent moyennement avisé. Ex : Arrêt
Moine du CE de 1989. Un lieutenant avait tué un appelé du contingent lors d’un
exercice de tire à balle réel. Le JA avait considéré qu’il n’y avait aucune intention de
tuer de la part du lieutenant, mais que la marge de gravité de l’erreur avait largement
été dépassé, justifiant que la responsabilité de l’agent soit engagée.
2. Les exceptions au monopole du juge judiciaire de la protection de la liberté
individuelle
Il existe des domaines de compétence qui incombent à la J° adm en mat de lib ind, et
traditionnellement, les recours contre les décisions adm relatives à l’entrée et au séjour
des étrangers en France.
Il en est de même du pouv d’injonction du pouv de l’A° qui permettent de priver les
décisions de l’A° de leur caractère exécutoire. Et il n’appartient pas au juge civ
d’apprécier la légalité de juger les AA ou d’interpréter les AA ind sur la base de la jp
Sept fonds du TC du 16 juin 1923.
C) Les procédures contentieuses spécifiques à la protection des libertés
Il existe deux grands types de procédures spé en matière de libertés :
a) La procédure de référé-détention devant le juge pénal
Ce référé est généralement présenté comme le pendant du référé lib dev le JA. Il a été mis
en place apr la loi du 24 aout 1993 modifiée par la loi du 30 déc. 1996, puis à nouv,
par une loi du 15 juin 2000. C’est une procédure qui permet de demander la mise en
lib d’une pers dt la détention provisoire vient d’ê demandée. La demande de mise en
liberté est faite par le procureur de la République ou le mis en examen au prés de la
chambre de l’instruction lors de l’appel interjeté contre l’ordonnance de placement en
détention provisoire.
Le président de la chbre de l’instruction soit infirme l’ordonnance et décide donc de la
remise en liberté, ou le placement sous contrôle jud, soit renvoi devant la chbre
d’instruction si la détention lui semble justifiée. Mais ce référé prévoit également la
possibilité pour le procureur de faire appel d’une ordonnance de mise en liberté rendue
par le juge d’instruction ou le JLD.
Dans ce cas, c’est un appel suspensif. Il y aura donc un référé détention en cas de
contradict° entre la décision du JLD, ou de la décision du juge d’instruction, et les
réquisitions du Procureur. D’après la loi, ce référé reste une simple faculté pour le
Procureur, ce qui signifie qu’il n’a pas vocation à ê systématiquement utilisé.
Préalablement à la loi de 1993, le rapport du Sénat sur l’instauration de ce nouveau
référé, le considérait même comme un référé exceptionnel.
Mais, cette procédure de référé est également admise dev le JA sous l’appellation de référé
liberté.
b) La procédure de référé-liberté devant le juge administratif
On peut d’ab remarquer que pdt lgtps, les procédures d’urg dev le JA ont été assez
limitées. Plusieurs existaient av la fameuse loi du 30 juin 2000, mais elles été loin d’ê
aussi efficaces que les procédures d’urg jud. La grde réforme de 2000 a ainsi modifié
l’ens de ces procédures en instituant trois référés liés à l’urg : le référé suspension, le
référé conservatoire, et le référé liberté (prévu par l’art. L. 521 du CJA). Ce référé lib
était appelé dep lgtps par la doctrine qui critiquait la lenteur du JA lorsque se posait
dev lui des q° de lib pq. Face à cette lenteur, la fameuse VF qui permettait alors la
saisine rapide du JJ avait connu un dvpt important. L’art. 521-2 du CJA ne met pas un
terme à cette VF, mais pourtant l’ordo du 23 janv. 2013 a bien provoqué le début de la
fin de la VF.
-Les condition de recevabilité du référé-liberté :
L’art. L. 521-2 du CJA instaure trois cond° de recevabilité :
-L’urgence de la situation : c’est la condition la plus classique. Le juge l’apprécie
objectivement et refuse de la prendre en considération si elle n’est due qu’au
comportement du requérant.
-L’atteinte grave et manifestement illégale à une lib fonda. Cette cond° est plus
subtilement appréciée. La gravité de l’atteinte ne peut naitre du seul fait qu’il y a
atteinte à une lib fonda, encore faut il qu’elle soit plus grave encore dans sa nature et
dans son intensité. En outre, elle doit ê manifestement illégale, ce qui, selon R.
Chapus, impose que sa réalité s’impose avec la force de l’évidence. Or, ce qu’on
remarque, ces que ces cond° se retrouvent dans la VF telle qu’elle a été définie dans
l’arrêt Boussadar du TC du 23 oct. 2000. C’est pour cette raison que le légi a prévu
une cond° supplémentaire pour que l’on puisse faire la distinction entre la VF et le
référé lib : l’A° doit avoir produit une atteinte à une lib fonda dans l’exercice d’un de
ses pouvoirs, ce qui a priori exclu donc le rég de la VF. La cond° avait été introduite
par un amendement de parl pour qu’il y ait bien un critère de distinction entre la
compétence du JJ et JA. Tout semblai clair : si l’A° portait une atteinte à une lib fonda
insusceptible de se rattacher à l’un de ses pouv, le JJ était compétence sur la base de la
VF.
Mais le CE ne l’a pas entendu de cette manière puisque dans son ordo du 23 janv. 2013, il
estime que « sous réserve que la cond° d’urg soit remplie, il appartient au JA des
référés d’enjoindre à l’A° de faire cesser une atteinte grave manifestement grave au drt
de pté (…) quand bien même cette atteinte aurait le caractère d’une VF ». Dc avec
cette ordo, on remarque que la condition qui avait été préalablement introduite devient
purement inutile. La q° se pose dc de savoir si dans cet ordo, le CE a signé la fin de la
VF et de la compétence du JJ dans ce domaine.
La réalité c’est que la q° n’a aucun intérêt pratique puisque ces procédures ne concernent
que qlq affaires par an et qu’ajd, d’après la jp du CE lui-même, plus rien ne s’oppose à
ce qu’il s’empare de la VF même si la lettre de l’art. 521-2 du CJA lui interdit de le
faire.
-L’atteinte doit avoir lieu dans l’ex d’un des pouvoirs appartenant à l’A°.
La jp adm qui a suivi l’instauration du référé lib s’est concentré sur la reconnaissance ou
non du caractère de lib fonda aux drts et lib invoqués par les justiciables. Au titre de
ces lib, on trouve, le libre ex du pouv de suffrage, la lib d’opinion, de réunion, de
manifester, la lib syndicale, la lib du culte, la lib personnelle, mais également, le drt de
pté. Mais R. Chapus montre qu’à ce titre, certains drts et lib ont été écartés : ex : le drt
de pratiquer un sport n’a pas été considéré comme une lib fonda au sens de cet art, de
la même manière que le droit à la santé.
Section 2 : Les protections non juridictionnelles
§1) La diversité des moyens de protection non juridictionnelle des libertés
A) Au niveau national
Il est peu de dire que le souci de rendre effective la protection des libertés fondamentales
en France pose un nb incalculable de pb matériels et concrets. Le premier de ces pb est
celui de ce qu’on appelle l’accès à la J qui prend différentes formes, d’autant plus que
l’accès à la J suppose des frais financiers.
Il faut donc une J rendue sur la base de règles jique réputées communes, à la fois
impartiale, indépendante, suffisamment rapide et efficace.
Mais la J repose d’ab sur un système éducatif qu’on appelle encore l’espace ind. Au titre
de ces cond° réelles et concrètes de l’exercice de ces libertés fondamentales, on
retrouve notamment la procédure adm non contentieuse. Ex : La loi du 11 juill. 1979,
la loi sur la motivation des AA unilatéraux, cette motivation n’étant pas motivée.
Au niv nationale, il y aurait certainement à signaler, le rôle social régulateur de certaines
AAI qui parfois sont saisies dans l’ignorance des voies de recours J°elles les plus
pertinentes. C’est le cas du défenseur des droits.

B) Au niveau international
Au niv international, on trouve certains organes J°els qui interviennent au niv des lib
fonda, notamment des org régionaux spéciaux tels que le Comité européen des droits
sociaux. Mais, il y a aussi à l’ONU, un organe que l’on appelle le Cons des drts de
 l’Homme créé en application du PDCP, et le 15 mars 2006, l’AG des NU a donné à ce
Conseil, « la charge de promouvoir le respect et la défense de tous les drts de
l’Homme, et de ttes les lib fonda pour tous sans aucune sorte de distinction, et en toute
J et équité.
Mais le pb c’est que l’on constate que cet organe onusien ne se fonde pas sur la même
représentation des lib fonda que les organes internes en drt français.
Ex : Le Conseil des drts de l’Homme a officiellement reproché à la France la loi Copé qui
interdisait le voile intégral dans l’espace public et dans les écoles primaires et
secondaires.
Ex 2 : Ce même organe a dénoncé la décision de l’actuelle ministre de l’éducation
nationale d’interdire l’abaya dans les écoles et lycées publics.
Mais ce comité ne perçoit pas l’extraordinaire singularité de ce que signifie la Rép en
France.
Mais plus encore, le 10 oct. 2003, il y a eu une élection de 15 membres de ce Comité dans
lesquels on trouve des fossoyeurs des droits de l’Homme, tels que l’Albanie ou la
Chine. Et le 10 mai 2023, le président du Comité des droits de l’Homme a désigné
l’Iran comme prochain président du forum social du Conseil des droits de l’Homme de
l’ONU.
§2) Les moyens politiques de protection des libertés
Il existe un certain nb de textes, notamment dans la C°, qui sont censés garantir aux cit et
parfois même aux Hommes dans leur universalité, des drts de résistance à
l’oppression. C’est le cas de l’art. 2 de la DDHC qui considère qu’il existe des drts
naturels et imprescriptibles parmi lesquels figure le drt de résistance à l’oppression. La
difficulté de ce drt est d’en objectiver le contenu jique et la q° se pose si il a même un
contenu jique.
Le pb est très simple : la même déclaration dans son art. 6 fait de la loi l’expression la vol
générale, càd la seule règle juridique légitime. Mais l’art. 7 pose par ailleurs
l’obligation absolue d’obéissance à la loi pour l’individu, sous peine de se rendre
coupable par la résistance. Mais alors, si le citoyen n’est pas tenu d’obéir à une autre
forme de commandement que celui de la loi, la signification du pcp de résistance à
l’oppression est alors nul.
On peut donc prendre en considération ce droit de résistance à l’oppression mais
seulement d’un point de vue philosophique, puisque juridiquement, il n’a rien
d’opérationnel.
Au-delà de cette q° de la résistance à l’oppression, si on prend la q° de la désobéissance de
manière bcp plus large, on peut voir qu’il existe une théorie civiliste de l’état de
nécessité qui permettrait dans certaines situations, de s’exonérer d’obéir à des ordres
légaux. Ce qu’on constate, c’est qu’en réalité, les tribunaux jud ne se fonde quasiment
jamais sur cet état de nécessité comme une cause exonératoire. Dans un arrêt du 15
 janv. 96, X et autres, la Cass a ainsi très clairement rejeté ce moyen, relativement à ce
qui souhaitaient empêché les IVG. D’ailleurs, on conste aussi que des trib inférieurs
ont eu admis, dans certains cas, cette clause exonératoire, notamment s’agissant des
faucheurs volontaires.
A Orléans, le tribunal correctionnel, le 9 déc. 2005 a retenu cet état de nécessité comme
une cause d’exonération de l’obligation d’obéir à la loi. La q° peut également se poser
de savoir si un agent adm placer dans une certaine situation peut revendiquer le drt de
désobéir à la loi ? Il existe notamment une théorie en DA qui permettrait à un agent de
l’A° de désobéir à un ordre manifestement illégal. Ce que l’on constate dans la
pratique, c’est que les solutions de la jp s’accordent en très grde majo pour reconnaitre
que le dev d’obéissance des agents de l’E s’efface dev l’ordre manifestement illégal.
Et dans de très rares circonstances, les trib jud ont pu considérer qu’il avait pu exister
à un moment donné dans une situation donné, une obligation de désobéissance qui est
sanctionnée a posteriori. Les assises de la Gironde ont rendu un arrêt le 2 avril 1998,
Maurice Papon est condamné pour son zèle à exécuter la déportation des juifs. Ici,
c’est bien son obéissance qui est sanctionnée.
Mais cela crée des situations complexes puisque lorsque le GPRF va en août 1944 rétablir
la légalité républicaine, il va également considérer, que tous les actes qui ont été
commis contre le régime de Vichy, jouissent désormais de l’impunité jique. Sous le rég
de Vichy, ce qu’on avait constaté est que le Ce lui-même avait eu une lecture très
stricte du pcp d’obéissance à la loi. Comme l’ens des tribunal judiciaire, il a appliqué
en conscience toute la législation du rég de Vichy jusqu’à faire apparaitre dans le
recueil Lebon, une nouv rubrique à partir de 1942 : la rubrique juifs.