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L’ARBITRAGE EN MATIERE COMMERCIALE

Il existe deux types d’arbitrage en matière commerciale :

l’arbitrage Ad Hoc et l’arbitrage institutionnel.
- L’arbitrage Ad Hoc est celui dans lequel les parties trouvent
elles-mêmes l’arbitre ou 2 des arbitres qui doivent choisir un
3ème arbitre pour constituer le tribunal arbitral et le local qui
abritera et la préparation et le déroulement du procès.
- L’arbitrage Institutionnel est celui dont l’organisation est
confiée à un centre d’arbitrage qui propose des arbitres et
fournit le local. Selon la nature du centre, on distingue 2 types
d’arbitrage institutionnel : celui organisé par les institutions
permanentes internes d’une part et celui organisé par la Cour
Commune de Justice et d’Arbitrage (elle propose des arbitres
agréés, le local et organise l’arbitrage. Dans le cas où les
parties choisissent leurs arbitres, elles les confirment).
Quelle que soit l’équipe d’arbitrage, il faut toujours un accord de
volonté des parties car l’arbitre n’est pas investi de manière
permanente du pouvoir de juger. Cet accord de volonté
s’appelle Convention d’Arbitrage.

Para I : La Convention d’Arbitrage

Il existe deux types de conventions d’arbitrage: le Compromis et

la Clause Compromissoire.
- Le compromis : C’est la convention par laquelle deux
parties qui ont un litige déjà né décident de soumettre leur
différend à un ou plusieurs arbitre.
- La Clause Compromissoire : Clause insérée dans le
corps d’un contrat par laquelle les deux parties
contractantes prennent l’engagement de soumettre à
l’arbitrage tous les litiges qui naîtront de ce contrat.

A : La Formation de la Convention d’Arbitrage

a)La validité de la convention d’arbitrage

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1)Conditions de fond :
Pour les conditions de fonds, il deux problèmes.

-D’une part les personnes qui peuvent passer une

convention, c’est le problème de l’arbitrabilité subjective.
Ne peuvent aller à l’arbitrage que les personnes capables y
compris l’Etat et les Collectivités. Avant l’OHADA, toute clause
compromissoire ainsi que tout compromis passé par un civil ou
une personne morale de droit public était frappé de nullité. Ce
n’est plus le cas, aujourd’hui, les conventions d’arbitrage
passées par des personnes non commerçantes ou par des
personnes morales de droit public sont aussi valables que les
conventions signées par les commerçants.

-D’autre part les litiges soumis à l’arbitrage : ne sont soumis

aux arbitres que les litiges portant sur des droits dont les parties
ont la libre disposition, c’est-à-dire d’ordre contractuel ou les
droits patrimoniaux, C’est l’Arbitrabilité Objective.

2)Conditions de forme :
La convention d’arbitrage doit être constatée par écrit ou par
tout autre moyen permettant d’en administrer la preuve (télex,
e-mail …). Il faut noter que l’écrit n’est pas une condition de
validité mais une condition de preuve. Cela veut que même en
l’absence d’écrit, la convention d’arbitrage est valable mais ils e
posera le problème de sa preuve.

b) L’autonomie de la convention d’arbitrage :

On dit que la convention d’arbitrage est indépendante du
contrat principal. Il peut arriver que le contrat dans lequel la
clause est incluse soit nul et que la clause ne le soit pas. La
nullité du contrat principal n’affecte pas la validité de la clause
compromissoire.
Donc la nullité du contrat principal n’entraîne pas celle de la
convention d’arbitrage. La convention survit pour permettre aux
parties de saisir un ou des arbitres en cas de litige y compris le
litige pouvant naître de la nullité du contrat principal.

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B : Les effets de la convention

Il existe deux types d’effets :

a)L’obligation de soumettre les litiges à ou aux arbitres qui

ne peuvent jamais siéger en nombre pair (1 ou 3). On ne peut
plus abandonner l’arbitrage au profit des cours et tribunaux
même si l’une des parties conteste la compétence de l’arbitre
en invoquant la nullité de l’arbitrage. Toutes les questions
devront être soumises à l’arbitre qui du reste est seul habilité à
se prononcer sur sa propre compétence. C’est la Compétence
Compétence.

b)L’incompétence des juridictions étatiques : elle n’est pas

absolue car le tribunal ne peut pas de son propre chef
prononcer son incompétence. C’est l’une des parties, en
l’occurrence le défendeur (il soulève l’exception
d’incompétence in limine litis, c’est-à-dire avant le début du
procès et avant tout autre moyen de défense de fond) qui peut
l’informer de l’existence de la convention. Alors deux cas
peuvent se présenter :
- soit un arbitre a déjà été saisi, dans ce cas le tribunal doit se
déclarer incompétent,
- soit un arbitre n’a pas encore été saisi, dans ce cas aussi le
tribunal doit se déclarer incompétent sauf si la convention est
manifestement nulle. La convention est manifestement nulle si
un examen superficiel permet d’en déceler la nullité. Ex : litige à
propos d’héritage, de succession, de divorce.

Para II : La sentence

L’arbitre ou le tribunal arbitral doit respecter les règles de

procédure, mais il peut en être dispensé par les parties. Il devra
tout de même respecter le Principe du Contradictoire (Nul ne
peut être jugé sans être entendu). Chaque partie doit être
informée des arguments et des moyens de preuve de son
adversaire.

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La décision rendue par l’arbitre s’appelle Sentence

Arbitrale. Elle entraîne le dessaisissement de l’arbitre : sa
mission terminée, il ne peut plus se prononcer. Cependant il a
toujours la possibilité de rectifier les erreurs matérielles par lui
commises. Il peut aussi réparer les omissions. Par exemple s’il
omet de se prononcer sur un chef de demande, il peut réparer
en rendant une sentence additionnelle. La sentence est dotée
de l’autorité de la chose jugée, mais elle n’a pas de Force
Exécutoire. Elle ne peut faire l’objet d’une exécution forcée car
l’arbitre n’a pas le pouvoir de contraindre. Mais le bénéficiaire
de la sentence peut demander l’Exequatur. C’est une
procédure qui permet d’obtenir du juge la possibilité de
contraindre à l’exécution par l’apposition de la formule
exécutoire.
Dans le cas d’un arbitrage Ad Hoc ou par une institution
interne, c’est le président du tribunal régional qui fait apposer la
formule exécutoire.
Dans le cas de l’arbitrage par la Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage, c’est le président de la CCJA qui délivre
l’exequatur.
L’intérêt de l’arbitrage CCJA est que lorsqu’on y reçoit
l’exequatur, on peut la faire appliquer dans tous les Etats
parties ; cela n’est pas possible lorsqu’il s’agit de l’exequatur
délivré par le Président du tribunal régional qui n’est valable
qu’au Sénégal.

Para III : Les voies de recours contre les sentences

arbitrales

Les décisions n’étant pas rendues par les juridictions étatiques,

les voies de recours pour contester la décision des arbitres ne
seront pas les mêmes. Ainsi si certaines voies de recours sont
ouvertes aux parties d’autres par contre leurs sont fermées.

A : Les trois voies de recours fermées

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1°) L’Appel : C’est une voie de recours ordinaire de

réformation qui permet de porter une affaire ayant fait l’objet
d’un jugement en premier ressort devant une juridiction
hiérarchiquement supérieure avec toutes les questions de fait et
de droit que l’affaire comporte. Il n’existe pas en matière
d’arbitrage.

2°) L’Opposition : C’est une voie de recours ordinaire de

rétractation qui permet de faire revenir devant la même
juridiction une affaire qui a fait l’objet d’un jugement par défaut.
Il n’existe pas en matière d’arbitrage.

3°) Le Pourvoi en Cassation : C’est une voie de recours

extraordinaire (elle n’est ouverte que dans les cas prévus par la
loi) qui permet de faire contrôler la régularité formelle ou la
conformité aux règles de droit des décisions rendues en dernier
ressort. Il n’existe pas en matière d’arbitrage.

B :Les trois Voies de Recours Ouvertes

1°) Le Recours en Annulation : Cette dénomination est propre

à l’arbitrage Ad Hoc et à celui organisé les institutions internes.
S’il s’agit d’arbitrage CCJA, on l’appelle Recours en
Contestation de Validité. Cette voie s’ouvre si l’arbitre a statué
sans convention d’arbitrage, ou s’il a statué sur la base d’une
convention nulle, ou lorsqu’il n’a pas respecté sa mission, ou
lorsque le tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué (ex : 2
arbitres) ou l’arbitre irrégulièrement désigné. Elle s’ouvre
également dans le cas où la sentence n’est pas motivée,
lorsqu’il y a violation de l’ordre public international des Etats
parties ou encore dans le cas ou il y a non respect du Principe
du Contradictoire. Le recours est porté devant le tribunal de
grande Instance dans le cas d’un arbitrage Ad Hoc ou par une
institution interne, et devant la CCJA s’il s’agit d’un arbitrage qui
a été organisé par elle-même.

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2°) La Tierce Opposition : Lorsque la sentence porte atteinte

aux droits d’une personne qui n’a été ni partie ni représentée,
cette personne peut exercer ce recours. L’affaire revient devant
le même arbitre ou tribunal arbitral.

3°) Le Recours en Révision : Il est ouvert lorsqu’il y a

découverte d’un fait qui serait de nature à exercer une influence
décisive et qui, avant le prononcé de la sentence, était inconnu
des arbitres et de la partie qui demande la révision. L’affaire
revient également dans ce cas devant le même arbitre ou
tribunal arbitral.
Ces deux voies de recours – Tierce Opposition et Recours en
Révision – peuvent à la limite être considérées comme des
voies de rétractation.