Mémoire de fin d’étude

En Master 2 droit de la matière pénale

LE DISCERNEMENT ET LA
DANGEROSITE EN DROIT
PENAL

Mémoire réalisé par Rudy Albina

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 SOMMAIRE

INTRODUCTION

I) Le discernement en droit pénal

A) Le discernement au sens de la bonne foi qualificative de l’infraction

1) Discernement de l’auteur principal des faits

2) Discernement du complice

B) Les conséquences de l’absence de discernement au sens psychiatrique sur la

qualification de l’infraction

1) Le discernement à la lettre du code pénal de 1810 et 1994

2) La difficile conciliation de la science de l’esprit avec le droit de la peine

II) La justification d’une privation de liberté par le critère de dangerosité

A) Une société onirique prévenante du passage à l’acte

1) La notion de dangerosité
2) La mise en place d’une prévention ante-delictum

B) Une modification intrinsèque de notre système juridique

1) Remise en cause de la notion de peine

2) Une situation intrinsèque à l’itercriminis paré par la barrière des droits
fondamentaux

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 PREFACE PAR RUDY ALBINA

Ce mémoire est l’aboutissement de 6 années de droit qui m’ont parues presque trop courtes. 6 ans
de droit qui m’ont permis d’explorer le fond des mécanismes qui entourent notre société
d’aujourd’hui au travers des affaires mais surtout du droit pénal, et pourtant, j’ai l’impression de
n’avoir vu que le sommet de l’iceberg.

Après 6 ans de droit, de nombreux concours d’éloquences, ce mémoire regroupe les deux versants
du monde juridique qui me passionnent au plus haut point : l’application de la loi pénale et sa
relation très compliquée avec la science de l’esprit : la psychiatrie. Mais pas seulement, il était
également important pour moi de pouvoir porter ma propre réflexion sur les droits de l’homme et la
prévention infractionnelle si importante au bon fonctionnement de notre société.

J’aimerais remercier d’un point de vue professionnel et intrinsèque à la rédaction de ce mémoire

Mikaël Benillouche d’avoir supervisé la rédaction de ce mémoire et de m’avoir suivi en cours de
procédure pénale cette année. Ainsi que Caty Richard ma tutrice de stage qui m’a permis de suivre
un stage au sein de son cabinet m’ayant largement offert de percevoir une vision globale du métier
d’avocat pénaliste et de m’avoir confié certains dossiers en lien avec la rédaction de ce mémoire qui
m’auront permis d’étoffer mon propos. Ce qui m’a entièrement conforté dans mon souhait d’avenir
professionnel.

Mais d’un point de vu plus personnel j’ai beaucoup de personnes à remercier pour m’avoir permis
de garder les pieds sur terre pendant une période de ma vie qui n’était pas facile. J’aimerais de ce
fait remercier très sincèrement le docteur « Gilbert Bou-Jaoudé », ainsi que les psychologues
« Sophie Gignac » et « Arnaud Touffet ».

J’aimerais également remercier certains proches qui m’ont été d’une aide plus que bénéfique, de
m’avoir soutenu au quotidien, d’avoir écouté mes peurs, de m’avoir rassuré, de m’avoir supporté.
Et pour cela j’aimerais remercier mes parents, mes plus fidèles amis qui sont comme des frères pour

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moi : « David Nouvellon », « Karim Abdellaoui », « Guillaume De Sousa », « Orphée Amaouche »,
« Kevin Cretinoir », « Sami Hafsia ».

Mais également d’autres connaissances qui m’ont apporté leur lot de conseils d’expériences qui
m’ont permis de me recentrer sur la personne que je suis, et pour cela j’aimerais remercier
« Nicolas Grauby », et « Zakaria Omran » ainsi que « Nabil Charaf ».

Il existe un nombre incalculable d’autres personnes qui méritent d’être cités, si elles ne le sont pas
sur le papier, elles seront dans l’esprit du texte et dans la manière qu’elles auront de m’avoir
influencé dans mes travaux.

Merci à tous.

Rudy Albina
Etudiant en Master 2 Droit de la matière pénale

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« Alors la preuve vous l’abandonnez aux jurés. Et où
chercheront-ils la preuve du discernement ? Dans
l’âme du coupable reconnu : elle est fermée à leurs
yeux. Quoi de plus arbitraire, quoi de moins
raisonnable »

Joseph Garat, ministre de la Justice

Archives Parlementaires de 1787 à 1860. Recueil complet des débats législatifs & politiques des
chambres françaises, Paris, Paul Dupont, 1887, tome 27, p. 5.

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 PRINCIPALES ABREVIATIONS

al. Alinéa
art. Article
ass.pl. Arrêt d’assemblée plénière de la cour de cassation
bull.civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la cour de
cassation.
bull.crim. Bulletin de la chambre criminelle de la cour de cassation
c/ contre
CA Cour d’appel
Cass. Cour de cassation
CE. Conseil d’état
CEDH Cour européenne des droits de l’homme
Civ. Arrêt d’une chambre civil de la cour de cassation
cf. Voir autre document
Cons. Const. Conseil constitutionnel
Crim. Arrêt de la chambre criminelle de la cour de cassation
DDHC Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
Dr. pen. Revue de Droit pénal
op. cit. Cité précédemment
p. page

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 Introduction

La volonté, la conscience, l’inconscience, le discernement, la connaissance, l’ignorance. Autant de

termes gravitant autour de l’immense planète qu’est le droit pénal. Ils gravitent mais à la fois ils
font partie intégrante de cette dernière puisqu’elles en sont l’essence même.

Le discernement a aujourd’hui une distinction posée aux articles 122-1 et 122-8 du code pénal1
entre la « capacité de discernement » et « l’abolition du discernement », et c’est historiquement ce
que nous retrouvons dans le droit romain. Notamment chez Modestin qui distinguait l’aliéné ou le
« furiosus » à l’enfant « infans » même s’il les exonérait effectivement. L’enfant était « présumé
incapable » d’agir avec ce dol2 au regard de sa maturité : « qui joli capax non est ». Le furiosus
quant à lui est sous le coup d’une présomption contraire : « furiosus qui poli capax non est ».

Effectivement, la seule réalisation du fait incriminé ne suffit pas à rendre l’auteur du fait incriminé
punissable, « l’imputation » supposerait donc un fait volontaire ainsi que la conscience du caractère
répréhensible de ce fait et c’est tout le débat de cette « conscience » qui nous amène à définir sa
réalité profonde. L’article 122-1 prévoit que « n’est pas pénalement responsable la personne qui
était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son
discernement" qui est venu remplacé la définition de l’article 64 du code de 1810 qui parlait à
l’époque d’un état de « démence » mais dont l’interprétation était toujours relativement large3
puisqu’on l’assimilait substantiellement à une absence de conscience morale4, ce qui justifierait
probablement sa réforme au regard du principe de légalité criminelle.5

Traditionnellement, l’étude de la responsabilité en droit pénal se distingue par deux éléments,

notamment l’élément matériel correspondant à la description des comportements incriminés en droit

1 Loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice

2 Commentaire de la loi Cornelia de sicariis et veneciis D.48,8, 12
3 Archives parlementaires, recueil complet des débats législatifs et politiques des Chambres
françaises de 1800 à 1860, 2è série, t.10
4 P-A. MERLIN, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence t. 3, 5è éd., 1826, p. 511
5 Article 111-3 du code pénal
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pénal spécial. Mais ce qui intéressera notre sujet sera plutôt le second élément, à savoir « l’élément
moral » correspondant à la faute de l’auteur du fait incriminé qui se décompose en 2 parties selon
les grands manuels de droit.6
Avec « l’intelligence » constituant le substrat qui rendra toute « volonté » punissable. C’est
d’ailleurs le raisonnement qu’a été tenu dans l’affaire Laboube7 correspondant selon la cour de
cassation de l’aptitude de l’auteur des faits à distinguer le bien du mal.

Le discernement oppose deux parties de la doctrine, celle qui estime qu’intégrer l’imputabilité au
sein de l’élément moral de l’infraction à ceux qui préfèrent l’exclure8 Celui qui ne jouit pas du libre
arbitre peut commettre l’infraction, il peut se rendre auteur d’un homicide ou de tout autre fait
incriminé. Cette extériorité de l’élément moral par rapport au discernement justifierait
l’accomplissement de l’infraction puisqu’intrinsèquement l’infraction serait constituée par
l’existence de l’élément matériel et de l’élément moral. Cependant, la non imputabilité empêcherait
donc qu’une peine puisse lui être appliquée, ce qui est finalement très dommageable.

Une autre partie de la doctrine quant à elle estime que le libre arbitre est en amont de l’existence de
l’infraction, elle ferait intrinsèquement corps avec l’élément moral, et donc son défaut ne
permettrait pas de constituer l’infraction, finalement le résultat serait le même puisqu’on ne pourrait
pas non plus infliger de peine, l’importance du débat se situe à l’instant de conscience de l’individu,
si l’on estime que l’absence de conscience se situe aux faits ou au jugement, dans la supposition
d’extraction de l’imputabilité de l’élément moral pourrait justifier l’irresponsabilité de celui qui n’a
plus de discernement au moment du jugement alors qu’au moment des faits, il connaissait
parfaitement l’illicéité de son comportement.9

En psychologie, par postulat, l’individu ignore que certaines des pensées qu’il attribue à autrui sont
les siennes. Sans le savoir, il peut être animé de velléités contre ses prochains, instincts qu’il peut

6 E. DREYER, Droit pénal général, Lexinexis, 2è ed., 2012, n°620

7 Crim., 13 décembre 1956, Laboube : D. 1957, jurisp., p. 349 note J. PRADEL
8 Y. MAYAUD, op cit, n°223 n°447.
9 A. CHAUVEAU et F. HELIE, Théorie du Code pénal, LGDJ, 3è édition, p. 519
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être amené à imputer à son entourage, si bien qu’il peut avoir l’impression d’être faussement
menacé.10

L’atteinte au discernement psychologique chez le majeur se traduira par cette ligne permettant de
séparer le réel de l’imaginaire, ce qui reviendra à identifier ce qui est véritablement extérieur par
rapport à ce qui sera inconsciemment perçu sur le monde, on distinguera ceux conscients de leur
trouble. Ces derniers seront les « névrosés » qui verront uniquement leur discernement « altéré »
puisqu’ils savent que la réalité qu’ils perçoivent n’est pas la bonne, et les « psychotiques » qui vont
ignorer leur propre état qui eux verront leur discernement complètement aboli puisqu’ils ne seront
même pas en état de se rendre compte de leur ignorance.

Tout individu ne devrait être responsable que ce qu’il commet volontairement, il doit être en
capacité de pouvoir distinguer les pensées qui lui sont affiliées des pensées qui ne le concernent pas.
Cette réflexion supposerait de pouvoir tamiser les pensées qui reflètent des désirs véritables de
celles qui n’auront fait qu’un passage fugace dans son esprit. L’émergence d’une « volonté »
appellera au discernement de l’individu, il aura plusieurs « raisons », certaines vraies d’autre
fausses, et il existera « une raison » qui lui servira de guide de conduite.

Les pensées auxquelles l’individu doué de discernement renonce ne se traduiront pas en actes,
tandis que les autres deviendront ce que l’on définira comme des résolutions et construiront cette
« volonté ».

Cependant cette définition semble avoir ses limites cette conscience ne lui est qu’individuelle et ne
sera pas nécessairement en adéquation avec les règles que la société lui impose.

En droit pénal le discernement est un critère de séparation de la « vraie » et de la fausse souffrance,

cela impose de définir la faute à l’aide du critère de la volonté. l’intention st de ce fait définie
comme une « volonté tendue vers un résultat » incriminé11. La non intention comme une « volonté
non tendue »12, celle qui porte sur le fait sans s’étendre à ses suites.

10 S. FREUD, Malaise dans la civilisation, Bibliothèque de psychanalyse, PUF, 1973, p. 21

11 E. VILLEY, « De l’intention en matière pénale », La France judiciaire 1876, t. 1, p. 1 et s.
12 P. CONTE et P. MAISTRE du CHAMBON, op. cit., n°385
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Aujourd’hui, on assiste classiquement à une confusion entre l’intention et la volonté, on définira le
discernement d’un individu en fonction de sa « volonté » ou du degré psychologique de sa
négligence. Intelligence et volonté constitueraient de ce fait les deux conditions de l’imputabilité
tandis que l’intention serait définie comme la volonté d’atteindre un résultat illicite. C’est ce qui
expliquerait donc la différence entre un homicide volontaire et involontaire, cette différence dans
l’intention, la « volonté tendue vers le résultat ».

Mais se pose un problème sous-jacent concernant cette conscience puisqu’une personne peut avoir
violé la loi pénale volontairement sans avoir eu la conscience de la violer. Dans ce cas comment
expliquer la constitution de la volonté tendue puisqu’elle n’existe pas vraiment? Le droit retiendra
finalement que la volonté ne sera pas nécessairement la conscience du droit mais plus simplement
de ce qu’il aurait dû savoir.

On constituera la volonté de son ignorance, celui qui jouit du discernement sait que la loi pénale
existe mais il ne sait pas exactement comment s’y conformer, il sera conscient de ce qu’il ignore,
donc simplement coupable de ne pas avoir pris les mesures appropriées afin de savoir si oui ou non
son acte pouvait être répréhensible.

Mais imaginons que l’acte en lui-même soit une conséquence bien lointaine du début d’une action
concrète de la part de l’Etat. Et si le facteur même de dangerosité d’un individu justifiant non pas
une peine mais une rétention permettant d’anticiper un passage à l’acte et permettant de lui
administrer les soins nécessaires avant qu’il ne commette l’irréparable?

C’est une vision très onirique de notre système pénal mais c’est une vision qui remettrait en cause
un certain nombre de nos concepts les plus fondamentaux et qui pourrait notamment avoir un
certain nombre d’avantages.

Si le droit pénal actuel ne s’immisce pas trop dans la notion de psychiatrie au risque de se perdre
entre les pensées fugaces, les pensées arrêtées et les véritables désirs, c’est qu’il y a une raison. La
science de l’esprit est bien trop complexe pour pouvoir lui accorder une valeur juridique.

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Mais si cette science de l’esprit pouvait dégager un facteur de dangerosité avéré de la part d’un
individu il serait imaginable d’organiser une prévention sous forme de rétention et de soumission
thérapeutique afin d’éviter le passage à l’acte.

Les défenseurs des droits fondamentaux de la première s’étrangleraient en lisant ces lignes mais les
plus aventuriers dans le monde du droit des mécanismes et des remises en question y verraient là un
véritable chemin de réflexion très intéressant d’un point de vue juridique, mais aussi philosophique.

Aujourd’hui existe la rétention de sureté, introduit en 2008 qui est considérée comme une mesure
de sureté pour les individus considérés comme particulièrement dangereux « dont la probabilité très
élevée de récidive » est liée à un « trouble de la personnalité » au sens de l’article 706-53-13 du
code de procédure pénale13. Cette rétention suppose après décision de 2008 de la cour de cassation
subordonné cette rétention à l’effectivité de soins sur la personne condamnée.

Finalement la théorie évoquée supposerait simplement de mettre cette rétention avant toute
infraction ou peine, mais la logique suivrait le même régime.

Bien que comme nous le verrons, ce changement de « place » supposera des complications
juridiques éparses qui dans l’état actuel de notre société sous l’égide du « pays des droits de
l’homme » semble bien impossible.

Ce mémoire posera donc deux interrogations :

De quelles façons la notion de discernement est-elle définie et appliqué dans notre système
pénal?

Comment pourrait-on imaginer la mise en place d’un système où le facteur criminel d’un
individu justifierait sa privation de liberté dans un contexte préventif du passage à l’acte?

13LOI n° 2010-242 du 10 mars 2010 tendant à amoindrir le risque de récidive criminelle et portant
diverses dispositions de procédure pénale - Article 1
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Cette étude sera donc divisée entre l’étude de la notion de discernement en droit pénal (I) au travers
de son sens de bonne foi qualificatif de l’infraction (A) puis de son sens psychiatrique et des
conséquences de son absence (B).

Puis, dans un second temps entre la justification d’une privation de liberté par le critère de
dangerosité (II) par le cheminement d’une société onirique prévenante du passage à l’acte (A), puis
la nécessaire refonte complète de notre système juridique (B).

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I) Le discernement en droit pénal

En droit pénal, les faits doivent être constitutifs d’une « qualification pénale », pour cela il sera
toujours nécessaire de démontrer d’une « conscience » notamment lorsque l’individu aura certaines
qualités dont découlera différentes obligations constituant ce qui sera désigné comme son « statut
juridique personnel ».

De ce fait, il sera à démontrer dans le cadre d’une infraction pénale que l’individu n’avait pas
« conscience » qu’elle agissait en violation d’un de ses devoirs, on estimera dans ce cas qu’il n’était
pas « discernant » à l’instant T. Il ne s’agira en aucun cas de démontrer une altération ou une
abolition de son discernement mais simplement de démontrer qu’au moment de la consommation de
l’infraction il n’était pas en capacité de se rendre compte de sa faute.

On ne parle ici pas d’une simple ignorance, cette dernière est inhérente à l’existence d’une faute.
Dès lors, si la faute est une violation d’une obligation préalable, seule la conscience de cette
ignorance peut constituer une faute en droit pénal.
Par exemple la personne qui prendra le volant alcoolisé même si elle ignore les conséquences
futures de sa conduite reste parfaitement conscient de l’imprudence commise.

Ainsi l’article 122-1 du code pénal précise que lorsqu’elles perdent la conscience d’être comptable
d’une obligation personnelle elles ne peuvent avoir commis aucune infraction, même non
intentionnelle. Attention, il faut évidemment que cette « perte de conscience » résulte bien
évidemment d’un fait ou d’un phénomène qui soit complètement extérieur à l’auteur. Le trouble
psychique en est un exemple évident puisqu’il cause une abolition de ce discernement mais il est
tout à fait possible de retenir également d’autres solutions telles que le sommeil ou encore l’état
d’ébriété causé par une drogue ingérée à l’insu de l’individu.

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A) Le discernement au sens de la bonne foi qualificative de l’infraction

La définition psychologique de la faute invite à définir l’intention comme une certaine volonté
tendue vers un résultat, et c’est cette volonté qui amènera la qualification morale de l’infraction
pénale. Dans ce cas il est à distinguer du discernement de l’auteur des faits (1) et de des complices
(2).

1) Discernement concernant l’auteur des faits

On estimera que démontrer la culpabilité suppose de prendre en compte une certaine gradation
psychologique que l’on assimilera aux différentes fautes pénales différenciées par différents
niveaux de volontés.

Si on prend l’exemple au plus bas des fautes non intentionnelles au sens de l’article 121-3 du code
pénal, on prendra la faute d’imprudence qui dans ce cas ne retiendra qu’une simple
« négligence allant à l’encontre d’une valeur sociale »14, un peu plus grave la faute qualifiée
supposant la faute caractérisée et la délibérée se différenciera par un manquement plus grave à cette
valeur qui sera presque intentionnelle tant cela était évident.

Par exemple, le fait d’entreposer près d’un mur d’une salle de sport municipal sans attaches un
panneau d’affichage est une faute qui dénote une certaine volonté dans l’imprudence commise, il
n’est pas possible de pouvoir consciemment faire un tel acte sans se douter du danger que cela peut
représenter. 15

A noter en revanche que l’on différenciera les 2 fautes qualifiées par un viol de normes particulières
dans le cadre de la faute délibérée.

14 Expression du professeur Decocq

15 Crim. 16 juin 2009, Bull. crim n°122
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Cette gradation psychologique a donc un effet miroir avec la gradation juridique qui est disposée
dans le code pénal permettant de comprendre le degré de discernement nécessaire pour accomplir
l’élément moral d’une infraction.

Cependant au-delà des fautes non intentionnelles, le législateur a ajouté certaines autres formes de
« conscience » notamment dans le cadre d’infractions nécessitant « la conscience de l’inexistence
du consentement de la victime » ou encore « la conscience de transgresser son rôle » notamment
dans les infractions d’abus de confiance où l’on agit simplement en tant que détenteur précaire d’un
bien. Le discernement permettra ainsi de distinguer l’intention de l’auteur d’un abus de confiance
de celle du voleur. Bien que l’action et la finalité puisse être la même, notamment dans le cas de
l’abus de confiance et du vol, ce sera le discernement de l’intéressé qui définira la qualité de
l’infraction, la conscience de la situation dans laquelle est ce dernier portera tout l’intérêt de son
discernement en l’espèce.

De la même manière, le fait de vérifier au moment de son entrée dans un appartement de la

conformité de son installation au gaz en faisant des modifications sommaires par un particulier sans
fermer le robinet d’arrivé de gaz causant une explosion et faisant des morts suppose également cette
« faute d’imprudence » qui ne pouvait être ignorée d’autant plus quand dans ce cas la personne
avait une absence prolongée de son domicile.16 En l’espèce il semble clair que la personne « ne
pouvait ignorer » qu’elle avait véritablement laissé une bombe à retardement dans sa cuisine.
Encore une fois dans ce type de cas, à moins d’avoir un fait extérieur à la personne justifiant une
altération ou une abolition du discernement cela semble véritablement compliqué de passer outre
cette « conscience ».

Dans d’autres infractions, une obligation plus particulière sera nécessaire, dans le cadre de l’abus de
confiance on demandait une obligation générale, c’était plus de la retenue qu’une demande d’action
en particulier. C’est d’ailleurs le cas d’infraction où l’on impose un « modèle de conduite
circonstancié » c’est notamment le cas dans les infractions de marchés publics où le maire de par
son statut particulier à certaines obligations auxquelles il ne peut déroger. Par exemple, dans le
cadre d’attribution de marché public il doit nécessairement faire une procédure d’appel d’offres.
Autrement, le maire pourrait être poursuivi pour délit de favoritisme, il sera dans ce cas « présumé

16 Crim. 18 novembre 2008, Bull. crim n°223

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avoir eu conscience d’avoir avec la constatation de l’omission, eu l’intention de favoriser une
entreprise ».

Le « discernement » pourra également se voir éteint, du moins exclu par un rapport de droit.
Notamment en cas de délégation où un autre individu prendra la place et la « conscience » de
l’individu. En cet instant, on assiste à une suspension du discernement au sens de l’article 121-3 du
code pénal qui dispose que pour avoir une délégation efficace le délégataire doit avoir les moyens,
les compétences et les pouvoirs nécessaires afin d’accomplir sa mission.
Dans ce cas la responsabilité du délégant est éteinte, son discernement est transmis il n’a pas à se
préoccuper des éventuelles conséquences dommageables liées aux pouvoirs délégués.

Une transmission de cette ampleur est évidemment soumise à des conditions relativement strictes. Il
faut pour cela que le délégataire dispose évidemment des « compétences, des pouvoirs nécessaires
pour accomplir sa mission » ce qui remplit les conditions de l’article 121-3 du code pénal.

En revanche il sera intéressant de se pencher sur un critère qui a été émis par la jurisprudence qui
est celle du « temps ». Il faut que ce soit une mission limitée dans le temps pour éviter le
phénomène du « bonhomme de paille » supposant quelqu’un de responsable alors qu’il s’agit d’une
autre personne qui a repris depuis longtemps les commandes. 17
Cependant il faut effectivement avoir eu une délégation explicite, les faits faisant qu’une personne
veillera à la sécurité d’un protocole ne le désignera pas pour autant comme responsable alors qu’il
ne s’agissait pas de sa tâche.

La délégation de pouvoirs permettra donc cette extinction temporaire du discernement chez le

délégant si concomitamment il existe une conscience chez le délégataire de cette passation de
responsabilité. Cette extinction du discernement justifie également la relaxe de la personne
coupable d’un délit d’omission si elle n’était effectivement qu’un bonhomme de paille.

17 Crim, 5 mai 2004 n° 03-85103

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2) Le discernement du complice

L’effectivité en droit pénal de la notion de complice a toujours supposé un miroir juridique entre le
complice et l’auteur. Supposant qu’il nécessite une qualification d’un acte objectivement
punissable, on parle dans ce cas « d’emprunt de criminalité ». Mais leurs rôles sont bien différents,
bien que le dessin de l’infraction semble rester le même, il est fortement remis en question du
contenu de cet « emprunt » puisqu’il existera nécessairement une dissonance entre les deux
protagonistes.

Si l’on s’intéresse à la lettre au code pénal on remarque que la complicité doit respecter comme
toutes les autres normes, la règle disposé à 121-1 du code pénal18 concernant la responsabilité du
fait personnel, cela suppose donc que le complice bien qu’utilisant son emprunt de criminalité sur
l’auteur, doit effectivement avoir une responsabilité propre à sa personne et à son fait.
Donc, il semble clair que la conscience et l’intention sont les principaux critères qui entrent en
résonance entre l’auteur et le complice. Ce que va partager le complice ne sera pas seulement la
commission d’un fait mais la « conviction de violer une obligation relevant du statut personnel à cet
auteur principal ». 19 Et c’est en cela que l’on considérera le complice comme « auteur de
l’infraction » au sens de l’article 121-6 du code pénal. 20

Les qualités personnelles de l’auteur serviront à la qualification du fait coupable et font corps avec
l’infraction commise par le complice, de plus les qualités personnelles au complice vont s’effacer
au profit de celles de l’auteur principal dès lors qu’ils partageront cette conscience de violer une
obligation commune.

Les qualités personnelles du complice seront donc de ce fait complètement indifférentes, il en

résultera que la qualité de l’auteur principal aboutira parfois à la qualification d’une infraction
moins « grave » que celle qu’aurait pu commettre le complice agissant seul. Et c’est d’ailleurs un

18 Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal
19F. PETIPERMON - Le discernement en droit pénal, LGDJ bibliothèque des sciences criminelles
Tome 65 p.237
20 Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal
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principe largement reconnu en jurisprudence puisqu’un ouvrier ayant aidé à voler quelque chose sur
son chantier ne sera poursuivi que pour un vol simple dont il est complice et non un vol aggravé sur
le fait qu’il soit ouvrier du chantier. Là encore l’intention et la qualité factuelle du complice
s’effacera complètement au profit de celui de l’auteur.

C’est finalement le même principe que nous retrouvons chez le complice que chez le délégataire, on
assiste à une transmission de la qualité par l’intention éteignant complètement la responsabilité
ancienne qui laisse la place à quelque chose de nouveau.

Il est à noter cependant qu’il peut exister une différence d’intention chez l’auteur et le complice.
En effet, lorsque le complice ne pouvait pas connaitre l’objectif propre de l’auteur de l’infraction, il
faudrait qualifier une situation propre à sa personne.
Dans ce cas même si l’intention n’est pas partagée avec l’auteur des faits, il existera un genre de
présomption d’adhésion par rapport à l’idéologie de l’auteur qui devra être renversé par le complice
lui-même.

Cependant, cette présomption aura une force qui variera en fonction du type de complicité auquel
on assistera. Les types de complicité sont disposés à l’article 121-7 du code pénal.21
Dans le cas de la complicité par instigation, la présomption jouera complètement puisque le fait de
donner des ordres, des directives signifie bien que l’on avait pleine connaissance de ce qu’il y avait
à faire et du dessein du projet.
En revanche d’autres types de complicité ne seront pas nécessairement aussi évidentes. Notamment
le cas de la complicité par assistance qui lui ressemblera plus à un genre d’acte isolé qui dans les
faits se rattache par logique au dessein de l’auteur principal de l’infraction sauf que le complice doit
avoir agi « sciemment » dans ce contexte.

Cependant la question va se poser quant à la distinction de l’intention, même si l’on a pleine

conscience du dessein de l’auteur, est-ce que pour autant on peut être considéré comme
« complice » dès lors qu’on avait une intention divergente ?

21 Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal
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La chambre criminelle a répondu positivement à cette question en estimant que l’absence de
conscience de l’auteur de commettre l’infraction et donc sa relaxe ne justifiait en aucun cas la
relaxe du complice qui lui avait le dessein principal de l’infraction mais qui ne l’avait pas commise.
C’est un cas22 qui avait été posé dans lequel un individu avait dissimulé de la cocaïne dans un
véhicule et passé la frontière franco-britannique mais en tant que passager sans en avertir le
conducteur.
Ici, on rencontrait un problème car si la qualification du fait principal supposait d’avoir la
culpabilité de l’auteur principal, la complicité ne pouvait être admise. Puisqu’en l’absence
d’élément moral de la part du conducteur il n’est pas possible de le condamner pour exportation
illicite de stupéfiants23. Mais la cour de cassation a permis de distinguer la volonté et l’intention, en
effet, l’incrimination en elle-même ne fait pas de lien avec une volonté tendue mais simplement par
la conscience effective du transport de substances.

Et c’est cette distinction qui a fait la différence puisque même si l’on constate qu’il n’avait pas eu la
volonté de transporter les substances, les faits matériels étaient présents, de ce fait en plaçant la
drogue le passager ne pouvait ignorer la commission matérielle des faits et l’intention qui en
découlait de sa part. Donc la complicité est avérée puisqu’il y a « une existence de fait principal
punissable », et c’est d’ailleurs ce que nous a rappelé la cour de cassation en 195824 : la complicité
se rapportait à une infraction « elle même punissable », or, la culpabilité de l’auteur principal ne
s’avère pas être un élément déterminant du prononcé de culpabilité du complice, puisqu’en ce cas il
sera complice par provocation étant donné qu’il aura eu cette volonté de « provoquer » l’infraction
sans l’exécuter de son propre chef.

Et c’est en cela que le discernement est un vecteur très important du droit pénal, parce que ce
dernier permet de clarifier des vides juridiques et de créer des solutions jurisprudentielles comblant
ces questionnements laissé par l’imprécision du législateur. On porte une analyse concrète sur
l’intention de l’auteur et cela permet de comprendre le statut et la volonté de chacun dans les faits.

22 Crim., 8 janvier 2003

23 Article 222-36 du code pénal
24 Crim., 2 juillet 1958 n°90-74.457
Page 19 sur 43
Ce qui laissera la place à une qualification appropriée pour chaque auteur et une culpabilité si le
discernement était présent ou non.

La qualification d’une infraction démontre donc bien qu’il existe la nécessité d’une véritable
analyse de la volonté de l’auteur des faits. Plus que la qualification matérielle qui apparaît aux
premiers abords ou au mieux un élément moral qui découle du factuel, un véritable
approfondissement est nécessaire dans l’esprit de l’acteur pour pouvoir comprendre ce qui était
véritablement dans son intention à l’instant T. Et la science de cet esprit suppose de se rapporter à
ce qu’on appelle les « qualités » de cet auteur afin au-delà du versant psychiatrique de savoir s’il
était de bonne foi lors de la commission.

La personne qui aura transporté illicitement des tonnes de substances illicites, si l’on ne s’intéresse
pas à sa bonne foi il serait facile de le condamner puisque de façon factuelle on pourrait déduire son
intention du fait. Comment peut-on conduire des kilomètres et des kilomètres sans savoir que l’on
conduit des substances illicites? N’importe quel tribunal condamnerait l’individu, et aujourd’hui
encore ce serait le cas. Lorsque l’on constate la simplicité et la vitesse avec laquelle sont traitées les
affaires je doute que l’on se penche sur l’intention véritable du protagoniste dans un cas comme
celui-ci.

Page 20 sur 43
B) Les conséquences de l’absence de discernement au sens psychiatrique sur la
qualification de l’infraction

L’absence de discernement s’est dans un premier temps illustré en tant qu’état de démence dans le
code de 1810 puis de troubles psychiques et neuropsychiques dans le code de 1994 (1), cependant la
reforme a tout de même posé des problèmes de quantifications de la peine au regard de l’altération
du discernement (2), mais cela reste de toute façon relativement compliqué juridiquement de
pouvoir utiliser la science de l’esprit pour jauger une peine (3)

1) Le discernement à la lettre du code pénal de 1810 et 1994

Comme énoncé précédemment, le discernement a une certaine importance dans la qualification de

l’infraction tant les actes de l’intéressé comptent autant que ce qu’il peut avoir en tête. Cependant le
discernement n’a pas que la définition liée à une bonne foi éventuelle, le discernement c’est aussi
(et surtout en matière pénale) la préexistence d’un trouble psychique ou neuropsychique qui aurait
causé une totale altération du discernement de l’auteur.

Ce type de cas nécessitera deux faits, dans un premier temps une abolition certaine du
discernement, mais aussi en concomitance avec les faits. Cette absence de discernement conduit
directement à une inexistence pure et simple de l’infraction pénale, c’est ce qui est d’ailleurs
disposé à l’article 122-1 du code pénal qui dispose que « n’est pas pénalement responsable la
personne qui ne pouvait pas savoir qu’elle commettait un fait incriminé ». Cette absence ou plutôt
cette abolition suppose donc une totale irresponsabilité pénale.

Concernant la preuve de cette abolition elle ne pourra être démontrée qu’à l’aide d’un expert
qualifié qui sera requis dans le cadre de la procédure d’une personne mis en examen, cependant
contrairement à ce qui semble logique, ce n’est pas l’expert qui décide de l’abolition du
discernement au regard de son compte rendu mais le juge qui en déduira ce qu’il entend au regard

Page 21 sur 43
de ce compte rendu. Ce qui reste une solution relativement discutable car la science de l’esprit
ouvre des portes que le droit lui-même n’envisage pas encore.

Il faudrait pour cela que le juge se penche sur la nature du trouble psychique mais surtout sur son
intensité pour pouvoir donner une peine dont le quantum serait proportionné mais cela est
complètement impossible pour un juge puisqu’il n’a pas les compétences pour, et laisser le soin à
un psychiatre de le déterminer serait contraire à son rôle de garant des droits fondamentaux.

Si l’on cherche à fonder la définition du manque de discernement sur un critère psychiatrique, cela
emporte deux conséquences, dans un premier temps cela veut dire qu’il faut distinguer si l’individu
doit être bouté hors de son champ pénal en fonction de l’intensité du trouble mental, on ne
cherchera pas ce qui se situe dans la conscience même de l’individu, mais plutôt ce qui se cache
dans ce qui est inaccessible à l’individu, son inconscient.
Puis, dans un second temps si l’abolition du discernement a effectivement pu entrainer
l’irresponsabilité de l’individu, il faut que « l’altération » puisse faire office de « circonstances
atténuantes » de la peine.

Ce sont les deux conséquences intrinsèques à la lettre de l’article 122-1 du code pénal.

Avant cette entrée en vigueur, comme énoncé précédemment, les troubles psychiques et
neuropsychiques étaient remplacés par la définition médicale de l’état de démence.
C’est d’ailleurs ce que l’on retrouve à la lettre de l’article 64 du code en 1810 afin de justifier
l’irresponsabilité pénale des malades mentaux.
Cependant c’est un qualificatif qui au fil du temps s’est démontré très obsolète.

En effet, la démence était définie comme « une maladie mentale comme déchéance progressive et
définitive des facultés intellectuelles ».25 C’est un qualificatif qui comprend un champs relativement
large puisque cela prend en compte la démence qui aura pu être causée par la vieillesse, d’autant
plus que cette définition semble laisser de côté plein d’autres troubles psychiques, et c’est là, très
largement le problème en droit pénal. Pour combler cette lacune les auteurs s’accordaient à dire que
la notion de démence n’était pas réduite à sa définition purement médicale mais engloberait

25 M. JORDA, Les délinquants aliénés et anormaux mentaux, Montchrétien, 1966, p.61

Page 22 sur 43
l’intégralité de toutes les causes d’aliénation, au point que cette interprétation 26 a été largement
reprise.

Comme l’on peut s’en douter, c’est un article qui a été largement critiqué mais qui n’a pas suscité
l’urgence de son abrogation au sens de la circulaire Chaumié et de l’analyse des degrés de
l’aliénation mentale. Cette circulaire amenait à conserver une interprétation large au sens de la
science de l’esprit, ce qui amenait les psychiatres à rechercher des « anomalies mentales et
psychiques » permettant de déterminer si l’infraction est bien ou non « en relation avec de telles
anomalies ».

Cependant, malgré la bonne volonté derrière cette circulaire l’article 122-1 avait tout de même le
bénéfice de remplacer la notion de démence qui avec les progrès de la science était devenue
complètement obsolète.

Cette notion de « trouble psychique et neuropsychique » englobe à la fois démence médicale mais
également d’autres troubles qui pourraient y ressembler, ce qui semble plus en adéquation avec le
principe de légalité criminelle que le simple état de démence.

La définition médicale du manque de discernement soulève le problème de la quantité de « libre

arbitre »27 restant chez l’individu qui est difficilement quantifiable, voire impossible à réaliser,
puisque le droit et la médecine sont deux domaines très distinct et l’on ne peut se résoudre à
délaisser le jugement d’une peine à une science qui semble être inconnue à la lettre du droit.
Heureusement à défaut de pouvoir quantifier pleinement l’atténuation de responsabilité, la loi
n°2014-896 du 15 août 201428 a permis de pouvoir d’office diminuer du tiers de la peine encourue
et ramener à 30 ans la peine de détention comme de réclusion à perpétuité.

Malheureusement un autre défaut est à déplorer, lorsqu’un malade mental se voit prononcer une
peine ferme, il exécutera sa peine dans une maison d’arrêt ce qui pose un grand problème sur sa
guérison dans le cadre d’un soin thérapeutique efficace puisque ce dernier sera dans un climat

26 ibid
27 M. CRAFT, « Les délinquants anormaux mentaux », RSC 1987, p.542
28 Loi relative à l’individualisation des peines et renforçant l’efficacité des sanctions pénales
Page 23 sur 43
criminogène qui faussera complètement les efforts de son traitement et le laissera dans un milieu
qui n’est absolument pas propice à sa guérison et son développement, on serait plus dans un cas ou
on accentuerai la dangerosité de l’acteur.29

2) La difficile conciliation de la science de l’esprit avec le droit de la peine

Le problème de vouloir faire dépendre la peine de la vigueur d’un trouble mental réside dans le
jugement qui sera porté sur l’individu en lui-même et non sur l’acte sur lequel le juge est sensé
s’arrêter, or on ne peut punir quelqu’un pour ce qu’il est, ce serait une vision très étendue de
l’individualisation de la peine qui pourrait vite dériver sur des pratiques abusives.
Certes, il a toujours existé une connivence entre les définitions médicales et les définitions
juridiques, c’est d’ailleurs ce que nous retrouvions dans la définition médicale de l’aliénation
juridique qui était construite dans différents manuels médicaux.30

L’état de démence a acquis le sens d’une maladie mentale spécifique, elle est définie en médecine
par une « déchéance progressive de facultés intellectuelles » qui a fini par assimiler cette maladie à
une démence légale selon les travaux préparatoires du code pénal de 1810. 31

La définition psychiatrique de l’atteinte au discernement provenait donc d’une absence de

distinction du champ scientifique avec le champ juridique.
De plus, cette conciliation irait complètement à l’encontre du principe de légalité des délits et des
peines.
Effectivement le principe de légalité des délit et des peines que nous retrouvons à la lettre de
l’article 122-1 du code pénal32 permet entre autre d’assurer un égal traitement de tous les citoyens

29 P. CANNAT, « Le problème des anormaux mentaux dans les prisons », RSC,p.564
30 G. LANTERI-LAURA, « Pathologie mentale et droit pénal : un regard rétrospectif », Journal
français de psychiatrie, n° 13, Eres, 2001, p.29
31SÉNAT SESSION ORDINAIRE DE 2009-2010 RAPPORT D’INFORMATION Enregistré à la
Présidence du Sénat le 5 mai 2010 n°434
32 LOI n° 2014-896 du 15 août 2014 relative à l'individualisation des peines et renforçant
l'efficacité des sanctions pénales - Article 17
Page 24 sur 43
devant la loi pénale, or ce principe est complètement en contradiction avec l’appréciation légale
d’une peine en fonction d’une justification psychiatrique.

La légalité des délits suppose un égal traitement de « l’individu », c’est à dire le « moi » selon les
études freudiennes. 33 Mais le psychiatre va juger la puissance du « surmoi » de l’individu donc
plutôt les qualités de l’inconscient. Or, le juge va lui punir le « moi ».

La légalité des peines suppose certes l’égalité de chacun face à la loi pénale, cependant depuis le
code pénal de 1810 il est permis de prendre des « circonstances atténuantes » ce qui permet aux
juges de baisser la peine jusqu’à sa peine plancher (1 an en cas d’homicide), et heureusement
qu’existe ce type d’exception, autrement l’altération du discernement n’aurait aucun effet.
Cependant l’altéré reste selon le deuxième alinéa de cet article « pénalement responsable » ce qui
reste logique puisqu’on ne peut mitiger une responsabilité on ne peut « à moitié déclarer coupable
une personne », une dissociation du « moi » et du « surmoi » n’est pas possible dans la qualification
d’une responsabilité pénale.

Cette atténuation de responsabilité qui se présente comme une option de choix reste une faculté
ouverte, d’ailleurs précisée par la loi du 15 août 2014.34 Supposant la réduction de la durée
d’incarcération, la décision du juge de l’altération de discernement mais de l’absence de réduction
d'incarcération doit même être spécialement motivée en matière correctionnelle, contrairement où
en assises symboliquement le jury constitué du peuple souverain n’a pas à justifier un choix35 et
peut écarter l’abaissement de peine à la majorité des 2/3 du jury, tandis qu’un magistrat étant un
« professionnel » il a des comptes à rendre.

Le discernement constitue un rôle très important dans la constitution de l’infraction et de la

responsabilité en droit pénal. Le discernement contrairement à ce que la majorité des gens
supposent n’est pas seulement le versant psychiatrique qui est déjà relativement complexe du terme.

33 Le moi et le ça, S. Freud (1923b) Jean-Michel Quinodoz pages 231 à 238

34LOI n° 2014-896 du 15 août 2014 relative à l'individualisation des peines et renforçant l'efficacité
des sanctions pénales
35 Article 361-3 alinéa 3 du code de procédure pénale
Page 25 sur 43
Mais c’est aussi pour quelqu’un de parfaitement conscient l’étude de sa volonté, de son psychisme
de ce qu’il avait en tête à l’instant T et si c’était effectivement en corrélation avec une situation
juridique où il n’était pas responsable. Le discernement suppose donc deux versants très différents,
il existera le discernement sur l’étude d’une définition de la « conscience » dans l’esprit de la
personne et un autre versant correspondant à un esprit sain et une volonté qui s’accordera ou non
avec une situation extérieure juridiquement réglementé.

Page 26 sur 43
II) La justification d’une privation de liberté par le critère de
dangerosité

Rendons à César ce qui est à César, cette théorie n’est pas née dans mon esprit, beaucoup y ont déjà
pensé, les plus liberticides d’entre eux prient probablement chaque jour de pouvoir mettre en place
ce type de système, mais ce n’est pas d’eux dont je me suis inspiré personnellement pour
l’introduire dans ce mémoire mais plutôt d’une œuvre assez chère à mon cœur : Psycho-Pass.36

Pour en faire un très rapide résumé cela suppose une société où un genre de logiciel permet de
détecter le « facteur criminel » d’un individu et de l’appréhender afin de l’amener dans un centre de
soins afin de corriger sa « teinte » (genre de graduation selon le facteur criminel) et qu’il puisse être
réinséré dans la société en tant qu’être sain et inoffensif pour ses congénères.

Je retiendrai donc uniquement cette partie de l’œuvre en occultant bien sur la partie où un être trop
dangereux est directement tué par les forces de l’ordre alors même qu’il n’a pas encore commis le
moindre acte puisque cela relève encore plus d’une fiction inapplicable à notre société.

Cette rétention pose l’idée d’une société onirique prévenante du passage à l’acte (A) où la notion de
dangerosité primerait sur l’acte réel (1) permettant une intervention avant la commission d’une
quelconque infraction. (2)

C’est un concept qui pose un certain nombre de questions et qui causerait une refonte complète de
notre système juridique (B), dans un premier temps sur la notion de peine (1) qui avait déjà été
largement remise en cause dans l’appréhension de la notion de rétention de sureté en 2008.

Mais également sur l’itercriminis (2), ce principe bien connu du droit pénal général qui définit le
commencement d’exécution comme le début de la répression dans notre système pénal, autre norme
qui est remis en cause par cette instauration de privation de liberté pré-infractionnelle qui voit sa

36Psycho-Pass (サイコパス, Saiko Pasu?, romanisé en PSYCHO-PASS au Japon) est une série
d'animation japonaise produite par le studio Production I.G, co-réalisée par Katsuyuki Motohiro et
Naoyoshi Shiotani et écrite par Gen Urobuchi. L'histoire se déroule dans un futur dystopique
autoritaire, où la santé mentale de chaque citoyen de la société japonaise est quantifiée à l'aide de
dispositifs électroniques publics omniprésents permettant de repérer des futurs criminels.
Page 27 sur 43
possible existence largement endigué de droits fondamentaux. C’est un vecteur très important de
notre système juridique qui est la principale barrière à une rétention aussi arbitraire puisque cela
violerait nombre de dispositions de la constitution mais également nombre de dispositions inscrites
au sein de la CEDH.

A) Une société onirique prévenante du passage à l’acte

1) La notion de dangerosité

La dangerosité est définie comme une propension à commettre des actes d’une certaine gravité,
dommageable pour autrui ou pour soi37 par un médecin psychiatre qui suit une grille de normalité
propre à la science médicale. C’est un concept né au 19è siècle dans une volonté de protection de la
population contre le crime.

Cependant il est à distinguer entre la dangerosité qui pourrait exister au sens criminologique et au
sens psychiatrique. En effet au sens criminologique il s’agirait plus de caractériser un phénomène
psycho-social avec des indices révélateurs de la très grande probabilité de commettre une infraction
tandis que la dangerosité psychiatrique sonne plus comme une manifestation symptomatique d’une
maladie mentale.38 Finalement la définition qui serait la plus à même de venir compléter ce projet
serait supposément la dangerosité au sens criminologique étant donné que l’objectif premier ne
serait pas de traiter tous les malades mais plutôt ceux qui seraient les plus à même de passer à
l’acte.

C’est un facteur très important puisque cette différence de dangerosité est souvent mal distinguée
dans l’imaginaire collectif puisqu’on a tendance à associer un « fou » à la gravité du crime qu’il
commet. Alors que c’est un complet amalgame, au contraire les personnes atteintes des troubles

37Dangerosité psychiatrique et prédictivité Mélanie Voyer, Jean-Louis Senon, Christelle Paillard,

Nemat Jaafari Dans L'information psychiatrique 2009/8 (Volume 85), pages 745
38 Dangerosité criminologique et prévention de la récidive : évaluer la dangerosité sans stigmatiser
l'homme Roland Coutanceau Dans L'information psychiatrique 2012/8 (Volume 88), pages 641
Page 28 sur 43
psychiatrique les plus graves tels que des psychoses voir des schizophrénies sont certes susceptibles
de voir une augmentation du risque de leur part de commettre des violences mais c’est très rarement
ces personnes qui sont à l’origine des crimes les plus graves.

Une étude a pu démontrer que nous ne retrouvons que 5 à 10% seulement d’individus atteints de
troubles mentaux chez les auteurs d’homicides.39

Les personnes les plus à même de commettre les crimes les plus graves sont bien au contraire des
gens très « sain d’esprit », très réfléchis et qui ont une parfaite conscience de leurs actes et de leurs
portées mais seront atteints le plus souvent d’une passion perverse pour les actes les plus ignobles.
Ted Bundy en est probablement l’exemple le plus probant, même si les psychiatres ont diagnostiqué
une maladie mentale qui est resté largement discutable aujourd’hui encore.

L’un des meilleurs exemples semble être celui des troubles de la personnalité que l’on rapproche
très fréquemment de la psychopathie supposant une absence d’empathie, une dimension très
égocentrique et une tendance à la manipulation très généralement mais dont les anti-psychotiques
ne préviennent que très peu les violences puisque ce sont les caractéristiques intrinsèques à la
personnalité de l’auteur et pas tant à ses obsessions que l’on doit le passage à l’acte

La définition criminologique de la dangerosité lie plus les facteurs contextuels que les facteurs
psychiatriques au passage à l’acte. Preuve en est que parmi les patients atteints de schizophrénie, il
existe une prévalence trois fois supérieur d’évènements de vie stressants avant le passage à l’acte.40

Dans notre société il n’existe malheureusement pas de machine électrique qui capte un facteur
criminel chez l’individu comme il peut exister dans Psycho-Pass. En revanche il existe des
instruments très intéressants telle que l’échelle VRAG (Violence risk apraisal guide) 41 qui fait état
de nombreux facteurs à la fois psychiatrique et contextuels pouvant jauger la dangerosité d’un
individu à passer à l’acte.

39Risk of homicide and major mental disorders: A critical review S. Richard-Devantoya,∗, J.-P.
Olieb, R. Gourevitchb
40Dangerosité psychiatrique et prédictivité Mélanie Voyer, Jean-Louis Senon, Christelle Paillard,
Nemat Jaafari Dans L'information psychiatrique 2009/8 (Volume 85), pages 747
41 Annexe 1
Page 29 sur 43
C’est une échelle élaborée à partir d’une étude faite auprès d’un hôpital psychiatrique de haute
sécurité.

Il existe d’autres outils de mesures telles que le HCR-20 (Historical-Clinical Risk assessment)42 qui
est également une échelle sur le champ d’évaluation du risque de violence mélangeant des facteurs
historiques, des facteurs cliniques et des facteurs de gestion du risque.

Mais dans ce cas quelle serait l’idée derrière cette notion de dangerosité criminologique?

2) La mise en place d’une rétention ante-delictum

Il est bien connu qu’il vaut mieux prévenir que guérir, à fortiori lorsque l’on ne peut guérir un mort.
La rétention pré-infraction supposerait donc d’interpeller, tout du moins de priver de liberté
temporairement un individu dont la dangerosité criminologique serait avérée afin d’éviter que ce
dernier ne puisse commettre d’actes ignobles à l’égard de lui-même ou d ‘autrui.

Lorsque l’on y pense cela n’a rien de si extravagant, après tout cela n’est que le déplacement
temporel d’un dispositif qui existe déjà : la rétention de sureté.

Cette rétention de sureté est un dispositif que l’on retrouve au sein du code de procédure pénale à
l’article 706-53-1343 de ce dernier prévoyant qu’à l’issue de l’exécution de leur peine, ceux qui
présente une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive parce
qu’elles souffrent d’un grave trouble de la personnalité, peuvent faire l’objet à l’issue de cette peine
une rétention de sureté.

Cette rétention se traduit soit par une rétention à proprement parler, donc une continuité de
l’enfermement, ou alors une surveillance de sureté, ce sont des dispositifs mis en place après
l’exécution d‘une peine de réclusion criminelle d’une durée égale ou supérieur à 15 ans pour les

42 Annexe 2
43 Loi n°2010-242 du 10 mars 2010
Page 30 sur 43
crimes d’assassinat ou de meurtre, de torture ou acte de barbarie, de viol, d’enlèvement ou de
séquestration commis soit sur une victime mineure, (ou majeure si circonstances aggravantes).

Les irresponsables pour trouble mental peuvent également faire l’objet de « mesures de suretés »
supposant une limitation de la liberté d’aller et venir, tandis que la rétention en elle-même suppose
une privation complète de liberté comme ce qui peut être disposé à l’article 706-135 du code de
procédure pénale44 supposant des soins et compromettent la sureté des personnes ou portent atteinte
de façon grave à l’ordre public.
La seule différence suppose donc que le délinquant serait enfermé dans un centre « médico-
judiciaire » tandis que l’irresponsable serait enfermé dans un « hôpital psychiatrique »45.

Finalement l’idée resterait la même que celle de la rétention de sureté mais à quelques détails près,
puisqu’il serait à supposer que cette rétention ne se ferait pas à l’exécution d’une peine mais de
façon antérieur à toute acte ou condamnation.

De plus, contrairement au principe de la rétention de sureté, cela ne toucherait pas nécessairement

que les personnes souffrant de « grave trouble de la personnalité » puisque comme nous l’avons vu
juste avant il n’est pas possible de s’arrêter aux troubles psychiatriques les plus graves puisque le
sujet qui commet un homicide présente plus souvent un trouble mental défini par le DSM-IV qu’une
maladie mentale grave. Le DSM-IV regroupe de façon beaucoup plus large les troubles mentaux
que le DSM-V en prenant en compte également incluant les troubles psychiatriques de l’axe I, dont

les abus et les dépendances à l’alcool, et les troubles de personnalité de l’axe II.46.

Une étude a démontré que selon les pays on avait une grande disparité des troubles mentaux qui
étaient susceptible d’amener un passage à l’acte, en Angleterre et au Pays-de-Galles, 30 % des
meurtriers répondent aux critères DSM-IV d’une entité psychiatrique47 contre 90 % en Suède

44 op.cit
45 Article 706-53-13 al.5 du code de procédure pénale
46Risk of homicide and major mental disorders: A critical review S. Richard-Devantoya,∗, J.-P.
Olieb, R. Gourevitchb
47Shaw J, Hunt I, Flynn S, et al. Rates of mental disorder in people convicted of homicide. Br J
Psychiatry 2006;188:143—7.
Page 31 sur 43
48.Entre 1997 à 2001 à Singapour, K. Koh et al. ont étudié les 110 homicides commis pendant cette
période. Dans 51,8 % des cas, aucune pathologie mentale n’est retrouvée.49

Très généralement on retrouve comme type de troubles mentales peu grave les troubles de
l’humeur, les troubles délirants, les retards mentaux, la dépendance à l’alcool.50

La rétention pré-infraction serait donc bien plus large que la rétention de sureté tout en étant de ce
fait beaucoup plus laxiste sur la privation de liberté, la rétention pure et simple ne serait effectuée
que pour les personnes atteintes effectivement de troubles très grave.

Mais pour les troubles les plus simples on pourrait prendre l’exemple de la surveillance de sureté ou
encore des mesures de sureté qui ne restreindraient que partiellement la liberté d’aller et venir
auquelles on ajouterait des suivis sociaux et médico-judiciaire. On pourrait penser à des stages de
sensibilisation dans chaque domaine concerné. Prenons l’exemple d’une personne atteintes de
troubles obsessionnels sur les attentats, le djihadisme… Il serait possible de pouvoir créer des stages
de sensibilisation obligatoires pour présenter la vérité de ces attentats et des conséquences parfois
ignorées par les protagonistes ?

Toujours dans ces exemples la personne atteinte de schizophrénie sévère présentant une obsession
claire et certaine sur la « destruction du peuple français, hérétique de la volonté d’Allah » où il
semble clair d’un point de vue de la dangerosité de l’individu qu’il est susceptible de passer à l’acte,
de pouvoir effectivement crée une rétention à son égard pour pouvoir le soigner.

Plutôt que d’attendre un commencement d’exécution dont la délimitation n’est pas forcément très
claire dans notre droit positif, ce type de mesure devrait pouvoir être mises en œuvre.

Bien évidemment se pose la question de la détection de ce type de personne qui dans notre monde
réel ne peut être réalisée par un genre de machine sophistiquée comme on peut l’imaginer dans un

48
Fazel S, Grann M. Psychiatric morbidity among homicide offenders: a Swedish population study.
Am J Psychiatry 2004;161:2129—31.
49Koh KGWW, Gwee KP, Chan YH. Psychiatric aspects of homicide in Singapore: a five-year
review (1997—2001). Singapore Med J 2006;47:297—304.
50 DSM-IV
Page 32 sur 43
monde futuriste, d’autant plus que les mesures psychiatriques telles que le VRAG et le HCR-20
n’intervient généralement que dans des hôpitaux psychiatriques, supposant donc un internement
préalable, et généralement les internements se produisent très rarement par la volonté du malade.

Si cela est impossible il serait utile de pouvoir créer un maximum d’infractions obstacles qui
malheureusement nous le verrons plus loin sont très rarement bien reçues par le conseil
constitutionnel pour pouvoir en amont d’une infraction détecter les personnes dont les tendances
seraient à risque telles que le délit de consultation de sites terroristes (abrogé par le conseil
constitutionnel) mais dont la précision devrait être plus ardue pour éviter une atteinte aux libertés
fondamentales. En ce sens il y a eu récemment un arrêt de la cour de cassation 51 très intéressant en
la matière supposant d’entrer dans les prévisions des articles 321-1 et 421-2-5 du code pénal le fait
de détenir, à la suite d’un téléchargement effectué en toute connaissance de cause, des fichiers

caractérisant l’apologie d’actes de terrorisme, tout en adhérant à l’idéologie exprimée.

Cet arrêt que j’ai d’ailleurs eu le plaisir de commenter cette année a permis de revenir sur le délit
abrogé de consultation de site terroriste en créant de façon jurisprudentielle un délit de recel en la
matière, ce qui aurait dans notre cas pour effet de pouvoir repérer en amont les personnes
dangereuses dans ce type de situations.

Plus que les attentats ce type d’infractions existe déjà avec le recel de vidéo pédopornographique au
sens de l’article 321-1 du code pénal où la simple détention de ce type de vidéo peut conduire à une
peine. 52

Ce qui serait intéressant et ce qui manque dans notre système judiciaire aujourd’hui serait selon moi
de pouvoir créer des infractions obstacles propre à l’infraction d’homicide. Aujourd’hui, il peut être
facile de débusquer des pédophiles par leurs agissements sur internet, il est facile de débusquer des
« adhérents aux réseaux terroristes » de la même façon.

51 Arrêt n°2789 du 7 janvier 2020 (19-80.136)

52 TGI Mans, 16 février 1998
Page 33 sur 43
Mais les crimes d’homicide et d’assassinat restent très différents puisqu’ils ne supposent pas
nécessairement une perversion intrinsèque à la personne et peuvent découler d’un évènement de vie
traumatisant (violences commises sur un proche par autrui, rupture amoureuse…).

Et l’on devrait s’appliquer à s’intéresser aux obsessions naissantes et perverses qui peuvent être
créées chez l’individu notamment par le harcèlement téléphonique53 par exemple ou même le
harcèlement tout court,54 qui justifierait au-delà d’une éventuelle injonction d’éloignement ou d’une
amende de pouvoir vérifier si effectivement est née chez l’esprit de l’auteur quelque chose de
dangereux qui pourrait justifier une peur du passage à l’acte.
Après avoir exposé ces mesures il serait intéressant de s’appliquer à comprendre qu’est-ce que cela
changerait fondamentalement dans notre système juridique et en quoi il serait très difficile de
l’appliquer au regard de nos valeurs et droits fondamentaux.

B) Une remise en cause intrinsèque de notre système juridique

Une telle privation de liberté suppose forcément une refonte certaine de notre système juridique au
niveau des droits fondamentaux et de la définition même de ce qu’est une peine et du moment de la
répression.

1) La remise en cause de la notion de peine

Ce type de mesures s’apparente-t-elle véritablement à une peine? Cela la remet-il vraiment en

cause? C’est une question qui parallèlement à notre sujet avait déjà posé débat à l’époque de la mise
en place de la rétention de sureté puisqu’on était dans un cadre bien différent des fondements

53 Article 222-16 du code pénal

54 Article 222-33-2 du code pénal
Page 34 sur 43
traditionnels de la peine qui a pour utilité la rétribution et l’intimidation qui tente de sanctionner une
faute morale.

Finalement on serait plus amené à lister des profils criminels à apprivoiser et soigner plutôt qu’à
s’appliquer à réprimer un comportement qui se veut « infractionnel », on cherchera plus à soigner55
le délinquant en amont plutôt qu’à le punir en aval, on ne serait plus dans un rôle répressif d’un acte
mais dans le rôle de jugement d’un individu, ce qui va complètement à l’encontre des fondements
de la peine.

C’est pourtant un principe qu’un avant-projet de 1986 qui a la place du régime de l’irresponsabilité
pénale proposait un enfermement médical de l’individu dans le but de lui administrer un
« traitement médico-répressif »56.

Le problème étant qu’une peine et une « mesure de sureté » dans notre cas ne s’avère pas
nécessairement être la même chose puisqu’on pourrait l’introduire dans un chapitre particulier du
code de procédure pénale en la distinguant complètement des autres peines issues d’infractions.

Une peine par définition disait Beccaria supposait de porter une réflexion sur le droit de « punir »,
La seule peine graduée et exemplaire réside, pour ce libéral, dans la privation de la liberté : la
prison, marginale dans l'appareil judiciaire de l'Ancien Régime, devient l'horizon de la pénalité.

Mais une mesure ne suppose pas de « punir » puisque punir suppose un acte, or nous somme sas un
cadre ante-delictum il ne s’agit que de prévention. Cela ne serait finalement qu’une juste suite des
choses, puisqu’une condamnation peut conduire à des suivis médico-judiciaire en place et lieu
d’une peine. Finalement les infractions obstacles évoquées auparavant ne devraient pas déboucher
sur des peines mais plutôt sur ces mesures.

55J. DANET, « Les politiques sécuritaires à la lumière de la doctrine de la défense sociale

nouvelle », RSC 2010, p.55
56 Que nous retrouvons finalement avec la mesure de sureté.
Page 35 sur 43
Notre société s’appuie beaucoup trop sur un système répressif en place et lieu du préventif, ce n’est
pas une critique à l’ordre du système français mais plutôt au niveau européen, on essaie peut-être
beaucoup trop de défendre les libertés individuelles au détriment de la sécurité générale.

D’autant plus qu’il existe ce que l’on appelle la « capacité psychiatrique à la peine », cela suppose
la vérification de l’aptitude du délinquant à subir une peine57. Or, une personne qui supposément
n’est pas apte selon un psychiatre à subir une peine, devrait à fortiori être empêché de pouvoir
commettre un acte délictueux puisque la répression supposant de punir l’individu, il serait bien
inutile de réprimer une personne inapte à subir la peine qu’on veut lui infliger.

Donc, la notion de peine n’est pas véritablement remise en cause, au contraire les mesures de
suretés supposant une rétention ou une surveillance ne s’apparentent pas à une peine mais plutôt à
quelque chose ressemblant à une prévention donc ce serait deux mesures à distinguer très
clairement.

2) Une situation intrinsèque à l’itercriminis paré par la barrière des droits fondamentaux

L’itercriminis est un sujet très intéressant puisqu’au-delà de la répression qui comme nous l’avons
vu n’est pas le problème des mesures de sureté, il permet de situer un peu plus le moment de
l’intervention dans le cheminement criminel.

L’itercriminis est défini comme l’ensemble du processus de réalisation de l’infraction par apport à
sa phase ultime supposant un commencement d’exécution se situant entre les actes préparatoires et
la commission pleine et entière de l’infraction.58

57L.-M RAYMONDIS, « Quelques aperçus sur le problème de la subsistance de l’aptitude à la

sanction chez le malade mental interné », RSC 1963, p.330
58 Fiches d’orientation Dalloz - La Tentative Janvier 2020
Page 36 sur 43
Cette définition regroupe ce qui définit l’intervention de la répression, mais avant cela il existe ce
qui définit le point d’arrêt qui nous intéresse c’est le commencement par (l’idée du crime), puis la
résolution criminelle (la détermination à commettre une infraction) puis les actes préparatoires.
La question qui nous sera posée sera de déterminer à quel moment on pourrait mettre en place cette
prévention.

L’idée du crime suppose un point bien trop éloigné pour pouvoir imaginer ne serait-ce qu’une
prévention, dans la science de la psychiatrie il est démontré qu’un flot de pensées diverses
traversent un individu sans pour autant que ces pensées puissent être attachées à la conscience du
moi. Qui n’est jamais passé devant une banque en se demandant innocemment s’il était imaginable
de pouvoir la braquer pour vivre la vie de rêve? Personne. Ce type de pensée traverse tout le monde
dans tous les domaines. Donc, il serait impossible de s’y arrêter.

La résolution criminelle semble être un schéma déjà plus acceptable puisque l’individu semble
déterminé à commettre une infraction, cependant là encore si l’on parle en terme pratique, il semble
très difficile de pouvoir le démontrer. Il existe des domaines où l’on peut le supposer avec
notamment les infractions terroristes où cette résolution supposerait probablement un certain
nombre de recherches sur le sujet, voir une constitution préalable d’un groupe sans nécessairement
faire œuvre d’actes préparatoires. En terme de répression c’est finalement ce que nous pouvons
retrouver avec la bande organisée,59 ou encore l’association de malfaiteur.60

Cependant l’idée ne serait pas de les réprimer pénalement comme le fait la constitution de ces
infractions mais plutôt de les soumettre à un test psychique comme énoncé précédemment pour
connaitre leur taux de dangerosité criminologique et éventuellement leur administrer un traitement
et des mesures adaptées.

Cependant en pratique il est très difficile de démontrer un « choix arrêté » sur un crime, comment
savoir si un ex petit ami a décidé comme ça d’aller tuer son ex petite amie? C’est très difficile,
c’est pour cela que même un acte préparatoire serait peut-être une intervention trop tardive puisqu’il

59 Article 132-71 du code pénal

60 Article 450-1 du code pénal
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se rapproche presque du commencement d’exécution qui est d’ores et déjà réprimé et très difficile
finalement à distinguer de façon jurisprudentiel.61

Finalement il n’y a pas de véritable façon de pouvoir désigner un instant dans l’itercriminis
permettant de pouvoir déterminer l’application de ces mesures, il faut simplement pouvoir
s’appliquer à prendre un champ extrêmement large selon les domaines de comportements
délictueux afin de pouvoir prévenir au bon moment et de façon efficiente sans pour autant être dans
un abus total.

Pendant des années, a été livré une véritable bataille à l’égard de l’Etat et du régime monarchique et
totalitaire mis en place qui ne prenait absolument pas en compte les libertés individuelles si
importante dans notre état républicain d’aujourd’hui.

Et ces libertés aujourd’hui existent tant au niveau constitutionnel qu’européen. Parmi ces libertés on
retrouve notamment le principe de légalité criminelle « nullum crimen, nulle poena sine lege »
supposant qu’il ne peut exister d’infraction ou de peine sans loi. En effet puisque cela supposerait
de traiter un individu pour ce qu’il est et non pas pour ce qu’il fait. Ce qui, énoncé de la sorte
reviendrait à l’agissement d’un état totalitaire, mais c’est là qu’intervient justement cette différence
entre des mesures de suretés et des peines, puisqu’encore une fois il ne s’agit pas de punir mais de
prévenir un acte délictueux.

En revanche cela poserait également un certain problème au sens de la protection de la liberté

individuelle puisqu’on laisse entre les mains du psychiatre le soin de définir ce qui est ou ce qui
n’est pas un discernement ou une dangerosité qui serait susceptible d’amener à un passage à l’acte.
L’article 66 de la constitution prévoit justement la charge d’assurer le droit des individus à la sureté,
et donc de les protéger contre les atteintes arbitraires de l’Etat à leurs libertés fondamentales : « nul
ne peut être arbitrairement détenu, l’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle assure
le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi. »

61 R. et P. Garraud, Précis de droit criminel (15e édition, Paris 1934, p.194 et suivantes)
Page 38 sur 43
Ce rôle du psychiatre comme « au-dessus » du juge a d’ailleurs d’ores et déjà été rejeté par le
conseil constitutionnel à l’époque de la loi sur la rétention de sureté où la libération conditionnelle
était soumise à une commission constitué de psychiatre.62

CONCLUSION

La science de l’esprit est une science impénétrable, les études ont permis de démontrer un certain
fonctionnement de notre cerveau, de définir ce qu’est une intention, une volonté, de pouvoir créer
des liens logiques entre des pathologies, des troubles pour pouvoir définir si une personne est ou
non susceptible de passer un jour à l’acte (voir même de pouvoir réitérer ou récidiver). Et son
alliance avec le monde juridique suppose un trait extrêmement fin puisque leur collaboration permet
de pouvoir prévenir des actes délictueux. Mais le juridique a le mérite d’être de la vieille école et de
déléguer très difficilement ses tâches à des acteurs ne provenant pas vraiment de son monde.

C’est pourquoi les personnes les plus à même de déterminer si quelqu’un est susceptible d’être
dangereux n’auront pas forcément la possibilité de faire valoir leur parole comme ils le devraient
car le juge a tout pouvoir. Et lui et lui seul sera à même de prendre une décision, probablement si les
libertés fondamentales étaient atténuées pour laisser place à une délégation de compétences aux
personnes les plus compétentes pour juger, peut être que notre système serait plus solide et
permettrait une meilleure prévention et une meilleure répression. Malheureusement je doute que
nous puissions voir ce type de système s’établir un jour.

J’ai pris un certain plaisir à rédiger ce mémoire, à pourvoir écrire sur les deux domaines qui me
passionnent tant et pouvoir mettre un terme à mes études et signer l’avènement d’une ère prochaine,
et je l’espère, celle de l’avocature.

62 Cons. const. QPC 2011-199 du 25 novembre 2011

Page 39 sur 43
ANNEXE 1 :

ECHELLE VRAG

Page 40 sur 43
ANNEXE 2 :

HCR-20

BIBLIOGRAPHIE

Page 41 sur 43
I) OUVRAGES, TRAITES, MANUEL

R. et P. Garraud, Précis de droit criminel (15e édition, Paris 1934, p.194 et suivantes)

L.-M RAYMONDIS, « Quelques aperçus sur le problème de la subsistance de l’aptitude à la

sanction chez le malade mental interné », RSC 1963, p.330

J. DANET, « Les politiques sécuritaires à la lumière de la doctrine de la défense sociale

nouvelle », RSC 2010, p.55

DSM-IV

G. LANTERI-LAURA, « Pathologie mentale et droit pénal : un regard rétrospectif », Journal

français de psychiatrie, n° 13, Eres, 2001, p.29

P. CANNAT, « Le problème des anormaux mentaux dans les prisons », RSC,p.564

S. FREUD Le moi et le ça, (1923b) Jean-Michel Quinodoz pages 231 à 238

M. CRAFT, « Les délinquants anormaux mentaux », RSC 1987, p.542

M. JORDA, Les délinquants aliénés et anormaux mentaux, Montchrétien, 1966, p.61

R. COUTANCEAU Dangerosité criminologique et prévention de la récidive : évaluer la dangerosité

sans stigmatiser l'homme Dans L'information psychiatrique 2012/8 (Volume 88), pages 641

M. VOYER Dangerosité psychiatrique et prédictivité Jean-Louis Senon, Christelle Paillard, Nemat

Jaafari Dans L'information psychiatrique 2009/8 (Volume 85), pages 747

S. RICHARD-DEVANTOYA Risk of homicide and major mental disorders: A critical review,∗, J.-P.
Olieb, R. Gourevitchb

II) THESES

S. RICHARD-DEVANTOYA Risk of homicide and major mental disorders: A critical review S.

Richard-Devantoya,∗, J.-P. Olieb, R. Gourevitchb

J. SHAWA ,Rates of mental disorder in people convicted of homicide. Br J Psychiatry

2006;188:143—7.

S. FAZEL, Psychiatric morbidity among homicide offenders: a Swedish population study. Am J

Psychiatry 2004;161:2129—31.

K. KGWW, Psychiatric aspects of homicide in Singapore: a five-year review (1997—2001).

Singapore Med J 2006;47:297—304.

III) COLLOQUES ET OUVRAGES COLLECTIFS

Page 42 sur 43
SÉNAT SESSION ORDINAIRE DE 2009-2010 RAPPORT D’INFORMATION Enregistré à la
Présidence du Sénat le 5 mai 2010 n°434

IV) JURIS-CLASSEUR ET REPERTOIRE PENALE DALLOZ

Fiches d’orientation Dalloz - La Tentative Janvier 2020

F. PETIPERMON - Le discernement en droit pénal, LGDJ bibliothèque des sciences criminelles

Tome 65 p.237

V) LOIS

Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal
Loi n°2010-242 du 10 mars 2010
LOI n° 2014-896 du 15 août 2014 relative à l'individualisation des peines et renforçant l'efficacité
des sanctions pénales

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