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LE TRAITEMENT JURIDIQUE

DU DÉFAUT SOUVERAIN

Abdelatif Laamrani 1

Il s’agit dans ce bref papier de se poser les questions suivantes : qu’est-ce que le défaut souverain ?
Autrement dit, quand est-ce qu’on peut parler d’une situation de défaut d’un État-emprunteur ? Après
cette tentative de définition, on essayera, chemin faisant, de dégager « un hypothétique » régime juridique
devant encadrer l’« insolvabilité » des États. Ensuite, à la lumière de cet examen, il convient d’avancer
quelques solutions qui pourraient être conseillées aux gouvernements des États confrontés à une situation
de défaut souverain.

En cette matière, les médias utilisent indifféremment est intemporel ; de sorte que le constat même d’un
les termes « défaut de paiement », « insolvabilité », état de faillite financière de l’État est impossible 3.
« défaillance » ou « faillite » d’un État donné pour
désigner la situation dans laquelle se trouve un État Quand bien même, aurait-il des difficultés
qui n’arrive plus à honorer ses engagements financières, l’État pourra user de tous les outils de la
financiers vis-à-vis de ses créanciers étrangers. En gestion publique : son budget, acte dans lequel il
principe, un État en faillite peut, il faut le pourra prévoir une augmentation des entrées fiscales
reconnaître, s’abstenir de payer de manière ou une diminution des dépenses et sa politique
définitive et se soustraire ainsi à ses engagements monétaire, en jouant sur la valeur de la monnaie afin
financiers, étant donné qu’il jouit d’une souveraineté de réduire in obligatione sa charge financière. Il
absolue (et d’immunités de juridiction et/ou pourra même refuser de se reconnaître débiteur, car
d’exécution), et ce, contrairement aux sociétés la souveraineté est un pouvoir absolu et indépendant
commerciales dont les actifs sont vendus et liquidés, 4.
ou aux particuliers dont les droits et biens sont
hypothéqués jusqu’au remboursement de la dette. Au regard de la question du défaut souverain,
Cela signifie qu’un pays ne peut pas être obligé par l’analyse macroéconomique distingue explicitement
la force à rembourser sa dette, comme cela s’est la notion de « seuil de défaut » de celle de « seuil de
produit au début du siècle dernier et aux siècles soutenabilité » pour appréhender la notion de défaut
précédents dans certains pays d’Amérique centrale
(diplomatie de la canonnière) 2. C’est pour cela que
l’on a considéré que les termes faillite et
souveraineté sont a priori inconciliables, car l’État

1 Abdelatif Laamrani est avocat aux Barreaux de Paris, de Casablanca et de Montréal, Docteur en droit de l’Université Paris1-Panthéon
Sorbonne, titulaire d’un Master en management public de l’ESSEC, d’un DESS en doit des affaires de l’Université de Montréal et d’un
DESS en doit des assurances de l’Université de Casablanca. Il est fondateur et Managing Partner du cabinet d’avocat Laamrani Law Firm,
www.laamrani-law.com. Abdelatif Laamrani est expert auprès de la Banque mondiale et conseiller de plusieurs gouvernements dont le
gouvernement des États-Unis (2018).

2 La diplomatie de « la canonnière » consistait à tirer depuis la mer au canon sur les côtes des États qui ne payaient pas leurs dettes
financières. À la suite du refus en 1902 du Venezuela de payer ses dettes à l’Allemagne et au Royaume-Uni, ces pays menaçaient d’utiliser
la force.

3 M. Benhaim, Réalité et limites d’un droit international de la faillite souveraine, CEJI-IHEI, 2016-2017, p. 2.

4 L. F. H. Neer and Pauline Neer (USA) v. United Mexican States, 15 octobre 1926, Recueil des sentences arbitrales, Vol. IV, p. 60-66,
cité par M. Benhaim, « Réalité et limites d’un droit international de la faillite souveraine », Idem, p. 3.

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Tous droits réservés à Abdelatif Laamrani- Cet article survole la question du défaut souverain mais ne constitue pas un avis juridique
souverain 5. Le seuil de défaut correspond à la limite payeur, au fiduciaire ou au système de compensation
de l’endettement de l’État. Le défaut survient alors 8.
lorsque le marché ne reconnaît plus à l’État la
capacité d’honorer la totalité de sa dette. Le seuil de Dans le cas d’une insolvabilité de l’État, la dette
soutenabilité peut quant à lui être atteint pour des contractée dépasse sa capacité de remboursement
niveaux de dette plus faibles. Le marché continue à futur. Cette hypothèse ne pose pas en elle-même de
affecter une probabilité positive au remboursement difficulté juridique, puisque la dette est publique et
complet de la dette. Pour autant, lorsque ce seuil est se trouve garantie par le gouvernement, de telle sorte
dépassé, la prime de risque réclamée par le marché que les ressources de l’État peuvent en garantir le
pèse si lourdement sur les comptes publics que le paiement. La solvabilité va dépendre alors du
défaut devient inévitable en l’absence de choc montant maximal de recettes que le gouvernement
macroéconomique favorable 6. peut obtenir, cette considération relevant du droit des
finances publiques et de la politique budgétaire
Quoi qu’il en soit, le défaut souverain pose un certain menée : la dette publique est donc un partage de
nombre de problèmes, d’abord en ce qui a trait à sa l’impôt dans le temps entre les générations et peut se
définition et à son régime juridique (I), ensuite au représenter comme la dette de chaque individu vis-
niveau des solutions que l’on peut lui apporter (II). à-vis des services fournis par la collectivité à laquelle
il appartient.

I- Définition et régime Cela étant, le défaut souverain peut résulter de


plusieurs risques mal gérés : risque de crise de
juridique liquidité. Cette contrainte de liquidité peut apparaître
quand un État est solvable, mais reste dans
Dans son acception la plus simple, le défaut est une l’impossibilité, à un instant donné, de faire face à ses
promesse non tenue, ou une rupture contractuelle (a engagements financiers et de payer les charges de sa
breach of contract). Toutefois, afin d’établir une dette en l’absence de nouveaux crédits) ou risque de
définition juridique formelle de la défaillance répudiation de la dette publique (cas dans lequel
souveraine, il est utile de commencer par celles qui l’État endetté fait le choix délibéré de ne pas honorer
sont énumérées sous le titre « Events of Default » ses engagements, bien qu’il en ait financièrement la
(EoD) dans les contrats de dette de droit anglais et possibilité aussi bien à court qu’à long terme).
new-yorkais et leurs analogues dans les accords de
crédit officiels bilatéraux et multilatéraux. Ces Les crises actuelles de défaut souverain sont des
clauses contractuelles EoD conçues pour être crises structurelles du système financier, qui
observables couvrent un large éventail de facteurs découlent de l’accroissement continu de la dette
susceptibles d’affecter le remboursement. Précisant publique en raison de choix politiques peu réfléchis
les conséquences d’une violation, elles sont et qui peuvent conduire à l’accumulation de déficits
généralement considérées comme juridiquement budgétaires. Il ne s’agit pas uniquement de crise de
contraignantes pour les débiteurs et les créanciers 7. liquidité grave, mais de ce qui pourrait se
transformer en crise d’insolvabilité et être suivi
Pour la documentation contractuelle des marchés de d’une défaillance de paiement et d’une faillite de
la dette souveraine de Londres et de New York, le l’État 9.
défaut souverain équivaudrait au « manquement au
paiement du principal, des intérêts ou d’autres En ce qui a trait au régime juridique, à ce jour, il
montants (tels que les majorations d’impôts) ». Le existe une économie internationale de l’endettement
moment précis du défaut de paiement est important à laquelle semblent ne répondre aucun régime
et peut être difficile à déterminer. Les contrats juridique particulier, aucun corpus établi en matière
stipulent généralement que le paiement est effectué de gestion des dettes des États. Les supports des
lorsque le débiteur a transféré les fonds à l’agent dettes souveraines, majoritairement des contrats de
droit privé, sont internationalisés en raison de leur

5 M. Guillard et H. Kemph, L’insoutenable dynamique de la Quelles leçons tirer du droit des faillites privées ?, Mémoire de
dette. Une analyse macroéconomique du défaut souverain, Master 2, Business Tax and Financial market law, Université
Revue d’économie politique, nov.-déc. 2012, n° 6, p. 91. Paris Saclay, p. 8.

6 J.-F. Boudet, Essai sur le défaut souverain, in Revue 8 Idem.


internationale de droit économique, 2015/3, T. XXIX, p. 392.
9 Il en est ainsi de la crise financière libanaise.
7 L. Belair, Marchés financiers et restructurations de dettes
souveraines au regard de l’analyse économique du droit :

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circulation entre les opérateurs des marchés particuliers en cessation de paiement, dont les actifs
financiers 10. Toutefois, les questions de droit peuvent suite à leur faillite, faire l’objet de saisie, de
international privé sont désormais très visibles au vente forcée et de liquidation.
sein des extraordinaires événements contemporains
affectant la dette souveraine, où elles représentent un Aucun régime juridique semblable au système de
enjeu politique, économique et financier sans droit privé des procédures collectives des sociétés
précédent. Celui-ci est à corréler à l’absence, commerciales n’est prévu pour organiser le
défendue ou dénoncée, de tout régime international remboursement du passif de l’État et la liquidation
public d’insolvabilité des États 11. de ses actifs. Le principe international veut que l’on
ne puisse forcer un État à rembourser sa dette,
Le défaut souverain est plus régi aujourd’hui par des comme cela s’est produit au début du siècle dernier
mécanismes d’ingénierie contractuelle que sous- et aux siècles précédents dans certains pays
tendent les refontes conventionnelles, les d’Amérique centrale (diplomatie de la canonnière).
négociations et les restructurations, dont la
dimension financière tend à occulter parfois l’origine Néanmoins, un défaut de paiement sur la dette
publique de la dette, que par des règles de droit externe n’est pas sans danger sur la réputation du
international. En l’absence d’instruments du droit pays et la confiance nécessaire pour obtenir des
international public spécifiques au traitement du financements extérieurs. S’abstenir de payer ses
défaut souverain, ce domaine devient du ressort du dettes revient à fermer la porte à de nouveaux
droit privé. Une tendance à la spéculation s’instaure emprunts et financements sur les marchés mondiaux.
alors12, prévisiblement, en l’absence de régulation Sans oublier la possibilité de saisie des biens et
externe des marchés internationaux de la dette avoirs de l’État en faillite et de ses institutions et
souveraine, ce qui n’est pas sans engendrer un services publics à l’étranger (par le biais d’un régime
contentieux international particulièrement dense13. dérogatoire), comme ce fut le cas de l’Argentine dont
des biens ont été saisis par des fonds vautours.

II- Les solutions possibles En tout état de cause, en droit international, le


principe fondamental régissant les rapports de l’État-
emprunteur et ses créanciers prévalant est que les
Dans le contexte de l’endettement public, il convient obligations doivent être respectées et exécutées
de distinguer la dette interne de la dette externe, les (pacta sunt servanda) ; toute dérogation à ce
procédures et solutions généralement retenues pour principe n’est qu’une exception à laquelle il ne faut
les dettes externes, qu’elles soient bilatérales ou recourir qu’avec une extrême prudence. De ce fait, il
multilatérales, celles-ci ne sont pas les mêmes que est fortement recommandé d’entrer dans des
les solutions retenues pour faire face à la dette négociations avec les créanciers afin de parvenir à un
interne (libellée en monnaie nationale ou détenue par accord avec eux, en partant du principe que les pertes
des institutions locales). à court terme pour les deux parties seront
compensées par des gains mutuels à moyen et long
Aussi, un pays en cessation de paiement peut-il, il terme.
faut le reconnaître, s’abstenir de payer de manière
définitive et se soustraire ainsi à ses engagements Par ailleurs, dans la situation où un État se déclare en
financiers, étant donné qu’il jouit d’une souveraineté défaut de paiement sur ses dettes externes, il cherche
absolue (et d’immunités de juridiction et/ou généralement de l’aide de l’étranger pour appliquer
d’exécution), comme nous l’avons mentionné, et à l’une des options possibles, et ce en fonction de
l’inverse des sociétés commerciales ou des l’ampleur de la crise et de la gravité des risques

10 C.-J. Rault, Le cadre juridique de la gestion des dettes ceux-ci, certains (les vulture funds) ont pour activité de racheter
souveraines, Droit, Université Panthéon-Sorbonne, Paris I, les titres souverains, en mettant à contribution les systèmes
2015, p 14. juridiques et judiciaires du monde. Souvent incorporées dans
des paradis fiscaux, ces entités, entretenant très souvent des
11 H.-M. Watt, Dette souveraine et main visible du marché : de liens de famille financiers et juridiques, se sont diversement
nouveaux enjeux du droit international privé des contrats, in spécialisées dans différentes aires géographiques (8). Cf. H-M
Rev. crit. DIP, 104 (2) avr.-juin 2015, p. 331. Watt, Dette souveraine… , op. cit.

12 C’est ainsi que les années 1990 ont vu émerger, 13 V. D. Bureau et H. Muir Watt, Droit international privé, PUF,
essentiellement après la restructuration de Barings Bank, des 3e éd. 2014, § 100.
acteurs nouveaux, spécialisés dans la poursuite contentieuse,
dont la stratégie est de racheter des titres à bas prix dans le but
d’extraire un profit spéculatif (les distressed debt funds). Parmi

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encourus. De manière très résumée, et en grossissant selon les règles d’unanimité et d’égalité de
le trait, trois solutions sont envisageables : traitement (« pari passu »).

Les négociations avec les banques créancières


1- L’aide financière par le
peuvent être collectives par le biais du Club de
refinancement ou l’injection de Londres, avec l’application de la règle de défaillance
capitaux frais supplémentaires croisée et de répartition relative des pertes.

La solution qui consiste en l’aide financière par le Concernant le reste des créanciers qui détiennent des
refinancement ou par l’injection dans l’économie de obligations souveraines, en l’absence d’un régime
capitaux frais pour rembourser les maturités échues juridique international approprié et d’un tribunal
a été adoptée en partie avec la Grèce, par le biais de international pour statuer sur cette question, le
la recapitalisation des banques (renflouement) tout problème de la dette est réglé au cas par cas selon
en prévoyant une « décote » supportée par les divers règlements et mécanismes informels.
détenteurs d’eurobonds dont la valeur a été en Notamment le mécanisme de restructuration des
moyenne, réduite de moitié. dettes souveraines (MRDS) en faisant jouer les
clauses d’action collective (CAC) qui sont souvent
En pratique, l’aide internationale est liée à introduites dans les documents d’émission des
l’application des conditions posées par les eurobonds. Ceux-ci permettent la modification, à
intervenants internationaux et qui comprennent la une majorité qualifiée et donc sans besoin de
mise en œuvre d’un ensemble de mesures l’unanimité (paralysante) des porteurs des
préalables. Le simple fait d’entamer un dialogue et obligations, des termes de cette émission (inclus la
de demander l’aide de créanciers de banques et de réduction du principal et des intérêts et le
pays étrangers suppose d’avoir accepté au préalable rééchelonnement des paiements).
de négocier avec le Fonds Monétaire International
(FMI). Et à ce titre d’accepter la mise en place d’un
programme de stabilisation macroéconomique et 2- Le rééchelonnement de la dette
l’adoption de mesures préliminaires, comme la
désignation d’une société internationale spécialisée Le rééchelonnement de la dette vise à reporter les
chargée d’analyser le budget et la dette publique et dates d’échéance à des dates éloignées et sous de
de déterminer avec précision les pertes devant meilleures conditions. C’est toujours le FMI qui se
figurer dans le rapport à présenter aux créanciers, positionne dans ce cadre comme le régulateur
avec des propositions pratiques et des simulations international ad hoc du rééchelonnement par
des résultats attendus en termes de finances excellence. En tant qu’institution au cœur du
publiques, ainsi que de délais de remboursement. système monétaire et financier international, le
Fonds Monétaire International est impliqué dans les
Cette méthode s’accompagne d’autres mesures liées renégociations informelles, non seulement en tant
à l’économie et à la monnaie, qui peuvent que créancier, mais également en tant qu’institution
comprendre l’imposition de restrictions sur les de surveillance.
transferts (« Capital control », contrôle des
capitaux) à l’extérieur du pays et/ou des transferts En effet, pendant de nombreuses années, les banques
venant de l’extérieur (pour empêcher l’entrée de commerciales exigeaient effectivement que l’État
capitaux autres que des capitaux d’investissement débiteur s’arrange avec le Fonds avant tout
qui deviennent « résidents », afin d’empêcher des décaissement ou rééchelonnement. En outre,
flux spéculatifs et déstabilisants). conjointement à sa participation au Club de Londres,
ce dernier est actif au sein du Club de Paris pour les
Après cette étape, les négociations débutent entre renégociations avec les créanciers publics. Le FMI a
l’État et ses créanciers. Le mécanisme de profondément influencé les restructurations.
négociation varie en fonction de l’identité des Notamment en établissant les prêts en situation
créanciers. S’il s’agit d’autorités ou d’institutions d’arriéré (« lending into arrears »), en développant
publiques, une négociation collective peut se faire la logique de partage du fardeau de la dette (« burden
par le biais du Club de Paris ; ce qui impose de sharing ») tout en défendant son statut de créancier
signer un programme avec le FMI, et de travailler privilégié 14.

14 C.-J. Rault, Le cadre juridique de la gestion des dettes


souveraines, Droit, Université Panthéon-Sorbonne, Paris I,
2015, p. 177.

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contractuel est soumis au droit anglais et non au droit
Par ailleurs et pour parvenir à des accords de local. Pour lier les créanciers publics et privés, les
rééchelonnement avec les créanciers, l’État nouveaux titres sont organisés dans un accord de co-
emprunteur doit s’engager à respecter un programme financement (« co-financing agreement »). Afin de
de réformes économiques structurelles que le FMI lutter contre les stratégies des créanciers
aide en général à mettre en place, et dont il supervise récalcitrants, des clauses d’action collective ont été
l’exécution sur la base du Consensus de Washington. introduites. L’approche actuelle fondée sur une
Ce Consensus impose ce qu’on appelle souvent les vision de marché de restructuration de la dette est
« dix commandements » (établis, en 1989, par John devenue moins efficace pour surmonter le problème
Williamson) qui sont une série de mesures généralisé des actions collectives. Par conséquent,
impliquant une politique d’austérité budgétaire, la l’intégration de clauses plus « robustes » dans les
réduction des dépenses publiques, l’établissement de obligations de dette souveraine est nécessaire 17.
nouvelles politiques et réformes fiscales, la
libéralisation du taux de change, l’élargissement de En guise de conclusion, force est de constater que les
la base des impositions, la libéralisation du crises de l’endettement souverain que peuvent
commerce et la protection de la concurrence, la rencontrer certains États pour de multiples raisons
privatisation des entreprises et des services publics, sont généralement des crises systémiques qui
etc. peuvent rapidement dégénérer d’une crise de
liquidité en une crise de solvabilité. Dans une telle
situation, il convient d’agir diligemment pour mettre
3- La restructuration de la dette en place un dispositif complet et homogène de
réformes. Les gouvernements se doivent d’anticiper
Celle-ci intervient par la réduction ou le prélèvement la dégradation de la situation des finances publiques,
(amputation) d’une partie du principal de la dette tout en développant une vision économique et
et/ou des intérêts dus, ou même comme en Argentine financière intégrée, et d’élaborer des mécanismes
et en Équateur en échangeant la dette échue par de pratiques assortis de délais de mise en œuvre claire,
nouvelles obligations liquides différées à valeur ou basés sur l’étude et l’analyse de l’impact
rendement réduits. économique de toutes les mesures proposées, sans
exclure pour autant, en fonction des besoins, la
La solution de restructuration a été utilisée dans la faculté de recourir, à l’expertise technique de
crise de la dette grecque. La Grèce, habituellement certains organismes financiers internationaux
classée dans la catégorie des pays développés, s’est comme le Fonds Monétaire International.
vue appliquer la politique traditionnelle dite de
conditionnalité 15. Le Fonds Monétaire International Aussi, le traitement du défaut souverain ne doit pas
a estimé qu’il s’agissait d’une crise de s’inspirer des modes de traitement du défaut privé.
surendettement due à des politiques internes. Son La définition de l’insolvabilité d’un État est
assistance financière reposait donc sur la mise en beaucoup plus complexe, c’est une situation que
œuvre de programmes de restructuration associant déterminent des paramètres politiques, socio-
réduction des dépenses publiques et augmentation de économiques et juridiques liés à la gestion des
la fiscalité 16. Mais cette intervention, motivée par affaires publiques et des équilibres macro-
des problématiques autant politiques économiques. De plus, comment déterminer le
qu’économiques, visait à rétablir la crédibilité du patrimoine de l’État en défaut ? S’agit-il du
sauvetage grec pour les marchés financiers. Cette territoire ? Des biens et actifs publics ? Comment les
opération s’est traduite par un financement du déficit valoriser ? Les organismes prêteurs peuvent-ils saisir
grec, et non par un rééquilibrage de la balance des le patrimoine de l’État en défaut ?
paiements en vertu des statuts du FMI.
Rien n’est moins sûr. Sinon comment évaluer la
La restructuration de la dette grecque a bénéficié de valeur comptable d’un État ? En effet, le patrimoine
l’introduction de mécanismes juridiques destinés à de l’État ne contient pas que des biens publics
rééquilibrer la situation. Contrairement aux anciens tangibles, comme les ports, les aéroports, les
titres, les nouveaux contiennent toutes les clauses littoraux, les étangs, les rivières, les forêts, les mines,
standards de protection des créanciers et l’ensemble et les réserves en devises. L’État dispose également

15 D. CARREAU, op. cit., La surveillance internationale des 16 Y. Varoufakis, Le Minotaure planétaire : l’ogre américain, la
politiques budgétaires, in Quelle souveraineté budgétaire pour désunion européenne et le chaos mondial, Paris, Éditions du
les États ? ed. by Sorel and Cemain, Paris, Pedone, 2013, Cercle, 2015, p. 384.
p. 81-86.
17 C.-J. Rault. op. cit. p. 184.

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de prérogatives publiques de souveraineté lui développer des politiques publiques appropriées en
permettant de frapper monnaie, d’octroyer des vue de l’augmentation des richesses nationales.
concessions publiques dans tous les domaines et de

Bibliographie
1. M. Benhaim, « Réalité et limites d’un droit international de la faillite souveraine », CEJI-IHEI, 2016-2017.

2. M. Guillard et H. Kemph, « L’insoutenable dynamique de la dette. Une analyse macroéconomique du défaut souverain », Revue
d’économie politique, nov.-déc. 2012, n° 6, p. 91.

3. J.-F. Boudet, « Essai sur le défaut souverain », in Revue internationale de droit économique, 2015/3, T. XXIX.

4. L. Belair, « Marchés financiers et restructurations de dettes souveraines au regard de l’analyse économique du droit : Quelles
leçons tirer du droit des faillites privées ? » Mémoire de Master 2, Business Tax and Financial market law, Université Paris
Saclay.

5. C.-J. Rault, « Le cadre juridique de la gestion des dettes souveraines », Droit, Université Panthéon-Sorbonne, Paris I, 2015.

6. H.-M. Watt, « Dette souveraine et main visible du marché : de nouveaux enjeux du droit international privé des contrats », in
Rev. crit. DIP, 104 (2) avr.-juin 2015.

7. V. D. Bureau et H. Muir Watt, « Droit international privé », PUF, 3e éd. 2014.

8. D. CARREAU, « La surveillance internationale des politiques budgétaires », in « Quelle souveraineté budgétaire pour les
États ? » ed. by Sorel and Cemain, Paris, Pedone, 2013, p. 81-86.

9. Y. Varoufakis, « Le Minotaure planétaire : l’ogre américain, la désunion européenne et le chaos mondial », Paris, Éditions du
Cercle, 2015.

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