Presses

universitaires
d’Aix-
Marseille
L’intégration juridique dans l’Union économique et
monétaire ouest africaine (UEMOA) et dans
l’organisation pour l’harmonisation du droit des
affaires en Afriques (OHADA) | Amadou Yaya Sarr

Chapitre II.
L’expression de
cette dualité dans le
cadre des droits
 communautaires
dérivés
p. 95-204

Texte intégral
1 L’expression « droit dérivé » recouvre l’ensemble des
actes adoptés par les institutions en vue de réaliser les
objectifs des traités. L’adjectif dérivé est utilisé pour
indiquer la forme de ces actes, et leur subordination aux
traités. Les traités uemoa et ohada ont crée les institutions
auxquelles ils ont assigné des objectifs et les ont dotées
de pouvoirs en vue de la réalisation des ces objectifs. La
mise en œuvre de ceux-ci intervient à travers le droit
dérivé, c’est-à-dire au moyen d’actes qui sont pris par
les institutions sur la base des dispositions des traités.
L’analyse du droit communautaire dérivé permettra
d’étudier les manifestations de cette dualité dans le
cadre du droit communautaire dérivé de l’uemoa
(section 1) et de celui de l’ohada (section II).

SECTION 1. LE DROIT COMMUNAUTAIRE

DÉRIVÉ DE L’UEMOA
2 « Le droit dérivé est constitué par l’ensemble des actes
pris par les organes de l’UEMOA dans la mise en œuvre
du traité conformément aux dispositions du droit
primaire244 ». Ce sont des actes unilatéraux pris par les
organes communautaires. L’architecture juridique et
institutionnelle de l’UEMOA repose sur le pilier de
l’UMOA, qu’elle complète : l’ordre juridique de l’UMOA
est considéré comme un acquis de l’UEMOA. L’article 42
du Traité UEMOA énumère les actes constitutifs du droit
dérivé et les articles 43 et suivants déterminent leur
régime juridique. Ainsi pour mieux rendre compte de ce
droit dérivé, nous traiterons du droit dérivé unilatéral (§
 1) et les autres sources conventionnelles et
jurisprudentielles (§ 2).

§ 1. Le droit dérivé unilatéral

3 A l’instar des communautés européennes qui ont défini
et énuméré ces actes juridiques245, l’uemoa les a
également consacrés. Il en va de même pour certaines
communautés africaines246. L’examen de ces actes nous
a permis de constater qu’il existe un régime juridique
commun à tous ces actes et que chacun de ces actes
présente également des spécificités.
4 Ainsi nous traiterons d’abord de la communauté (A)
puis des spécificités de leur régime juridique (B).

A. La communauté de régime juridique des actes obligatoires

5 Il s’agit d’un régime commun aux actes additionnels,
aux règlements, aux directives, qui fonde leur validité.
En ce qui concerne la compétence d’édiction du droit
dérivé quatre principes doivent être respectés.
6 Le principe de la compétence d’attribution247, qui
signifie que les organes doivent agir dans la limite des
compétences attribuées par le traité. Il domine
l’ensemble du système institutionnel et normatif de
l’Union.
7 Ainsi la compétence nécessaire pour étudier les actes
doit être prévue par les traités de façon expresse, ce qui
permettra de classer la base juridique de chaque acte.
Le choix de la base juridique n’est pas toujours évident,
comme l’a souligné le professeur Jacqué, car la base
juridique commande le type de procédure décisionnelle
à mettre en œuvre, son choix « commande l’équilibre
entre les institutions dans l’exercice des compétences
concernées » et qu’une institution peut être tentée de
retenir la base juridique qui lui donne le plus de poids
dans le processus décisionnel. Dans le
« jargon »communautaire, le terme de base juridique
désigne la disposition du traité sur laquelle se fonde la
compétence de la communauté pour adopter une
 certaine mesure. En effet, l’Union ne dispose que des
compétences d’attribution, elle ne saurait agir que si le
traité contient un titre de compétence.
8 La disposition relative à la compétence contient une
règle de procédure. Le choix de la base juridique
détermine donc la procédure à suivre pour adopter
l’acte. Dans ces conditions, on ne saurait s’étonner des
enjeux institutionnels qui mettent en jeux le choix d’une
base juridique, même s’il est exclu que celle-ci soit
déterminée en fonction de considération institutionnelle.
La réponse à donner à la question de la base juridique
n’est pas toujours évidente, car au niveau des
communautés européennes un même texte peut, selon
l’angle sous lequel il est abordé, relever d’articles
différents du traité. Ainsi la Cour de justice considère
donc que « le choix de la base juridique ne peut pas
dépendre seulement de la conviction d’une institution
quant au but poursuivi, mais se fonder sur les éléments
objectifs susceptibles de contrôle juridictionnel »248.
Dans le cadre de l’uemoa, une attention particulière doit
être portée sur le choix de la base juridique. Car la Cour
de justice de l’Union européenne a précisé que « la
législation communautaire doit être claire et son
application prévisible pour tous ceux qui sont
concernés »et que « cet impératif de sécurité juridique
requiert que tout acte visant à créer les effets juridiques
emprunte sa force obligatoire à une disposition du droit
communautaire qui doit être expressément indiquée
comme base légale »249.
9 Le principe de compétence doit également être complété
par celui de la « légalité communautaire ». Ce principe
signifie que la soumission au droit des actes des organes
est sanctionnée par l’organisation d’un contrôle
juridictionnel de légalité.250 Les organes doivent non
seulement respecter les dispositions du traité de base,
mais également l’ensemble des actes pris pour son
application. Le droit dérivé doit respecter le bloc de la
 légalité communautaire, traité de base et engagements
internationaux pris sur la base du traité constitutif.
10 Quant au principe de la non intervention des
instruments normatifs, il pose la problématique selon
laquelle, lorsque le traité ne précise pas la catégorie
d’acte pris par les organes ; si cet organe peut choisir
librement l’instrument qui lui semble le plus opérant ?
11 Le principe de la hiérarchisation du droit dérivé signifie
que le processus de l’édiction du droit communautaire
dérivé est susceptible d’un aménagement en deux
phases hiérarchisées, conduisant à la distinction entre
les mesures qui trouvent directement leur base dans le
traité et celles qui sont destinées à assurer l’exécution
des peines. Ainsi, de même que les systèmes normatifs
nationaux distinguent habituellement entre les lois et
les décrets d’application, le système communautaire
oppose les règlements de base, c’est-à-dire ceux qui sont
arrêtés directement en application des traités, aux
règlements d’exécution. Quant à la forme des actes, il est
nécessaire qu’il porte des visas de l’organe
institutionnel qui les a émis. Sur le plan formel, les actes
doivent répondre à deux exigences essentielles :
indication de la base juridique et les étapes de la
procédure suivie.
12 Les visas de l’acte doivent, tout d’abord, mentionner la
base juridique c’est-à-dire là où les dispositions du
traité sur lesquelles l’acte se fonde. Cette obligation de
visa de la base juridique résulte du fait que l’Union ne
dispose que de compétences d’attribution. Il est donc
indispensable d’indiquer la disposition du traité sur
laquelle se fonde la compétence communautaire. La
mention de la base juridique permet également de
vérifier si la procédure suivie par l’adoption de l’acte est
bien la procédure correcte. Enfin, ce visa permet
également de déterminer si la nature de l’acte
correspond bien à celle prévue par le traité, lequel ne
laisse pas, dans certains cas, les institutions choisir
librement le type d’acte qui convient. L’indication de la
 base juridique est donc essentielle pour permettre le
contrôle de la légalité communautaire, ainsi le simple
renvoi au traité sans plus de précisions n’est pas
suffisant. Un acte juridique de droit dérivé doit,
également, pour être valable, être motivé, c’est ainsi que
le traité uemoa, a expressément prévu les motivations de
certains actes de droit dérivé251. Il s’agit des règlements,
des directives et des décisions du Conseil et de la
Commission. Il faut noter l’absence de motivation pour
les actes additionnels, les recommandations et avis.
13 La motivation est donc un élément de validité de tout
acte communautaire. Son objet est de faire apparaître
de façon claire et non équivoque le raisonnement de
l’institution auteur de l’acte252. Cette motivation poursuit
une double finalité. Elle remplit tout d’abord une
fonction de transparence au profit des particuliers qui
pourront ainsi vérifier si l’acte est ou non fondé. Il
permet également aux juridictions d’exercer leur
contrôle juridictionnel. L’obligation de motiver a donné
lieu à un important contentieux au niveau des
communautés européennes.
14 Dans ces pays, une importante jurisprudence a été
développée. L’exigence de motivation est
particulièrement importante dans le cadre du contrôle
du respect des principes de subsidiarité ou de
proportionnalité, puisqu’elle permet de reconstituer le
raisonnement effectué par l’auteur de l’acte pour
l’adoption de celui-ci. La portée de l’obligation de
motiver dépend de la nature de l’acte et du contexte
juridique dans lequel il intervient. L’exigence de
motivation est atténuée lorsque l’acte intervient dans un
contexte juridique connu, à moins qu’il n’introduise
dans ce contexte un élément nouveau. De même,
lorsqu’un particulier a participé à la procédure qui
conduit à l’adoption de l’acte, il n’est pas nécessaire que
la motivation comporte une prise de position sur tous
les éléments évoqués au cours de cette procédure, mais
il suffit qu’elle expose les faits et considérations
 juridiques revêtant une importance essentielle dans
l’économie de la décision253. Par contre, la motivation
doit être particulièrement développée dans le cas où
l’acte comporte une dérogation à la réglementation en
vigueur ou qu’elle entraîne des conséquences graves
pour son destinataire. Il en va de même lorsqu’une
institution dispose d’un large pouvoir d’appréciation. La
motivation devra permettre au juge d’exercer un
contrôle sur les éléments de faits et de droit qui ont
servi de base à l’exercice de ce pouvoir d’appréciation254.
Si la motivation d’un acte peut être développée et
précisée devant le juge à l’occasion d’un recours, ces
explications ne sauraient se substituer à une absence de
motivation255. Ces développements tirés de la
jurisprudence et de la doctrine de l’intégration
européenne inspireront certainement les juges de la
Cour de justice de l’uemoa, dans le contentieux relatif à la
motivation.
15 Ce contentieux est très nombreux, ce qui explique
l’importance de la motivation dans le processus de prise
de décision. Un acte motivé pour être valable doit être
publié, aux termes de l’article 45 du traité de l’uemoa,
« les Actes additionnels, les règlements, les directives et
les décisions sont publiés au journal officiel de l’Union.
Ils entrent en vigueur après leur publication à la date
qu’ils fixent. Les décisions sont notifiées à leurs
destinataires et prennent effet à compter de leur date de
ratification ». La date à prendre en considération est
celle de la parution effective au bulletin256 dont un
retard dans la publication n’altère nullement la validité
des actes.257 La publication de l’acte est une condition
indispensable pour que celle-ci puisse produire des
effets. Dans ces conditions, l’absence de publicité
n’entraîne pas la nullité de l’acte, mais l’empêche de
déployer ses effets ; elle est prévue pour les actes
additionnels, les règlements, les directives et décisions
du Conseil des Ministres. Comme les normes instituées
dans le droit interne des États, le droit communautaire
 doit être publié afin de permettre au citoyen d’en
prendre connaissance. La publication s’effectue dans le
Journal officiel de l’Union.
16 Quant à l’entrée en vigueur, le principe est celui de
l’entrée en vigueur immédiate. Cependant, les actes
soumis à publication peuvent fixer la date à laquelle ils
produiront les effets qu’ils fixent. Le législateur dispose
ainsi d’une marge d’appréciation et peut retarder la
date à laquelle l’acte prend effet afin de préserver la
confiance légitime des opérateurs économiques. Il leur
laissera un délai suffisant pour s’adapter à la situation
nouvelle et éviter ainsi les incidences dommageables de
l’acte sur les opérations en cours. C’est pour cette raison
notamment que certains actes distinguent entre la date
d’entrée en vigueur et la date d’application à partir de
laquelle ils produiront tous leurs effets.
17 En application du principe de l’effet immédiat, toutes les
situations existantes sont régies par l’acte dès leur
entrée en vigueur et les particuliers n’ont aucun droit
acquis au maintien d’une législation existante.
Cependant, ce principe doit se concilier avec celui de la
confiance légitime et s’il apparaît qu’il n’était pas
possible pour un opérateur économique faisant preuve
d’une vigilance normale de prévoir l’intervention d’une
nouvelle législation modifiant la situation existante, il
conviendra de prévoir une période d’adoption
transitoire ou entrée en vigueur différée. La confiance
légitime ne joue pas si les opérateurs ont été informés
de l’éventualité d’une réglementation ou s’ils pouvaient
prévoir cette modification compte tenu de la nature de
la réglementation. S’agissant des décisions, l’alinéa 2 de
l’article 45 prévoit leur notification aux destinataires et
qu’elles prennent effet à compter de cette date.
18 En ce qui concerne la rétroactivité, on peut noter le
silence du traité uemoa sur la question, mais malgré ce
silence cette question ne peut être occultée. La question
de la rétroactivité se pose tout d’abord de manière
classique à propos de la possibilité d’une entrée en
 vigueur rétroactive d’un acte. En principe la
rétroactivité des actes communautaires n’est pas
possible en raison des exigences de la sécurité juridique.
Néanmoins cette règle connaît des exceptions dès lors
que le but à atteindre l’exige et la confiance légitime des
intéressés est respectée. Ce principe a été dégagé dans
un arrêt dans la jurisprudence européenne258. Qu’en
serait-il si ce cas se posait dans le cadre de l’uemoa ?.
19 En droit communautaire européen plusieurs situations
peuvent rendre l’acte rétroactif ; celles ci constituent des
exceptions. Ce sont les cas dans lesquels, il est possible
de démontrer que l’application rétroactive des règles de
fond était recherchée.
20 En cas d’annulation d’une directive et l’adoption rapide
d’une nouvelle directive pour remplacer celle qui a été
annulée par le juge, dans ce cas, il est possible
d’attribuer un effet rétroactif à la nouvelle directive
pour éviter un vide juridique et offrir une base légale
aux mesures nationales de transposition à condition
cependant que la directive ne porte pas sur la matière
pénale259.
21 S’agissant de la modification ou du retrait des actes, le
droit communautaire de l’uemoa, n’a pas prévu la
question, mais il faut noter que le droit communautaire
n’a pas reconnu un droit au maintien d’une législation
existante. Les institutions de l’Union légifèrent en
principe librement à condition toutefois de ne pas
modifier le droit positif de manière totalement
imprévisible. Une telle modification violerait le principe
de sécurité juridique260. Comme il n’y a pas droit au
maintien de la réglementation existante, l’autorité
communautaire peut toujours procéder au retrait d’un
acte légal, à condition que ce retrait intervienne dans un
délai raisonnable261. Selon l’article 46, du traité uemoa,
s’agissant des décisions du Conseil et de la Commission
qui comportent, à la charge des personnes autres que
l’État une obligation pécuniaire formelle, un titre
exécutoire, un régime spécial est prévu pour cette
 situation. Il faut également noter que cette communauté
de régime juridique dont il a été question, n’affecte pas
les recommandations et les avis.
22 Après avoir traité de la communauté de régime, voyons
à présent la spécificité de régime de chaque acte
juridique.

B. La spécificité de régime des actes obligatoires

23 Il s’agit des actes additionnels, des règlements, des
directives, des décisions, des recommandations et des
avis et ceux du droit substantiel de l’uemoa.
1. Les Actes additionnels
24 Les actes additionnels sont prévus par l’article 19 du
traité. Leur première spécificité est qu’ils sont au
sommet de la hiérarchie du bloc de la légalité de l’ordre
juridique communautaire de droit dérivé dans le cadre
du traité de l’uemoa. Ils tirent cette importance du fait
qu’ils ont le pouvoir juridique de compléter le traité
constitutif dont ils font partie intégrante sans pouvoir le
modifier. Les Actes additionnels sont annexés au traité,
contrairement aux autres actes, et leur respect s’impose
aux organes de l’Union, ainsi qu’aux autorités des États
membres. Il revient ainsi à la Conférence des Chefs
d’État et en fonction de l’opportunité de prendre des
Actes additionnels et, ce conformément aux dispositions
de l’article 19. Il importe de souligner que les Actes
additionnels peuvent être prévus par le traité de base
chaque fois qu’une étape importante devra être franchie
dans la voie de l’intégration.262 Par exemple, un acte est
nécessaire pour la modification du nombre des
membres de la Commission, ce qui correspond à une
étape importante dans la vie de l’intégration dans
l’Union.263
25 De même, un Acte additionnel pourrait être pris pour la
création d’organes consultatifs nouveaux pour la
gestion financière de la période transitoire ou la prise
des principes directeurs pour le choix permettant
l’harmonisation légitime. Il faut préciser que dans la
 pratique une confusion risque de s’installer entre les
Actes additionnels et les protocoles. Il y a une différence
entre ces deux actes. Une autre spécificité des Actes
additionnels est que l’obligation de motivation est
prévue et exigée par l’article 44 du traité uemoa pour les
règlements, les directives, les décisions du conseil alors
qu’elle ne l’est pas pour les protocoles. On peut
s’interroger sur ce silence. Il est quand permis
d’affirmer même si d’une manière expresse cette
obligation n’est pas précisée, de façon tacite cela doit
l’être, car la motivation étant une condition de validité
d’un acte, nous pensons que les Actes additionnels
doivent être motivés. De toutes les façons la
jurisprudence future de la Cour de justice de l’uemoa
nous édifiera sur la question.
26 L’article 43 a prévu le régime spécifique de certains
actes de droit dérivé. Les Actes additionnels n’ont pas
été prévus dans cette énumération, mais nous pensons
que certains caractères tels que la portée générale d’un
règlement sont aussi valables pour les Actes
additionnels. Pour la mise en œuvre des actions
communautaires plusieurs Actes additionnels ont été
pris par la Conférence des Chefs d’État et de
Gouvernement264.
27 Après l’examen du régime des Actes additionnels,
voyons à présent celui du règlement.
2. Le régime spécifique du règlement
28 « Le règlement est un acte de portée générale et
obligatoire dans tous ces éléments. Il vise des catégories
de personnes définies de manière générale et abstraite.
Il est en outre directement applicable, ce qui signifie que
chaque particulier peut s’en prévaloir directement, sans
qu’il faille de réception, de transformation ou même de
mesure d’exécution interne ».265 Selon Guy Isaac « il est
de loin la principale source du droit dérivé, c’est à
travers lui que s’exprime par excellence, le pouvoir
législatif des communautés » L’uemoa a consacré cet acte
dans l’article 43. Ces actes sont édictés, soit par le
 Conseil, soit par la Commission quand il s’agit de
l’application des actes du Conseil.
29 La particularité des règlements se trouve dans leur
diversité. Il existe plusieurs sortes de règlements qui se
distinguent d’une part suivant leur auteur, d’autre part
suivant leur contenu. Dans ce dernier cas, les règlements
se répartissent en règlement de base et en règlement
d’exécution. La caractéristique fondamentale du
règlement est son caractère de portée générale ce qui
fait qu’il s’applique de manière abstraite à toutes les
personnes qui entrent dans son champ d’application. Il
vise donc des destinataires appartenant à des catégories
« envisagées abstraitement ou dans leur ensemble ».266
Comme la loi, il contient des prescriptions générales
impersonnelles, c’est-à-dire statue abstraitement, c’est
la condition de la fonction normative qu’il est appelé à
jouer dans le système du traité.
30 Dans la systématisation de la notion de portée générale,
la Cour de justice des communautés européennes (cjce) a
développé une abondante jurisprudence en la matière et
qui constituera une source d’inspiration à la Cour de
justice de l’uemoa. Ainsi selon la Cour de justice des
communautés européennes, un acte est de portée
générale lorsqu’il « établit des principes normatifs, pose
de façon abstraite, des conditions de son application et
formule les conséquences juridiques qui en
découlent »267, en d’autres termes, « un acte quasi
législatif » ayant un effet erga omnes268.
31 Ne fait pas perdre à un acte son caractère réglementaire
le fait qu’il puisse avoir des effets concrets différents
pour divers sujets auxquels il s’applique dès lors que
cette situation est objectivement déterminée,269 car, « il
est de la nature d’une disposition générale que son
application uniforme peut atteindre les intéressés de
façon variable selon les particularités de leur situation
ou de leur activité »270. Le caractère général d’un acte
n’est pas davantage affecté par la possibilité de
déterminer le nombre ou même l’identité des sujets de
 droit auxquels il s’applique à un moment donné271. Les
dispositions qui abrogent, modifient ou limitent dans le
temps un acte de portée générale, participent du
caractère général de celui-ci272. L’exigence du caractère
général du règlement est fondamentale dans le cadre du
contentieux de la légalité. En effet, les recours en
annulation formé par les particuliers à l’encontre d’un
règlement seront irrecevables à moins qu’il puisse être
établi que le règlement est en fait une décision qui
concerne actuellement et directement le requérant.
Compte tenu de sa portée générale, le règlement
communautaire présente une similitude avec des lois
nationales, qui ont légalement pour caractéristique de
s’appliquer à des catégories de justiciables envisagées
abstraitement dans leur ensemble. Il n’est cependant
pas possible de considérer que le règlement constitue la
loi communautaire dans la mesure où il lui manque le
caractère essentiel d’une loi, puisqu’il n’est pas
formellement adopté par les Parlements. Son caractère
de portée générale fait que le règlement s’applique
simultanément dans l’ensemble du territoire
communautaire.
32 Le caractère de portée générale du règlement est
complété par son caractère obligatoire dans tous ses
éléments. Le règlement fixe les résultats à atteindre et
prévoit parallèlement les moyens qu’il convient
impérativement d’utiliser pour réaliser l’objectif fixé. Le
règlement est obligatoire dans tous ses éléments, c’est-
à-dire qu’il s’impose dans son intégralité aux
institutions de l’Union, à tous les États membres et aux
particuliers. Il s’applique à toutes les situations qui
entrent dans son champ d’application et les États
membres ne peuvent l’appliquer de manière sélective.
Les difficultés d’application ne peuvent pas permettre à
un État membre de se dispenser de l’exécuter.273 Les
États membres doivent s’abstenir de tout acte
susceptible de remettre en cause l’autorité du
règlement, lequel doit pouvoir déployer tous ses effets
 aussi longtemps que son illégalité n’a pas été établie par
le juge274. Un État membre ne peut pas non plus faire
obstacle à l’exécution d’un règlement en se fondant sur
le fait qu’il aurait exprimé des réserves lors des travaux
préparatoires du règlement. Ce caractère obligatoire
dans tous ses éléments rapproche le règlement de la
décision et le différencie de la directive qui ne lie que
quant au résultat à atteindre. Ce qu’on peut constater,
c’est que dans le territoire de l’uemoa, le contentieux en
matière d’application du caractère obligatoire reste
faible sinon inexistant, ce qui fera que l’illustration ne
pourra se faire qu’à travers la jurisprudence
européenne qui influencera certainement la Cour de
justice de l’uemoa, les États membres et leurs
ressortissants.
33 Le troisième caractère spécifique du règlement est son
application directe. Le règlement est directement
applicable dans tous les États membres. Il ne doit donc
faire l’objet d’aucune mesure de transposition et
s’impose dès son entrée en vigueur dans les ordres
juridiques nationaux. A ce titre, il s’oppose à la directive
et à la décision qui ne déploient en principe leurs effets
dans l’ordre interne des États que lorsque les mesures
d’exécution nécessaires au plan national ont été prises,
autrement dit, lorsque les États membres ont obéi à leur
prescription en les traduisant dans les textes nationaux.
L’applicabilité directe du règlement a une double
signification275 : elle signifie qu’il est non seulement
inutile, mais encore interdit de transformer le règlement
en norme juridique nationale, l’intervention de l’État ne
se justifie pas.
34 L’applicabilité directe du droit international est une
question bien connue de celui-ci. Elle revêt en réalité
deux aspects qui sont assez souvent confondus. Le
premier est d’ordre formel, il concerne l’introduction de
ce droit dans l’ordre interne et la place qu’il y occupera,
ce qui conditionne son inviolabilité. Le second d’ordre
national s’attache à la question de savoir si le droit
 international est susceptible de créer, au bénéficie ou à
la charge des particuliers, des droits et des obligations
dont ces particuliers peuvent se prévaloir directement
sans que soient nécessaires des dispositions nationales
d’application. En général, ces deux principes sont réglés
par le droit interne des États ou le droit international lui
même. L’originalité des traités communautaires est
d’inverser les règles et l’exception des actes que
l’applicabilité directe du droit communautaire devient
le principe, à moins que la nature ou le contenu de telles
dispositions ne le permettent pas.
35 Cette problématique de l’effet direct du règlement a une
source lointaine. Dès 1963, dans l’arrêt Van Gend en
Loos276, la Cour de justice a estimé que certaines
dispositions du traité communautaire ne pourraient pas
donner des effets directs devant les juridictions
nationales. L’admission de l’effet direct du règlement
dans l’article 43 du traité uemoa n’est véritablement pas
une innovation par rapport au droit international. La
véritable rupture réside dans la méthode. La Cour de
justice a estimé dans cette affaire, qu’il revenait, dans le
cadre des questions préjudicielles en interpellation, de
se prononcer sur l’effet direct du droit communautaire
selon des critères fixés par elle-même. Si la
généralisation de l’effet direct a été admise à d’autres
normes du droit communautaire, c’est au niveau des
règlements que son application a posé le moins de
difficultés, puisque selon l’article 243 (ex article 189) du
Traité alinéa 2, il est « directement applicable » et ce, en
dépit même des incertitudes qui peuvent exister quant à
la signification exacte de cette formule. Ce principe a été
repris textuellement par l’article 43 du traité uemoa, qui
certainement s’est inspiré du droit communautaire
européen.
36 Cet élément formel conduit, selon Monsieur Kovar, « a
son effet direct au sens, défini par la Cour de Justice
dans son arrêt Van Gend en Loos du 5 février 1963 »277.
Dans la mesure où les intérêts de l’arrêt Van Gend en
 Loos sont des critères matériels touchant au contenu de
la norme, cette équation pouvait néanmoins n’être pas
vérifiée. Il convient d’abord de souligner que certains
règlements peuvent contenir des dispositions purement
procédurales qui n’ont pas pour objet de créer des
droits et obligations pour les individus. De telles
dispositions ne devraient normalement pas être
adoptées par voie réglementaire, et un tel règlement
constituerait un acte de nature composite278. J.C. Louis a
ainsi observé que « l’instauration d’un mécanisme
financier qui s’est faite par un règlement aurait dû
normalement être prévu par un acte sui generis ». Il
estime alors que « le lien entre États membres et la
communauté est exclusif, sans que des effets de droit
soient créés au-delà du cercle des relations ». La trop
grande généralité des dispositions du règlement peut
malgré tout empêcher que celui-ci puisse permettre au
juge national de trancher le litige qui lui est soumis. Il
faut en déduire que cette imprécision ne saurait pour
autant entraîner l’irrecevabilité de l’action, et que le
juge devra examiner la question du fond.
37 L’effet direct, il convient encore une fois de le rappeler,
est une question de recevabilité de la demande. Il
permet, en effet, au juge de décider de prôner que la
norme invoquée par le requérant est apte à résoudre un
litige. Il faut noter que la jurisprudence de la Cour de
Justice européenne a été abondante en matière
d’applicabilité directe des règlements, ce qui inspira au
niveau du droit communautaire de l’uemoa les sujets de
ce droit en matière d’applicabilité directe des
règlements. L’applicabilité du règlement signifie qu’il est
source directe de droit, qu’il crée directement des droits
ou obligations au profit des particuliers. Parce qu’il est
d’applicabilité directe, le règlement pourra être invoqué
directement par un particulier à l’appui d’un recours
devant le juge national279. Le particulier pourra
invoquer les dispositions du règlement non seulement
dans un litige qui l’opposera à un État membre (effet
 direct vertical), mais également dans un litige qui
l’opposera à un autre particulier, (effet direct
horizontal) et le juge national aura l’obligation
d’assurer la protection des droits que le particulier tire
du règlement communautaire280.
38 La jurisprudence de la Cour de justice sur l’effet direct
des règlements révèle finalement que l’effet direct est,
en réalité, une question de répartition des compétences
entre les États membres. Si le règlement a par nature un
effet direct, c’est « parce qu’au regard de la répartition
des compétences, il est l’instrument qui matérialise les
situations de compétences transférées, manifestant la
substitution radicale de la réglementation
communautaire à la réglementation nationale »281.
39 La doctrine de l’effet direct pose également le problème
de sa mise en œuvre à savoir l’exécution normative des
règlements. L’effet direct du règlement désigne
l’aptitude de cet acte à déployer par lui-même ses effets
dans les ordres juridiques nationaux, c’est-à-dire sans
aucune interposition des autorités portant réception ou
même reproduction des règles communautaires dans le
droit national. Le règlement se présente ainsi comme
l’instrument normatif le plus efficace mis à la
disposition des institutions particulièrement adaptées à
la mise en œuvre des politiques communes, par la
création d’un corps de règles communes applicables de
façon uniforme dans l’ensemble de l’Union. Il reste que
l’applicabilité directe des règlements ne saurait préjuger
de la question de leur caractère normatif complet. S’il
est en principe loisible aux institutions d’arrêter elles-
mêmes toute modalité jugée nécessaire par l’application
de ces actes communautaires, cette hypothèse est loin
d’être la situation dominante dans la pratique. Bien au
contraire, les règlements communautaires appellent, en
règle générale, des mesures étatiques visant à préciser
les modalités procédurales de leur mise en œuvre et des
sanctions infligées en cas d‘inobservation de leurs
dispositions. Dans le contexte européen, une évolution
 de cette pratique législative communautaire a été
illustrée notamment par la mise en œuvre des
règlements portant établissement des organisations
communes de marchés dans le domaine agricole. La
Cour de justice a été amenée à reconnaître, non sans
hésitation, la possibilité d’une action des États membres
en vue de la mise en œuvre des règlements
communautaires282, ainsi qu’à éliminer la technique des
habilitations accordées aux autorités dans le même
but283.
40 L’adaptation des ordres juridiques nationaux aux
exigences découlant des règlements communautaires
constitue une opération complexe qui suppose le
recours des États membres à une série de mesures de
caractère général remplissant de multiples fonctions.
Dans le contexte du droit communautaire de l’uemoa, un
certain nombre de problèmes ne manqueront pas de se
poser lorsque les citoyens de ces États commenceront à
invoquer devant la Cour les actions contre les
règlements. Pour la mise en œuvre des actes, plusieurs
règlements ont été pris dans le cadre de l’uemoa284. Les
différents règlements applicables dans le territoire de
l’Union ne manqueront pas de générer un contentieux
que la Cour de justice de l’Union Economique et
Monétaire examinera. Il est évident qu’elle s’inspirera
sans doute des dispositions prises par la Cour de justice
européenne. S’agissant toujours du régime spécifique de
certaines normes du droit dérivé, nous allons examiner
à présent celui de la directive.
3. Le régime spécifique de la directive
41 Une directive est un acte de portée obligatoire et
abstraite qui lie tous les États, quant au but à
atteindre285, mais qui allie à cette rigueur une certaine
souplesse leur permettant de choisir, en fonction des
impératifs de leur ordre juridique national, le moyen le
plus adapté pour y parvenir. En principe, les directives
ne sont pas directement applicables. Toutefois, on peut
imaginer que la Cour de justice soit amenée à admettre,
comme son homologue européen, qu’un particulier
 puisse dans certaines conditions se prévaloir
directement d’un tel acte. A la différence du règlement,
la directive n’est pas de portée générale. Elle n’oblige
que les destinataires qu’elle désigne. La directive fixe les
objectifs à atteindre en laissant aux destinataires le
choix de la forme et des moyens d’y parvenir. Les États
ont l’obligation de la transposer, mais le choix de la
norme interne leur incombe. Pour aboutir au résultat
qui leur est prescrit, les États peuvent donc, selon les
règles de leur droit interne, procéder par voie
législative286, réglementaire287 ou par des instructions
administratives. L’alinéa 2 de l’article 43 dispose que :
« les directives lient tous les États quant aux résultats à
atteindre ».
42 La directive, tout comme le règlement, est obligatoire.
Elle est adressée aux États membres, qu’il s’agisse de
tous les États ou de certains d’entre eux. Mais elle doit
être considérée comme une loi cadre. Il appartient aux
États destinataires d’adopter les mesures adéquates
pour atteindre l’objectif qu’elle fixe, c’est là une
expression de la subsidiarité. Certes, l’aptitude laissée
aux États membres est plus ou moins grande selon le
degré de précision de la directive. On a noté une
tendance à la rédaction de directives de plus en plus
précises ce qui, par conséquent, restreint la marge
d’autonomie de leurs destinataires.
43 A la lecture de l’article 43, la directive impose des
obligations, mais elle ne précise pas comment atteindre
les objectifs. Le silence du texte, quant aux moyens et
aux formes, fait présumer que le destinataire conserve
ce choix. La compétence laissée aux instances nationales
quant à la forme et aux moyens ne saurait être une
compétence discrétionnaire. La directive est
l’instrument privilégié de la réalisation d’un marché
commun. Elle, a en effet, pour vocation d’intervenir
dans les domaines où il existe des contradictions et des
différences substantielles entre les législations
nationales ; elle vise alors, à inciter les États membres
 d’une part, au rapprochement de leur législation, et
d’autre part, à la transcription au niveau national, des
principes fondamentaux des règles à rapprocher.
44 En réalité, la directive cherche à concilier le souci de
garantir l’indispensable unité du droit communautaire
et la volonté de préserver la diversité des particularités
nationales alors que le règlement suppose une
homogénéité initiale des situations juridiques et
économiques nationales. Selon l’article 249 alinéa 3 CE
l’ex 189 alinéa 3, « la directive lie tout État membre
destinataire quant aux résultats à atteindre tout en
laissant aux instances nationales la compétence quant à
la forme et les moyens ». L’alinéa 2 de l’article 43 est
silencieux quant moyens nationaux à adopter. Il ressort
clairement des dispositions européennes d’une part, que
la directive n’a pas de portée générale, elle ne lie en effet
que ses destinataires c’est-à-dire les États membres,
d’autre part, qu’elle constitue selon la formule
évocatrice du juge Pescatoré « une méthode législative à
deux étapes : au niveau communautaire sont arrêtés les
lignes politiques et le modèle législatif ; ensuite il
appartient aux États membres de traduire ce modèle
dans leurs catégories nationales »288.
45 Autrement dit, le résultat que la directive cherche à
atteindre est fixé au niveau communautaire de manière
contraignante pour que le ou les destinataires désignés,
c’est-à-dire pour un ou plusieurs ou tous les États
membres ; ensuite les autorités nationales ont
l’obligation de mettre en œuvre le résultat à atteindre
dans certains délais en adoptant les mesures internes.
Les dispositions de l’article 189 alinéa 3 font donc de la
directive, d’une part, un acte communautaire d’une
« intensité normative limitée » la formule est du
professeur R. Kovar, nous préférons parler d’un acte
« hyper normatif d’autre part, d’un acte devant faire
l’objet d’une transposition en droit interne ». La
directive ne fait que définir des objectifs qui s’adressent
aux États membres, lesquels restent libres en principe
 de déterminer les modalités de mise en œuvre de ces
objectifs, dans leur droit interne. Les États membres
conservent donc une certaine marge d’appréciation
pour réaliser les objectifs définis au niveau
communautaire. Cette marge d’appréciation n’a pas
cependant pour effet de priver la directive de son
caractère normatif289. Par comparaison avec le
règlement, la directive est certes une mesure plus souple
et d’une intensité « normative » plus circonscrite,
puisqu’elle laisse aux États le choix de la forme et des
moyens pour la réalisation des objectifs
communautaires ; mais sa nature normative n’est pas
moins incontestable. En pratique, l’intensité normative
des directives s’est progressivement renforcée, parce
que les institutions communautaires ont eu tendance à
définir le résultat à atteindre de manière si précise qu’il
ne restait plus aux États la moindre marge de
manœuvre pour le choix des moyens.
46 Lorsque les institutions communautaires ont défini le
résultat à atteindre avec une grande précision, il ne
reste souvent aux États membres qu’à « recopier »le
contenu de la directive dans un acte interne. Comme l’a
relevé la doctrine, il n’est pas toujours aisé d’opérer une
distinction claire entre le résultat à atteindre et les
moyens à mettre en œuvre pour l’atteindre. Le
professeur J.V. Louis a souligné que « c’est la disposition
habilitante qui détermine l’étendue de la précision
qu’une directive peut atteindre. Il n’y a pas de règles
préétablies qui permettent de déduire à partir de
l’interprétation de l’article 189 alinéa 3 le degré de
précision qui serait inadmissible pour une directive290 ».
Cette affirmation du professeur J. V. Louis peut être
retenue par la directive de l’uemoa, à la lecture de l’article
43 alinéa 2. L’une des particularités de la directive est
qu’elle doit faire l’objet d’une transposition en droit
interne. Les directives doivent faire l’objet de mesures
nationales de transposition, ces mesures ne visent pas à
« introduire » les directives dans l’ordre juridique
 interne, au sens de la théorie dualiste291. Transposer une
directive consiste uniquement à mettre en œuvre cette
directive au moyen de mesures internes, un peu de la
même façon qu’une loi cadre nationale est mise en
œuvre au moyen d’un décret d’application.
47 Dans tous les cas, le droit interne doit être en conformité
avec les prescriptions de la directive à l’issue du délai de
transposition292. En outre, bien qu’il semblait acquis que
les États membres sont « libres en la matière » tant que
l’échéance n’était pas atteinte293, la Cour de justice a
précisé dans l’arrêt Inter environnement c/Wallonie de
1997, qu’avant l’expiration du délai de transposition,
certaines obligations pesaient sur les États. Pour elle, les
États membres doivent, en effet, s’abstenir pendant le
délai de transposition, « de prendre des dispositions de
nature à compromettre sérieusement le résultat
prescrit » par la directive, et « il appartient à la
juridiction nationale d’apprécier si tel est le cas des
dispositions nationales dont elle est chargée d’examiner
la légalité ». Quant au critère d’appréciation de la
validité de la transposition, si les autorités nationales
sont, en principe, libres de déterminer, la forme et les
moyens de la transposition, c’est en fonction de critères
communautaires que l’on doit apprécier la validité des
mesures nationales de transposition. Il ressort de la
jurisprudence de la Cour de Justice que la transposition
doit créer une situation juridique permettant de
déterminer de manière suffisamment claire et précise,
les droits et obligations qui découlent des dispositions
d’une directive. Cette exigence générale est commandée
par la nécessité d’offrir au justiciable la possibilité de se
prévaloir éventuellement des dispositions de la directive
devant les juridictions nationales294.
48 La doctrine met traditionnellement l’accent sur le fait
que l’action normative par voie de directive repose sur
une collaboration étroite entre l’Union et les États
membres. Les directives ne visent pas ainsi à créer un
corps de règles communes uniformes, fonction exercée
 par les règlements, mais procèdent plutôt à la
convergence des droits nationaux dans la mesure
nécessaire à la réalisation du résultat prescrit au niveau
communautaire. Cette catégorie d’acte constitue, par
conséquent, l’instrument privilégié des compétences
communautaires visant à la seule harmonisation des
droits nationaux. S’il est donc clair que la directive
représente un mode de législation relativement
décentralisé, en ce qu’elle suppose nécessairement le
recours à des mesures étatiques qui traduisent, selon un
degré de souplesse variable, le contenu des règles
communautaires en droit interne, on ne saurait se
méprendre sur la signification véritable de cette
interposition des mesures étatiques, puisque même en
leur absence, les directives n’en produisent pas moins
une série d’effets juridiques dans l’ordre interne des
États membres.
49 D’autre part, et contrairement aux principes régissant la
mise en œuvre des lois cadres dans certains pays
dualistes, la transposition des directives ne se présente
pas comme une faculté réservée aux États membres,
mais bien au contraire, comme une obligation de faire à
la charge des autorités étatiques dont l’inobservation
peut être sanctionnée par les juridictions compétentes.
De prime abord, on pourrait considérer que les
directives communautaires n’ont qu’une partie
normative indirecte, adressée exclusivement aux États
membres, elles n’auraient vocation à déployer leurs
effets juridiques dans l’ordre interne des États membres
que par l’entremise des mesures étatiques de
transposition. Cette imperfection normative des
directives résultant d’une lecture exégétique de l’article
189 alinéa 3, du Traité UE, les opposerait ainsi
radicalement aux règlements actes applicables de plein
droit dans les ordres juridiques nationaux du seul fait
de leur publication communautaire295. On doit toutefois
se garder d’une dichotomie tranchée entre ces deux
sources de droit communautaire dérivé.
50 D’une part, on a déjà vu que l’applicabilité des
règlements n’exclut aucunement l’hypothèse des règles
normativement incomplètes, appelant des mesures
nationales d’application. D’autre part, la nécessité
structurelle de la transposition des directives en droit
interne selon la technique de la législation à deux
« étages », n’implique pas nécessairement que
l’interposition des mesures étatiques ait un caractère
fondateur et qu’en son absence, les directives doivent
être traitées « comme un non être du droit interne »296.
Bien au contraire, les directives constituent, elles aussi,
un « élément du droit communautaire dont le juge
national peut avoir à tenir compte selon les
circonstances »297. Il est à noter que la jurisprudence de
la Cour de justice a centré sur le principe de
l’immédiateté normative de l’ensemble du droit
communautaire sur l’exclusion de toute explication
dualiste des relations entre l’ordre juridique
communautaire et les ordres juridiques nationaux298.
51 Selon les prises de position classiques du juge dans
l’arrêt Costa c/ENEL « le traité CEE a institué un ordre
juridique intégré au système juridique des États
membres lors de l’entrée en vigueur du traité et qui
s’impose à leur juridiction »299. Dans le cas des
directives, l’immédiateté normative du droit
communautaire se manifeste par la reconnaissance
d’une série d’effets juridiques internes de ces actes
communautaires en l’absence de toutes mesures
opérant leur transposition en droit interne dans les
délais prescrits.
52 Tout d’abord, le juge communautaire n’a pas hésité à
consacrer l’effet direct des dispositions
inconditionnelles et suffisamment précises des
directives, à voir leur aptitude à créer par elle-même
des droits dans le chef des particuliers susceptibles
d’être invoqués devant les juridictions nationales300. S’il
est vrai que l’effet direct des directives ne concerne que
certaines dispositions susceptibles d’être appliquées
 sans interposition des mesures étatiques « impliquant
une marge importante de discrétion301 » et ne peut
« créer d’obligation dans le chef d’un particulier »302, il
n’en confirme pas moins l’aptitude de cette catégorie
d’actes communautaires à produire des effets juridiques
dans l’ordre interne des États membres en l’absence de
toute médiatisation étatique. Il est important de noter
que les autorités étatiques et les juridictions nationales
en particulier sont tenues d’interpréter le droit national
à la lumière du texte et de la finalité des directives non
transposées, d’écarter l’application des règlements
nationaux incompatibles avec le droit communautaire,
ou encore de sanctionner l’absence de transposition par
la mise en jeu de la responsabilité de la puissance
publique. Ces trois formes d’inviolabilité des directives
devant les tribunaux nationaux, dissociables de l’effet
direct, démontrent, elles aussi, très clairement
l’intégration de plein droit des directives dans
l’ordonnancement juridique national en tant que source
de droit communautaire et l’obligation des juges
nationaux d’en tenir suffisamment compte dans le
contentieux de la légalité et de la responsabilité.
53 En dehors de leur importance primordiale pour la
protection juridictionnelle des droits que les justiciables
tiennent des directives communautaires, force est de
constater que ces enseignements jurisprudentiels
emportent aussi des conséquences significatives sur le
plan de la qualification de l’opération de transposition
des directives en droit interne303. En effet la
reconnaissance de différentes formes d’invocabilité des
directives transposées devant les juridictions nationales
fait clairement ressortir que la compétence de
transposition reconnue aux États membres ne peut
nullement s’analyser comme une compétence de
réception des directives en droit interne et encore moins
comme une compétence de transformation des normes
communautaires en des normes nationales. En dépit des
variations terminologiques de la jurisprudence sur la
 qualification des mesures étatiques prises pour
l’application des directives et des connotations dualistes
de certaines formules retenues par le juge à cet égard304,
on peut constaté que les directives s’intègrent d’elles-
mêmes dans l’ordonnancement juridique valable dans
les États sans avoir à renoncer à leur nature de normes
communautaires. Loin de correspondre à l’insertion des
traités internationaux dans l’ordre juridique interne, la
compétence réservée aux États membres doit, dès lors
être considérée comme une compétence d’exécution des
directives dans la mesure nécessaire à leur pleine
application dans l’environnement national. Dans cette
optique, les effets concrets de l’opération de
transposition varient en fonction de l’intensité
normative de chaque directive considérée.
54 D’une part, la transposition des dispositions des
directives jouissant d’effets directs, même s’il s’agit
d’une reproduction littérale du contenu des règles
communautaires, comporte des conséquences
importantes, dans la mesure où elle permet de créer des
obligations dans le chef d’un particulier. En outre, il ne
faut pas perdre de vue que seule une transposition
répondant aux exigences de clarté et de sécurité
juridiques permet de lever l’état d’incertitude. Quant
aux possibilités réelles offertes aux justiciables pour
invoquer les droits tirés des directives, l’effet direct des
directives ne constitue dans ces conditions qu’une
garantie minimale, qui ne peut en aucun cas assurer
leur plein effet dans l’ordre juridique interne. D’autre
part, les mesures de transposition visent à assurer
l’application effective de dispositions normativement
incomplètes des directives en y apportant les
compléments normatifs nécessaires.
55 Sur un plan plus général, l’opération de transposition
comporte non seulement la traduction avec un degré de
souplesse variable, du contenu des directives en droit
interne, mais aussi la création d’un « droit national
complémentaire » portant sur les modalités
 d’application, des autorités chargées de l’application et
des mécanismes de contrôle et de sanction des directives
communautaires. En somme, les mesures de
transposition des États membres remplissent donc des
fonctions diverses, dont le contenu exact dépend de
l’intensité normative de chaque directive considérée,
mais qui ne dépasse pas pour autant le cadre de
l’exécution des directives dans l’ordre juridique interne.
Il convient d’ailleurs d’ajouter que l’exercice ou non de
cette compétence d’exécution n’est pas laissée à leur
discrétion mais elle doit intervenir dans le délai prescrit
par chaque directive, sous peine de déclencher des
procédures en manquement à l’encontre des États
membres défaillants.
56 Ainsi la transposition des directives se présente, à
l’instar de l’exécution des règlements comme une
compétence liée quant au principe de son exercice. La
compétence quant à la forme réservée aux autorités
étatiques selon la formule consacrée en doctrine, le
principe de l’autonomie institutionnelle et procédurale
des États membres ne signifie pas que le choix des
instruments réalisant l’opération de traduction des
directives en droit interne relève de l’entière discrétion
des États membres, selon une latitude d’action qui
comporterait une gamme d’options allant « de la loi
jusqu’à la simple note interne ». La question qu’il
importe d’examiner concerne le principe même d’une
transposition formelle d’une directive dans le cas où
selon la thèse avancée par certains États membres, le
contexte juridique national existant aurait permis
d’assurer sa mise en œuvre appropriée dans l’ordre
interne.
57 Ainsi les exigences de clarté et de sécurité juridiques
imposent cette nécessite des mesures de transposition.
L’exigence de sécurité juridique acquiert une
importance particulière dans le cadre de la
transposition des directives dans la mesure où celles-ci
doivent normalement atteindre la sphère des
 particuliers par l’intermédiaire des mesures
d’application prises par l’autorité étatique dans les
délais prescrits. L’opération de la transposition s’étend à
l’ensemble des dispositions d’une directive, y compris
les dispositions dotées d’effets directs. Le principe de la
sécurité juridique remplit dans ces conditions, une
fonction de protection à l’égard des droits que les
particuliers tirent du droit communautaire, de façon
que les bénéficiaires soient mis en mesure de connaître
la plénitude de leurs droits et de s’en prévaloir le cas
échéant devant les juridictions nationales. Compte tenu
de ces deux exigences fondamentales de pleine
application et de sécurité juridique, l’hypothèse d’une
harmonie préétablie devrait rester une situation
exceptionnelle.
58 Ainsi, une construction juridique fondée sur l’effet
combiné du principe d’égalité de traitement applicable
aux ressortissants d’un État membre, et du principe
communautaire du traitement national doit être bien
étudiée. La mise en œuvre des directives ne se limite pas
nécessairement à la traduction, selon une formule
d’appréciation variable, de leur contenu normatif en
droit interne, mais elle postule l’adoption de toute
mesure interne nécessaire pour assurer leur plein effet
dans l’environnement juridique national. Il est fait
obligation aux États membres de prévoir toutes les
modalités procédurales nécessaires pour l’application
effective d’une directive même en l’absence d’une
indication explicite dans le sens communautaire. Il est
fait obligation aux États membres d’adopter des
mesures conformes aux dispositions prises des
directives.
59 Dans la plupart des cas, il est possible d’identifier au
sein d’une directive certaines dispositions précises à
l’égard desquelles les autorités étatiques ne conservent
pas une pluralité des choix en ce qui concerne les
modalités de leur traduction en droit interne. On peut,
dès lors, parler d’un rapport de conformité entre le droit
 national d’exécution et cette catégorie de disposition des
directives en ce que le contenu des mesures de
transposition peut être déterminé positivement ou
négativement, avec une précision suffisante sur la base
des seules dispositions des directives. Ainsi, il convient
d’observer en premier lieu, que les États membres
doivent procéder à la reproduction textuelle dans leur
droit interne d’une série de dispositions techniques et
détaillées, qui forment dans bien des cas une partie
considérable du contenu normatif des directives. En
deuxième lieu, les mesures d’adaptation du droit
national ne sauraient altérer la portée des dispositions
précises des directives soit en limitant leur domaine
d’application et les garanties de protection fixée au
niveau communautaire.
60 Ainsi les États membres doivent choisir des mesures
adéquates aux objectifs poursuivies par les directives.
La caractéristique principale des directives du point de
vue matériel tient incontestablement au fait qu’elle
laisse aux autorités étatiques chargées de leur mise en
œuvre une marge d’appréciation extrême variable en
fonction de la nature de leurs objectifs et du degré de
précision de chacune de leur disposition. Il est à noter
qu’en plus des directives, les décisions ont également un
régime spécifique.
4. Le régime spécifique de la décision
61 Une décision est un acte de portée individuelle qui est
obligatoire dans tous ces éléments pour les destinataires
qu’elle vise. Son caractère individuel ne l’empêche pas
de s’adresser à un nombre important de personnes
identifiables. Il convient tout d’abord de distinguer les
décisions de base, adoptées directement sur la base
d’une disposition du traité, et les décisions d’exécution
adoptées pour l’exécution des décisions de base, les
secondes ne peuvent pas déroger aux premières.
62 Aux termes de l’alinéa 3 de l’article 43 du traité de
l’uemoa, « les décisions sont obligatoires dans tous leurs
éléments pour des destinataires qu’elles désignent. Le
terme n’est pas ici pris dans son sens générique, mais
 spécifique si l’article 189 CE définit les décisions comme
des actes obligatoires dans tous leurs éléments, les
articles 161 CEEA et 43 de l’uemoa précisent que cette
obligation pèse sur les destinataires que ces actes
désignent. Cela correspond à la définition
jurisprudentielle de la décision non générale de la CECA.
Ainsi les décisions se caractérisent par leur portée non
générale d’où découlent les principales règles de leur
régime. Le critère de distinction réside dans l’absence de
portée générale. La jurisprudence est à cet égard
parfaitement claire- « Les traits essentiels de la décision
résultent de la limitation des destinataires auxquels elle
s’adresse, alors que le règlement de caractère
essentiellement normatif est applicable non à des
destinataires limités, désignés ou identifiables, mais à
des catégories envisagées abstraitement et dans leur
ensemble, partant pour déterminer dans des cas
douteux, si l’on se trouve en présence d’une décision ou
d’un règlement, il faut rechercher si l’acte en question
concerne individuellement les sujets déterminés ».305
63 Dépourvues de caractère général, les décisions doivent
faire l’objet d’une notification à leur destinataire et
prennent effet à partir de cette notification. Le défaut de
notification n’affecte pas la validité de ces actes. A
l’instar du traité CE et de la jurisprudence
communautaire, le traité uemoa indique que les décisions
sont obligatoires dans tous leurs éléments pour les
destinataires qu’elles désignent. Ce caractère permet
ainsi de distinguer d’autres actes qui, bien que
dénommés « décision », ne le présente pas et
inversement. On ne peut pas manquer de relever que les
effets juridiques des décisions ne sont pas
nécessairement limités à leurs destinataires. La
réglementation du recours en annulation en donne une
illustration. Les justiciables sont fondés à intenter un tel
recours contre les décisions qui, bien qu’adressées à une
personne, les concernent directement et
individuellement. Contrairement au règlement, la
 décision n’a pas de portée générale. C’est un acte de
portée individuelle, puisqu’elle n’oblige que ces
destinataires qui peuvent être des États, tous les États
ou certains d’entre eux, des entreprises ou des
particuliers. Elle constitue l’acte typique par lequel les
institutions communautaires réglementent les cas
particuliers et, de ce point de vue, elle s’apparente à un
acte administratif individuel. Les décisions individuels
CECA ont un régime juridique comparable à celui des
décisions CE et CEEA.
64 Il ressort clairement de la jurisprudence de la Cour de
Justice que la décision constitue un acte individuel
d’exécution du droit communautaire306 spécifique
lorsqu’elle s’adresse à des particuliers ou des
entreprises. Le juge a eu l’occasion de préciser : « pour
déterminer dans les cas douteux si on se trouve en
présence d’une décision ou d’un règlement, il faut
rechercher si l’acte en question concerne
307
individuellement des sujets déterminés » . Dans
certains cas, les décisions peuvent définir, à la charge
d’un ou de plusieurs États, un objectif nécessitant
l’adoption de mesures nationales ; elle présente alors
des similitudes avec des directives. Contrairement à la
directive cependant, la décision est obligatoire dans tous
ces éléments et pas seulement quant au résultat à
atteindre, elle peut donc légitimement être très détaillée
et prescrire même les moyens d’atteindre les résultats
imposés, les États ne conservent que le choix des formes
juridiques de la mise en œuvre dans l’ordre national.
65 Une décision peut prescrire à un État ou à un ensemble
d’États membres un objectif dont la réalisation passe
par l’édiction de mesures nationales. A portée générale,
elle se présente alors comme un instrument de
législation indirecte qui n’est pas sans rappeler la
directive. Il faut également noter que, contrairement au
règlement, la catégorie des décisions ne comporte
aucune unité en matière d’applicabilité directe. Expresse
et obligatoire pour les destinataires, la décision possède
 un effet direct lorsque le destinataire est un particulier
ou une entreprise, c’est-à-dire modifié par la même sa
situation juridique ; il en va autrement en principe,
lorsque le destinataire est un État, seules les mesures
nationales d’applications peuvent alors modifier la
situation juridique des particuliers ; cependant dans ce
dernier cas, comme pour les directives, un certain effet
interne n’est pas exclu. Les décisions adressées à un État
sont comme des directives, un instrument de
coopération entre l’Union et les États membres. Les
mesures d’exécution nationale à l’origine desquelles se
trouve la décision communautaire peuvent avoir un
caractère normatif.308 Les décisions peuvent être
adressées à tous les États membres et elles auront alors
généralement un caractère indirectement normatif. Les
décisions peuvent aussi être adressées à un État
membre déterminé. Elles sont alors appelées à régler un
cas concret, cas des mesures de sauvegarde. Dans ce cas,
les décisions ne créent d’obligation qu’à la charge de cet
État, car il en résulte qu’elles ne peuvent être invoquées
par les particuliers dans l’ordre interne lesquelles ont
été traduites dans les mesures d’exécution nationale. La
protection juridictionnelle des particuliers en matière de
décision adressées aux États membres se pose à peu
près dans les mêmes termes que pour les directives.
66 Quant aux décisions adressées aux particuliers, il faut
noter que les cas de la gestion directe et de
l’applicabilité directe sont l’illustration de l’application
du droit communautaire aux cas particuliers et concrets
confiés aux organes communautaires eux-mêmes. Cette
relation directe, ce rapport immédiat entre autorités
communautaires et les particuliers ne se rencontrent
pas dans les domaines applicables aux entreprises309. Il
est erroné de parler à ce sujet d’applicabilité directe.
67 Cette notion est utilisée pour indiquer que l’ordre
juridique international reconnaît directement à
l’individu la jouissance de certains droits qui sont
exercés dans l’ordre interne sous le contrôle et la
 garantie des autorités étatiques. L’effet d’immédiateté
s’attache, non pas à la relation gouvernants-gouvernés,
mais au passage de la règle de l’ordre juridique
international où elle est formée à l’ordre interne dans
lequel elle est sanctionnée. Les décisions adressées aux
particuliers ne constituent pas du droit directement
applicable car la notion d’applicabilité directe
caractérise la qualité d’une norme. Les décisions ne
constituent pas des normes, mais l’application d’une
norme à un cas particulier. Il est à remarquer que cette
norme est directement applicable dans l’ordre interne,
dans la mesure où les juridictions nationales peuvent
être appelées à statuer sur les conséquences civiles des
infractions aux règles de concurrence.
5. Le régime particulier des Recommandations et des Avis
68 Cette dernière catégorie d’actes unilatéraux prévus par
le traité communautaire se caractérise par le fait qu’elle
n’a pas de force exécutoire. Ainsi l’alinéa 4 de l’article 43
de l’UEMOA dispose « les recommandations et les avis
n’ont pas de force exécutoire ». De la clarté de cette
formule se déduisent des conséquences apparemment
simples. De tels actes ne comportent aucune obligation
ni pour leur auteur, ni pour leur destinataire, et en tant
que tels échappent au contrôle juridictionnel.
69 En présence d’un acte dénommé avis, il appartient aux
juges de la légalité de procéder à la qualification et de
reconnaître comme tels que des actes n’expriment que
des opinions. Selon l’article 249 alinéa 5, CE (ex article
189 alinéa 5) « les avis et les recommandations ne lient
pas » ce qui signifie que les destinataires de ces actes
(États membres, particuliers, entreprises) ne sont pas
obligés de s’y conformer. Parce qu’ils « ne lient pas » les
avis et les recommandations ne font pas griefs et ne
peuvent donc pas faire l’objet de recours contentieux.
Les recommandations et les avis permettent aux
institutions communautaires de se prononcer de
manière non contraignante. Le plus souvent, l’avis n’est
que l’expression de l’opinion d’une institution et à
l’égard d’une situation déterminée. La recommandation
 est destinée à inviter ses destinataires à adopter un
certain comportement ou une ligne de conduite
particulière.
70 Ces actes ont donc une portée essentiellement politique,
mais ils peuvent avoir des effets juridiques indirects
s’ils créent des conditions préalables d’édiction d’actes
contraignants, ou si l’institution qui les a adoptés s’est
liée elle-même de telle sorte qu’elle a engendré une
situation de confiance légitime qui pourrait être invoqué
à l’occasion d’un contentieux. Ainsi la Cour de justice a
également dit que les juges nationaux « sont tenus de
prendre les recommandations en considération en vue
de la solution de litiges qui leur sont soumis,
notamment quand elles sont de nature à éclairer
l’interpellation d’autres dispositions nationales ou
recommandations »310.
71 Le dernier régime spécifique sera consacré au droit
substantiel de l’uemoa.
6. Le régime du droit substantiel de l’UEMOA
72 Le droit substantiel dérivé de l’uemoa a pour origine des
textes cadres à savoir la Convention créant la
Commission bancaire de l’uemoa. S’agissant de la
réglementation unique de la profession bancaire, il faut
noter que dans l’ensemble des États membres de l’uemoa,
trois textes fondamentaux ont été édictés :

la loi organisant la profession bancaire ;

le décret relatif au classement, à la forme juridique
et aux opérations des Etablissements financiers ;
la loi portant réglementations des institutions ou
coopératives d’épargne et de crédit.

73 Ainsi ces textes organisent d’une part la profession

bancaire, et d’autre part, le contrôle bancaire. La
surveillance bancaire s’exerce sur la base de la loi
applicable à l’ensemble du territoire de l’uemoa. En effet
la solidarité observée par les États membres de l’Union
se traduit au niveau du système bancaire par l’adoption
d’une loi harmonisée qu’il insère dans l’arsenal
 juridique de chacun des États. Cette loi communément
appelée loi bancaire, est entrée en vigueur en 1990.
74 Cette loi donne une définition exacte de ce que doivent
être les Banques et les Etablissements financiers, ainsi
que les opérations de crédits et de déplacement réalisées
par ces organismes. Elle précise les conditions d’accès à
l’exercice de la profession et détermine les obligations
des Banques et Etablissements financiers en matière
d’opérations. La loi bancaire fixe les domaines du
contrôle exercé par la Banque Centrale et la Commission
bancaire, ainsi que les règles de l’Union monétaire et les
sanctions applicables en cas de non respect de ces
règles. Les Banques et Etablissements financiers doivent
solliciter leur agrément et leur inscription sur la liste
des Banques et Etablissements financiers avant
d’exercer leur activité. Cet agrément est prononcé par le
Ministère des Finances après instruction du dossier par
la BCEAO et avis conforme de la Commission Bancaire
de l’uemoa. En vue d’assurer à toutes les Banques et tous
les Etablissements financiers de l’Union l’accès au
marché bancaire de chacun des États membres dans les
conditions de concurrence optimales, le Conseil des
Ministres de l’Union a décidé en sa session du 3 juillet
1997, le principe de l’agrément unique.
75 Outre la loi bancaire d’autres textes juridiques viennent
renforcer la surveillance bancaire dans l’uemoa. Il s’agit
du nouveau dispositif entré en vigueur le 1er Octobre
1991. La supervision bancaire au sein de l’uemoa est
organisée et réglementée sur la base d’instruments
juridiques qui prennent essence dans les dispositions de
la loi portant réglementation bancaire. La Commission
bancaire constitue l’organe communautaire chargé
d’assurer le contrôle des banques et Etablissements
financiers. Dans l’exercice de ses attributions, elle donne
un avis conforme pour l’agrément d’une banque ou d’un
Etablissement financier, procède à des contrôles sur
pièces et sur place auprès des Etablissements. Elle peut,
 le cas échéant, effectuer ces contrôles aux sociétés
apparentées.
76 Pour l’accomplissement de sa mission, la Commission
bancaire peut requérir toute information et dispose de
larges pouvoirs de sanctions administratives et
disciplinaires pour toute infraction à la réglementation
bancaire. Elle peut, aussi dans certaines circonstances,
proposer la nomination d’administrateur provisoire ou
de liquidateur pour les Banques et Etablissements
financiers. Par ailleurs, elle informe le Ministre des
Finances et les autorités judiciaires des infractions
qu’elle constate à l’occasion de ces contrôles. Pour
améliorer l’information entre les Banques au plan
comptable, un Acte Uniforme a été adopté et approuvé
le 9 avril 1994. Il est entré en vigueur en 1996. l’uemoa a
également consacré une réglementation uniforme des
instruments de paiement. Il s’agit de la réglementation
unique de change et de la réglementation unique du
chèque de la carte de paiement, de la lettre de change et
du billet à ordre. En plus de l’étude du droit dérivé
unilatéral de l’uemoa, nous traiterons à présent du droit
dérivé conventionnel et jurisprudentiel.

§ 2. Les sources conventionnelles et

jurisprudentielles du droit communautaire
77 L’uemoa, à l’instar des communautés européennes et
dans le cadre de la réalisation de ses objectifs, a conclu
plusieurs conventions avec les États-tiers, les États
membres ou avec les Organisations Internationales,
régionales et sous-régionales. Ces conventions
constituent le droit conventionnel. Il faut noter
également que la jurisprudence constitue une source.
Ainsi, nous traiterons du Droit Conventionnel (A) et de
la jurisprudence de la Cour de Justice comme sources
(B).

A. Le droit dérivé conventionnel

78 Le droit dérivé peut être conventionnel, il s’agit des
accords conclus entre l’Union et des États ou
organisations tiers. Ces actes relèvent de l’ordre
juridique de l’Union en ce qu’ils sont autorisés par son
droit primaire ; mais ils relèvent également du droit
international public en ce qu’ils ont pour vocation à
gérer des situations présentant un caractère
d’extranéité marqué. L’étude de ce droit dérivé
secondaire permet de dégager l’aspect évolutif de la
construction communautaire de l’uemoa. Il faut noter que
le processus de construction de l’uemoa s’appuie sur le
traité de l’umoa qui traduit l’intégration monétaire
réalisée entre les États francophones de l’Afrique
occidentale.
79 Le nouveau traité de l’uemoa s’articule sur l’acquis
communautaire de l’umoa, et institue un dispositif
susceptible de générer un droit complémentaire. Les
États qui adhèrent à un nouveau traité acceptent d’ores
et déjà durant les négociations le droit dérivé déjà
existant qui constitue en général un acquis
communautaire. Les nouveaux États adhérent acceptent
ainsi l’architecture conçue par les premiers États. Mais
dans le contexte européen, la notion d’acquis
communautaire peut avoir deux sens.
80 Dans un premier temps l’acquis est un résultat macro-
économique constituant un succès pour l’organisation
communautaire. Telle est la croissance des échanges
communautaires dont le rythme est plus rapide que
celui de la croissance des échanges mondiaux.311 En
second lieu, l’acquis communautaire traduit le résultat
de la construction européenne, considérée comme
irréversible, par exemple le régime de la préférence
communautaire en matière agricole. Il est important de
remarquer que la Cour de Justice consacre
implicitement cette notion d’acquis communautaires
sous l’angle juridique. En effet, pour la Haute
juridiction, dès lors que pour atteindre la finalité d’un
traité européen les organes compétents établissent des
 règles communes, elles deviennent du droit positif, c’est-
à-dire un élément de la constitution européenne sur
lequel il n’y a plus à revenir.
81 Dans le cadre de l’uemoa, l’acquis communautaire
s’analyse comme l’ensemble des dispositions de l’UMOA
encore en vigueur. En effet, l’entrée en vigueur du traité
instituant l’uemoa n’est pas accompagnée de l’abrogation
de sa devancière en l’occurrence le traité UMOA.
Certains éléments de ces dispositions réglementaires
conformes à l’esprit et à la lettre du traité de l’uemoa
restent en vigueur. Ils précisent que le traité de l’uemoa
est un complément au traité de l’UMOA. Cette
stipulation consacre la continuité des relations entre la
France et les États membres de l’uemoa. En plus de
l’acquis communautaire, le traité de l’uemoa a consacré
un droit complémentaire. Ce droit complémentaire sert
à qualifier une catégorie d’actes conventionnels. Ces
actes conventionnels sont classés dans le droit dérivé
car ils sont conclus sur la base des compétences que
l’Union tient de la source principale d’attribution des
compétences.
82 Ces actes conventionnels traduisent l’ouverture de
l’Union tant au niveau interne qu’au niveau externe.
Dotée de la personnalité juridique internationale,
l’Union a la capacité de conclure les accords internes
avec chacun des États membres ou avec les États tiers,
mais également avec d’autres organisations. Le droit
conventionnel communautaire comprend ce qu’on
appelle « accord externes » c’est-à-dire ceux que l’Union
conclut avec les États tiers, seule ou conjointement avec
les États membres. L’article 13 du traité se rapporte à la
réglementation des modalités de conclusion des accords
de coopération établis avec les États tiers ou des
organisations internationales. La procédure de
conclusion des accords de coopération d’assistance est
régie par les articles 84 et 85 du traité. Il convient de
préciser que le premier texte ne s’applique pas aux
accords à caractère économiques. Lorsque de tels
 accords comportent des incidences sur le
fonctionnement du marché commun, l’article 85 alinéa 2
exige des États intéressés une coordination de leur
position en amont des négociations. Le traité comporte
des dispositions déterminant les domaines dans
lesquels l’Union peut conclure des accords soit avec les
États tiers soit avec des organisations internationales. Il
prévoit, expressément la possibilité pour l’Union de
conclure des accords internationaux dans le cadre d’une
politique commerciale commune. Afin de rayer
d’éventuelles incompatibilités ou des doubles emplois
entre le droit et les compétences de l’uemoa, il est institué
un mécanisme de concertation au sein du Conseil. Le
rôle respectif des institutions est déterminé au stade de
la négociation, puis de la conclusion.
83 La Commission présente des recommandations au
Conseil qui l’autorise à ouvrir à la majorité qualifiée les
négociations nécessaires. Les négociations sont
conduites par la Commission consultative avec un
comité désigné par le conseil dans le cadre des
directives élaborées par celui-ci. Dans l’ultime phase de
la conclusion des accords négociés par la Commission, le
Conseil se prononce à la majorité qualifiée des deux
tiers des membres.
84 A titre d’illustration, l’uemoa a conclu plusieurs accords
de coopération avec les organisations internationales,
régionales et sous-régionales.
85 Des avancées significatives ont été enregistrées dans le
cadre des relations avec la CEDEAO, le Comité
permanent Inter-États de lutte contre la sécheresse dans
le Sahel (CILSS, le Conseil de l’entente, la Communauté
Economique et Monétaire de l’Afrique Centrale (cemac).
Avec la CEDEAO et le CILSS un comité technique
tripartite en vue de définir les principaux axes de
coopération a été créé. L’uemoa a également conclut un
accord de coopération avec le Conseil de l’entente, le 28
octobre 1997, par lequel les deux organisations ont
 convenu de coordonner et d’harmoniser leur action de
développement.
86 Avec la Communauté Economique et Monétaire de
l’Afrique Centrale (CEMAC), un protocole d’entente pour
la gestion commune et la promotion des investissements
dans la Zone Franc a été conclu à l’occasion de la
coorganisation à Paris, les 12 et 13 octobre à Paris, des
journées investir dans la Zone Franc.
87 Au niveau régional des contacts avec la BAD et la
Commission Economique pour l’Afrique ont été noués,
mais également avec la Conférence Ministérielle des
États de l’Afrique de l’Ouest et du Centre sur les
transports Maritimes CMEAO/TM et le CAMES. L’uemoa
entretient des relatons importantes avec l’Union
européenne. En plus de l’assistance que l’Union
européenne apporte aux fonctionnaires de l’uemoa,
l’essentiel des relations avec cette Union se développent
dans le cadre de la mise en œuvre de la convention de
financement signée le 14 novembre 1996. Cette
convention qui vise, principalement le renforcement des
capacités institutionnelles des organes communautaires
et le repositionnement du secteur privé de l’Union, a
contribué dans une forte proportion, à la mise en place
de certains organes de l’Union ainsi qu’au lancement de
l’essentiel des activités relatives à la définition d’actions
prioritaires de ses politiques sectorielles.
88 Dans le cadre de la coordination du PIR 8ème FED en
Afrique occidentale, l’Union a participé à l’élaboration
du mécanisme de coordination et du suivi. L’uemoa mène
également d’intenses activités dans le cadre des accords
avec Union européenne et les pays d’Afrique Caraïbe et
Pacifique.
89 S’agissant de la coopération avec les autres
organisations internationales, l’uemoa a des relations très
suivies avec les institutions de Bretton Woods et les
autres pays tels que la France, le Canada, l’Allemagne.
90 Par ailleurs le Conseil des Ministres par la directive en
date du 22 décembre 1998, a donné un mandat à la
 Commission pour ouvrir et conduire les négociations en
vue de la conclusion d’un accord entre les États Unis
d’Amérique et l’uemoa relatif au développement du
commerce et des investissements. Ces différents accords
conclus avec d’autres États tiers ou Organisations ne
manqueront pas de poser la problématique
d’antériorité ou de postériorité par rapport à l’entrée en
vigueur du traité uemoa.
91 S’agissant des accords conclus par les États membres
avec les États tiers, le régime juridique est différent, ces
accords sont conclus antérieurement ou
postérieurement à l’entrée en vigueur du traité.
S’agissant des accords externes dans certains cas, seule
l’Union en tant que telle conclut des accords avec les
pays tiers, parce que l’objet de ces accords ne dépasse
pas sa compétence. Mais il arrive également que l’objet
de l’accord dépasse la compétence de l’Union. Dans cette
hypothèse, l’accord est conclu parallèlement par l’Union
et les États membres, on parle alors d’un accord
« mixte ».312 Il a été jugé dans le cadre de la Cour de
Luxembourg que « les dispositions de l’accord forment
partie intégrante, à partir de l’entrée en vigueur de
celui-ci dans l’ordre communautaire »313. L’acte de
conclusion (règlement ou directive ou décision) n’a
qu’une valeur instrumentale, en ce sens qu’elle se borne
à approuver l’accord conclu, sans en pouvoir modifier ni
la teneur, ni la portée. Il peut donc être considéré
comme opérant une réception de l’accord dans l’ordre
juridique communautaire.
92 En ce qui concerne les accords conclus par les États
membres avec les pays tiers, ils peuvent être conclus
antérieurement ou postérieurement à l’entrée en
vigueur du traité. Pour l’accord conclu avant l’entrée en
vigueur du traité, la Cour de justice européenne a jugé
que l’application du traité n’affecte pas l’engagement de
l’État membre concerné de respecter les droits des États
tiers résultant d’une convention antérieure et
d’observer les obligations correspondantes314.
 Concernant les accords conclus postérieurement à
l’entrée en vigueur du traité par les États membres ils
sont en principe opposables au traité, dès lors qu’ils
sont compatibles avec les traités. Les accords d’adhésion
en sont une parfaite illustration, parce qu’ils sont
conclus entre les États membres et l’État candidat. En
tout état de cause, les États membres n’ont pas le droit
de porter atteinte à leurs obligations communautaires
par les traités conclus avec les pays tiers. S’agissant des
accords conclus entre États membres, elles permettent
de régir des situations qui ont certains liens étroits avec
les activités de l’Union, mais pour lesquelles aucune
compétence n’a été confiée aux institutions
communautaires. Ils peuvent ainsi constituer de
véritables accords internationaux entre les États
membres, ces accords peuvent être conclus
antérieurement ou postérieurement à l’entrée en
vigueur du traité.
93 Les accords entre États membres antérieurs à l’entrée
en vigueur du traité sont inopposables à l’Union,
lorsqu’ils sont incompatibles au traité.
94 Les accords entre États membres conclus
postérieurement à l’entrée en vigueur du traité visent
notamment à élargir les limites territoriales de la
réglementation nationale et à créer un droit uniforme à
l’échelon communautaire.
95 Il revêt actuellement une grande importance dans le
domaine du droit privé international. Après l’étude du
droit conventionnel, nous traiterons à présent des
sources jurisprudentielles.

B. Les sources jurisprudentielles

96 Elles sont constituées par la jurisprudence de la Cour de
justice de l’uemoa et les principes généraux de droit.
1. La jurisprudence de la Cour de justice
97 A l’exception de celles rendues sur les recours en
annulation erga omnes, les décisions de la Cour de
 justice de l’uemoa ne sont revêtues d’aucune autre
autorité que celle relative à la chose jugée.
98 En réalité, la situation est assez différente pour trois
raisons principales, dont les conséquences se conjuguent
et se renforcent pour donner à cette jurisprudence une
valeur singulière.
99 La première de ces raisons tient à la position occupée
par la Cour dans le système institutionnel. Seule
juridiction de l’Union dotée de la qualité d’institution,
chargée, à ce titre, d’assurer le respect du droit dans
l’interprétation et l’application du traité, sans que le
droit dont il s’agit d’assurer le respect soit assortie d’un
moindre qualificatif restrictif, la Cour dispose ainsi
d’une autorité d’autant plus considérable que celle-ci
n’est tempérée par aucun contre poids structurel ou
institutionnel.
100 La seconde raison réside dans le système de contrôle
juridictionnel que la Cour a pour mission d’exercer et
plus spécialement dans l’un des instruments de sa
fonction. Outre les divers recours qui le conduisent à
trancher au fond les différentes catégories de litiges et le
placent ainsi au centre de gravité du système
contentieux, le juge communautaire a été investi d’une
fonction fondamentale par le traité, celle de donner du
droit communautaire la seule interprétation
authentique. Il est important d’indiquer la justification
et d’en souligner l’incidence sur l’autorité de la
jurisprudence.
101 La justification tient à la nécessité d’imposer aux
différentes règles de droit communautaires une
interprétation uniforme seule compatible avec le
maintien de la cohérence et de l’homogénéité du
système. C’est pour répondre à cette nécessité que la
Cour est investie de cette fonction d’interprétation sur
renvoi des juges nationaux saisis de litiges mettant en
cause le droit communautaire et qu’à cette occasion, elle
est chargée non pas de trancher elle-même ces litiges,
mais de délivrer l’interprétation des dispositions
 concernées du droit communautaire. Cette
interprétation objective s’incorpore à la norme
interprétée qui devra dès lors être lue, comprise et
appliquée dans le sens que lui donne l’interprète. Sans
doute le dispositif des arrêts doit se borner à répondre
aux questions posées par le juge national. Avec le
développement futur de la jurisprudence au niveau de
l’uemoa, la Cour ne doit pas hésiter à reformuler ces
questions.
102 Dès lors, il n’est pas besoin d’insister sur l’importance
de ces décisions interpellées.
103 La fonction normative de la jurisprudence doit revêtir
les caractères d’une véritable législation
jurisprudentielle.
104 La troisième raison doit être recherchée sur les
méthodes que le juge communautaire mettra en place à
l’instar de son homologue européen. Le juge
communautaire européen recourt souvent aux
méthodes classiques, finalistes.
105 Il faut retenir que l’étude de la jurisprudence et la
pratique du droit communautaire sont inséparables
d’une connaissance approfondie de cette jurisprudence,
de ces méthodes d’élaboration et de son contenu qui
constituent autant de composantes essentielles de ce
droit.
106 Dans le contexte de l’Union européenne, la
jurisprudence a joué un rôle extrêmement important
dans la construction de l’ordre juridique
communautaire. En effet, le droit communautaire est
pour une large partie un droit prétorien. La Cour de
justice est chargée par le traité d’interpréter et
d’appliquer le droit issu des traités fondateurs et des
règles posées par les actes des institutions. Pour remplir
ce rôle elle a eu, à de nombreuses reprises, à faire
œuvre créatrice et combler les lacunes d’un ordre
juridique encore incomplet et en construction.
107 Chargé en particulier de répondre aux questions
préjudicielles des juridictions nationales sur
 l’interprétation des dispositions du droit européen, elle
assure de ce fait l’uniformisation de ce droit et garantit
ainsi une application harmonisée dans les États
membres. Elle assure la sauvegarde et l’efficacité du
droit communautaire, elle est aussi chargée de créer des
normes juridiques.
2. Les principes généraux
108 Dans ce droit jurisprudentiel, une place importante doit
être faite aux principes généraux. Comme la plupart des
juges et pour les mêmes raisons le juge communautaire
doit faire appel à de tels principes et en imposer leur
respect. En présence de textes auxquelles leur contenu
économique confère souvent une certaine sécheresse
technique, et qui ne manquent pas de lacunes, la Cour
doit, pour éviter des dénis de justice, recourir à des
principes généraux de droit sur lesquels elle pourra
s’appuyer. Le choix de ces principes ne pourra pas être
fait sans précaution. Sans doute elle fera recours soit au
droit international soit au droit interne des États
membres. Mais dans l’un et ou l’autre cas, quoique de
manière différente, l’originalité et l’autonomie du
système juridique communautaire risqueraient d’en
être plus ou moins affectées.
109 Ainsi, le juge communautaire doit faire des emprunts
soit aux principes généraux inhérents à la notion de
système juridique, soit aux principes généraux
communs, aux droits des États membres et aux
principes issus du droit international. Les principes
inhérents à la notion de système juridique sont des
principes généraux tout à fait classiques qui, en eux –
mêmes, n’appellent pas d’explications particulières. En
les considérant comme tels, on adopte de cette notion
une conception généralement reçue dans les États
membres sans pour autant que ces principes soient
directement rattachés à des droits. Ainsi, ces principes
sont relatifs à l’exercice et à la bonne administration de
la justice, à la reconnaissance expresse des recours
exceptionnels, aux notions de sécurité juridique, de
bonne foi, d’équité etc. Quant aux principes généraux
 communs, il est naturel que le juge communautaire
recherchera des principes généraux dans le droit des
États membres. La parenté d’inspiration et de technique
des droits nationaux dans l’Union justifiera une telle
démarche.
110 La première de ces conditions tient en quelque sorte à la
nécessité. La Cour ne se tournera vers le droit des États
membres qu’en cas de besoin, soit en présence d’une
lacune du traité qui l’exposerait à un déni de justice, soit
à titre supplétif pour mieux fonder ses interprétations.
La seconde condition tient au degré de communauté de
principe. La Cour n’exige pas pour les reconnaître en
tant que principes généraux de droit communautaire
que ces principes soient communs au droit des États
membres. Il suffit qu’il existe dans un certain nombre de
ceux-ci.
111 Enfin, la dernière condition tient à ce que le principe
reconnu par le droit des États membres soit apte à être
reçu par l’ordre juridique communautaire et en d’autres
termes qu’il soit conciliable avec la structure juridique
et les objectifs de celui-ci.
112 En ce qui concerne les principes issus du droit
international, il faut reconnaître que l’Union est une
personne du droit international, à ce titre elle a
l’obligation de respecter le droit international
conventionnel ou coutumier et peut aussi se prévaloir
de principes reconnus par ce droit dans l’exercice de ses
compétences.
113 C’est ainsi qu’elle peut justifier l’application des règles
communautaires de concurrence à des entreprises
situées hors du territoire de la communauté en se
fondant sur le principe de territorialité consacré par le
droit international public, les effets des comportements
restrictifs de la concurrence à l’intérieur du futur
marché commun.
114 En plus de ces principes, on a également les principes
déduits de la nature de l’Union et ceux déduits des
droits fondamentaux. L’’étude du droit communautaire
 dérivé de l’uemoa, nous conduit également à l’étude de
celui de l’ohada.

SECTION 2. LE DROIT COMMUNAUTAIRE

DÉRIVÉ DE L’OHADA
115 Dans le cadre de cette thèse et pour l’étude du droit
dérivé de l’ohada, nous traiterons uniquement de
quelques actes uniformes. Le droit dérivé de l’ohada est
constitué par l’ensemble des actes pris par les organes
de cette organisation. Pour stimuler les initiatives
économiques et assurer plus de fiabilité au corpus
juridique des États, le traité précise à l’article 5 que « les
Actes pris pour l’adoption de règles communes prévus à
l’article premier du présent traité sont qualifiés « Actes
uniformes ». Ainsi, les Actes uniformes qui constituent
l’essentiel du droit dérivé de l’ohada permettent la
matérialisation de la volonté d’harmonisation et
contiennent des innovations que cette volonté a suscité,
mais il convient de noter que les limites à cette volonté
d’harmonisation existent également.
116 Ainsi nous traiterons de la consécration d’un droit
uniforme des affaires dans la Zone Franc (§ 1) et les
limites à l’uniformisation du droit des affaires (§ 2).

§ 1 – La consécration d’un droit uniforme des affaires

dans la zone franc
117 L’analyse du contenu de l’article 2 du traité ohada,
permet d’affirmer qu’il encadre aussi bien les personnes
physiques et morales acteurs de la vie des affaires, que
les matières du droit des affaires. Cette nouvelle
réglementation s’est traduite par une rénovation par
l’uniformisation du droit matériel régissant les acteurs
de la vie des affaires (A), et une rénovation par
l’uniformisation du droit processuel des affaires (B).

A. La rénovation par l’uniformisation du droit matériel régissant

les acteurs de la vie des affaires
118 Cette nouvelle réglementation des acteurs de la vie des
affaires recouvre essentiellement l’uniformisation de la
législation des sociétés dans la Zone Franc, ainsi que
l’uniformisation de la réglementation de l’activité
commerciale et des sûretés.
1. L’unif ormisation de la législation des sociétés
119 Aux termes de l’article 1832 du code civil « la société est
un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes
conviennent de mettre quelque chose en commun en
vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ».
Parfois une personne isolée ne trouve de capitaux pour
créer ou accroître son entreprise qu’en acceptant de
donner à son bailleur de fonds la qualité d’associé. En
effet selon Yves Guyon « les nécessités de l’économie
moderne dépassent de plus en plus les moyens dont
dispose un commerçant individuel quelle que soit sa
richesse »315.
120 L’Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales
et du groupement d’intérêt économique adopté le 7 avril
1998 et entré en vigueur le 1er janvier 1998 est le
bienvenu dans la mesure où, avant son adoption,
hormis le Sénégal, le Mali et la Guinée, tous les autres
États en étaient restés au droit vétuste du code civil de
1804 et des lois du 24 juillet 1867 et 7 mars 1925, pour
la SARL sans qu’il soit toujours facile de consulter ces
textes anciens.
121 Ainsi, par son adoption, l’ohada poursuit un vaste but en
direction de toutes les entreprises, quelles que soient
leurs activités à travers la rénovation du statut des
entreprises. Cet Acte uniforme est relativement long,
puisqu’il compte 919 articles, il est en effet complet et
détaillé, mais le détail relève du souci d’éviter le recours
à des textes réglementaires d’une part et de faciliter la
compréhension dans l’application d’autre part. Au
niveau de sa conception, l’Acte uniforme ne retient que
les sociétés commerciales excluant ainsi les sociétés
civiles.
122 Sur le fond, l’un des objectifs principaux de l’Acte
uniforme est d’améliorer l’information et la sécurité des
 associés et des tiers. Les banquiers sont largement
concernés par cette réforme. A cet égard, on relève en
particulier les dispositions relatives à la vérification des
apports en natures, et des avantages particuliers, au
contrôle et à la certification des comptes, des procédures
d’arbitrage etc… qui vont tous dans le sens de
l’amélioration de la sécurité des partenaires de
l’entreprise. Pour les mêmes raisons, la forme
authentique déposée au rang des minutes d’un notaire a
été imposée aux statuts de toutes les sociétés
commerciales.
123 Selon Joseph Issa Sayegh, « la première partie contient
des dispositions générales sur la société commerciale,
elle réglemente la constitution de la société jusqu’à son
immatriculation au registre de commerce, qui lui
confère la personnalité juridique : le fonctionnement de
celle-ci (pouvoir et responsabilité des dirigeants sociaux
et états financiers de synthèses annuelles, procédures
d’alerte interne expertise de gestion) ; les liens de droit
entre les sociétés telles que les sociétés à participation et
les filiales »316. La transformation de la société
commerciale y compris la fusion, scission et apport
partiel d’actifs ; nullité de la société, sa dissolution et
liquidation, les formalités et les publicités à accomplir
lors des différentes phases de la vie de la société. Cet
Acte uniforme s’applique dans tous les États membres
de l’ohada à toutes les sociétés commerciales y compris
celles dans lesquelles l’État ou une collectivité publique
détient une participation. Les personnes, quelle que soit
leur nationalité, qui veulent exercer une activité
commerciale en société dans un État partie, doivent
obligatoirement choisir une des formes de société créées
à partir de la date de son entrée en vigueur. Mieux, les
sociétés existantes à cette date ont deux ans pour mettre
leur statut en harmonie avec les dispositions nouvelles.
124 De l’avis de Joseph Issa Sayegh, « la deuxième partie317
est consacrée aux différentes sociétés commerciales :
société en nom collectif, société en commandite simple,
 on remarquera la disparition de la société en
commandite par actions qui était tombée en désuétude ;
société à responsabilité limitée, société anonyme pour
laquelle il est prévu deux formes d’administration et de
direction318 ; société en participation et société de fait
qui reçoivent une brève, mais suffisante réglementation.
Le groupement d’intérêt économique a également sa
place et se voit restitué son véritable objet qui est la
mise en œuvre pour une durée déterminée de tous les
moyens propres à faciliter ou développer l’activité de
ses membres ou d’améliorer ou accroître les résultats de
cette activité sans réalisation ni partage de bénéfice ». A
notre avis toutes ces formes de sociétés doivent être
maintenues à l’exception de la société en commandite
sous toutes ses formes. Plusieurs arguments militent en
faveur de cette suppression de la société en
commandite.
125 D’abord même s’il s’agit d’une simple consultation, l’on
se doit de souligner que les États Africains se sont
montrés particulièrement favorables à cette
suppression. Par ailleurs, le caractère hybride de cette
société en commandite est source de complexité en ce
qu’elle rend tributaire à la fois juridique de la société à
nom collectif et la société anonyme319.
126 Son rattachement à la société en nom collectif se traduit
par l’exigence unanime de tous les associés en cas de
cessation des parts des commandités, ce qui entraîne
une certaine lenteur, et par la dissolution de la société
en cas de mort, d’incapacité ou faillite du commandité.
De ce point de vue, on peut dire que la société a encore
quelques difficultés à transcender ses éléments d’intuitu
personae et devenir une personne morale à part entière.
L’influence des dispositions régissant la Société
anonyme se reflète nettement dans les recours au statut
des membres du Conseil de surveillance. Enfin, il
importe de se référer à une considération « juridico-
historique ». En effet, la société en commandite qui se
justifiait en 1856, du fait qu'elle offrait la possibilité de
 développer l’entreprise par des apports extérieurs de
capitaux, a perdu son importance et connaît un sérieux
déclin depuis la création de la SARL dont le régime
s’adapte aussi bien aux petites entreprises qu’aux
sociétés de grandes dimensions. On note dans ce travail
d’uniformisation une fidélité au droit classique des
sociétés commerciales.
127 Dans la nouvelle définition de la société commerciale, il
faut noter l’existence de deux innovations apportées par
l’article 4, par rapport à la législation ancienne. Selon
l’article 4 « la société commerciale est créée dans le but
de partager ou de profiter de l’économie qui pourra en
résulter » ce qui a permis d’englober dans la définition
une forme de société qui, comme le GIE, n’a pas
nécessairement pour but la réalisation de profit direct
comme objectif.
128 Quant à l’article 5, elle permet la création d’une forme
de société jusqu’ici inconnue en Afrique c’est la société
unipersonnelle.
129 L’originalité de la notion de société de l’Acte uniforme
réside dans le glissement du contrat vers l’institution,
ainsi que dans la réforme des éléments caractéristiques
de la société commerciale.
130 L’article 4 semble trancher la controverse sur la nature
juridique de la société. Il privilégie la conception
institutionnelle par rapport à la conception
contractuelle. Si dans l’ancien droit positif la société
commerciale relevait d’une situation contractuelle par
son fondement avec l’Acte uniforme, la constitution de
la société, sa création par acte unilatéral de volonté et
l’effet constitutif de son immatriculation au registre de
commerce et du crédit mobilier sont les éléments les
plus caractéristiques du glissement du contrat vers
l’institution.
131 L’amélioration des règles de constitution de la société
est la traduction de la prise en compte de l’intérêt
commun des associés. Il faut noter que l’Acte uniforme a
 rationalisé les structures des sociétés et leur
fonctionnement.
a) Les structures des sociétés
132 En ce qui concerne les structures des sociétés, l’Acte
uniforme a repris l’ensemble des sociétés commerciales,
à l’exception de la société en commandite par action. Il
est fait obligation aux sociétés en commandite
existantes de se transformer dans un délai de deux ans
en sociétés anonymes sous peine d’être dissoutes. La
question qui se pose est celle de savoir si cette mesure a
été appliquée dans les pays de la Zone Franc.
133 L’Acte uniforme a maintenu la société anonyme SA dont
le régime est prévu dans les articles (385 à 905), mais
également la société à responsabilité limitée (SARL,
articles 309 à 384) ; la société en nom collectif (SNC,
articles 270 à 292), les groupes de sociétés et les
groupements d’intérêts économiques. L’Acte uniforme a
apporté des innovations importantes, surtout en
fonction des dimensions des sociétés et de leur modèle.
134 Ainsi le capital social des SARL a été porté de 500.000 F
à 1000.000 francs CFA. En ce qui concerne la SA qui fait
appel public à l’épargne, le capital social doit être au
moins 100.000.000 F, CFA dans le cas contraire
10.000.000 F CFA.
135 Les rédacteurs de l’Acte uniforme ont maintenu la
société en commandite simple, mais il est regrettable
qu’ils aient exclu la commandite par actions qui
présente des intérêts certains. Elle permet une bonne
collaboration entre les investisseurs et les
entrepreneurs, car grâce à l’émission d’actions, elle peut
emprunter aisément. Le droit communautaire des
sociétés devrait favoriser la libre circulation et
permettre les structures sociétaires à l’échelle africaine.
136 Il devrait également favoriser la pénétration de
structures sociétaires plus libérales à l’instar du droit
communautaire européen, qui permet la mise en
harmonie du droit français avec les directives
européennes. La loi du 3 janvier 1994, relative à la
société par action simplifiée a fait de cette société une
 institution contractualisée, et a l’avantage de permettre
d’échapper aux règles d’ordre public applicables aux
actionnaires.
137 On peut également dans le même ordre d’idées, citer la
loi Madelin du 11 février 1994 et celle du 8 Août 1994
qui ont simplifié le fonctionnement des SARL et les
sociétés par actions.
138 La société par action simplifiée a été créée pour servir
de base aux entreprises communes, car elle est
importante pour les joint-ventures. Pour plusieurs
raisons évoquées, l’ohada aurait dû retenir la société par
actions, en la réaménageant car elle est intéressante
pour les filiales communes. On peut constater que l’Acte
uniforme n’a pas retenu certaines formes secondaires
de sociétés commerciales, telles que les sociétés à capital
variable, les sociétés d’investissements et des sociétés
coopératives. Cela est regrettable, souvent pour les
sociétés à capital variable, celles-ci prévoient une clause
de variabilité du capital. A tout moment, le capital social
peut être augmenté par l’adhésion d’associés nouveaux,
réduit du fait de l’exclusion du retrait d’un associé sans
qu’il soit besoin de se conformer aux conditions
habituelles de majoration du capital. Seulement le choix
de la clause de variabilité implique l’application de
règles spécifiques, à caractère nominatif des actions,
possibilité d’exclusion d’un associé par l’assemblée
générale, faculté pour celui-ci de se retirer de la société
à tout instant.
139 Les sociétés d’investissements, dont l’objet est de gérer
un porte feuille de valeurs mobilières composé de titres
émanant de multiples sociétés en respectant le principe
de division des risques, auraient pu également être
retenues. Suivant leur importance et compte tenu de
leur fonction dans l’économie, elles peuvent bénéficier
de faveurs fiscales notables : l’exonération de l’impôt
sur les sociétés dans la mesure où elles s’engagent à
distribuer au titre de chaque exercice, la totalité de leur
bénéfices. On peut rajouter également que l’Acte
 uniforme n’a pas introduit la société de coopérative
(comme dans le projet de code de société de (l’UDEAC)
son but est de mettre en œuvre tous les moyens propres
à faciliter ou développer l’activité de ses membres à
améliorer ou à accroître les résultats de cette activité.
140 A l’instar du traité des Communautés Européennes,
l’ohada devait réglementer les petites et moyennes
entreprises (PME).
141 Malgré ces quelques remarques, il faut noter que l’Acte
uniforme a apporté quelques innovations au niveau des
structures des sociétés. Ainsi, l’Acte uniforme a introduit
dans le droit positif de la Zone Franc deux innovations.
Il s’agit de la société unipersonnelle qu’elle revête la
forme d’une SARL ou d’une SA, le groupement d’intérêt
économique et les groupes de sociétés.
i) La société unipersonnelle
142 Tenant compte des récentes modifications survenues
dans le droit des pays du marché commun européen,
l’Acte uniforme a consacré cette forme de société.
L’article 309 alinéa 2 dispose que la SARL peut être
constituée par une personne physique ou morale. L’une
des grandes innovations de l’Acte uniforme est la
création de cette forme de société.
143 L’importance de cette innovation est de permettre au
commerçant de limiter sa responsabilité, car dans le
monde des affaires, il y a beaucoup de prête - noms. Il
convient ainsi de répondre à l’insistante aspiration du
monde des affaires vers l’entreprise à responsabilité
limitée320. Dans le cadre du droit comparé, la loi
allemande du 4 juillet 1980 a réglementé la société à
responsabilité limitée, il en va de même au Royaume-
Uni (one man limited company). La directive du 21
décembre 1989, en matière de société a consacré
également la société à responsabilité limitée à une
personne. Du point de vue juridique, l’EURL offre
plusieurs avantages. En l’instituant, le législateur
communautaire a certainement voulu limiter la
responsabilité de l’entrepreneur et assurer une
meilleure gestion des entreprises artisanales et
 commerciales, faciliter les cessions et transmissions
d’entreprises et diminuer le recours aux sociétés fictives.
144 L’autre innovation méritant d’être soulignée est la S.A
unipersonnelle, car l’article 385 alinéa 2 de l’Acte
uniforme dispose, que la société anonyme peut ne
comprendre qu’un seul actionnaire. La S.A
unipersonnelle est réglementée par les articles 558 et
559 de l’Acte uniforme, les décisions qui doivent être
prises en assemblée sont prises par l’actionnaire unique.
La situation la plus fréquente est celle de l’association
de deux personnes qui désirent réellement créer
ensemble une entreprise individuelle qui existe déjà et
dont elle est propriétaire. Il est courant que la société
vive avec simplement un ou plusieurs actionnaires réels.
C’est certainement pour cela que l’Acte uniforme admet
la S.A unipersonnelle. La Commission des communautés
européennes recommande pour sa part, la
reconnaissance de la SA unipersonnelle dans les États
membres de manière à faciliter la transmission des
entreprises. La constitution de la SA à une seule
personne exige que l’on prévoie pour cette société un
mode d’administration et de direction simplifiée, sans
Conseil d’Administration. C’est pour cela, qu’il a été
prévu dans l’Acte uniforme l’aménagement de
l’administration et la direction de la société par un
administrateur321 général. Pour une bonne gestion
adaptée à leurs besoins réels les PME constituées sous
forme de SA et qui ne comportent que peu
d’actionnaires peuvent être dirigées par un
administrateur général, ce qui lui éviterait un Conseil
d’Administration.
145 La société anonyme unipersonnelle présente des
avantages certains. Au lieu de faire un appel public à
l’épargne, la S.A unipersonnelle peut ouvrir largement
son capital en émettant des valeurs mobilières telles que
les actions. Au niveau international on peut remarquer
la tendance à la consécration de cette forme de société
que ce soit en Allemagne, au Danemark, en Espagne, en
 Italie322. En ce qui concerne les PME qui doivent se
transformer en SA. Unipersonnelle, la Commission de la
communauté européenne a édicté une
recommandation332321. En plus de la société
unipersonnelle l’Acte uniforme a consacré également le
groupement d’intérêt économique et les groupes de
sociétés.
ii) Le groupement d’intérêt économique
146 L’Acte uniforme consacre une nouvelle définition de ces
types de sociétés. En effet, selon l’article 4. « La société
commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes
qui conviennent par un contrat, d’affecter à une activité
les besoins numéraires ou de natures, dans le but de
partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui
pourrait en résulter les sociétés s’engagent à contribuer
aux pertes et profits ». Cette définition est la bienvenue,
car dans la plupart des pays de l’UDEAC, c’est la
définition issue de l’article 1832 du code civil, dans sa
rédaction antérieure à la réforme de 1985, qui était
applicable. Il faut noter que le Sénégal a réglementé le
GIE depuis 1985324. Désormais l’économie est au centre
des GIE et des sociétés.
147 En France, le groupement d’intérêt économique GIE a
été institué par l’ordonnance n° 67.821 du 23 Septembre
1967, complété par un décret du 2 février 1968. « Cette
forme de personne morale est une innovation par
rapport aux sociétés, dont l’existence est immatérielle et
aux sociétés qui sont régies par une loi du 1er juillet
1901, cette création paraît être une originalité du droit
français »325. Dans le cadre du droit communautaire
européen, le groupement d’intérêt économique
européen, GIE a été institué326, ce sont les premières
personnes morales de droit européen, elles facilitent les
collaborations souples entre personnes de nationalité
différente. Dans le contexte africain, plusieurs
techniques répondent à la recherche de bénéfice ou au
besoin de faire des économies.
148 La nouvelle définition des sociétés a permis de retenir
les GIE. Aussi, comme le soutient Paul Gérard Pougoué,
 elle permet de donner un cadre juridique aux tontines
qui sont en faite des GIE ayant pour but de développer
l’activité économique de leurs membres. Dans le
contexte européen, trois étapes ont été franchies dans le
cadre de la problématique de l’activité économique ou
de la recherche.327 Dans le contexte africain, le GIE est
très important pour les opérateurs économiques de la
sous région, surtout quant à la facilité de sa constitution.
Mais le législateur communautaire devait être plus
ambitieux et dépasser la distinction surannée société et
association. Il faut noter que l’Acte uniforme a
également réglementé les groupes de sociétés.
iii) Les groupes de sociétés
149 L’Acte uniforme relatif au droit des sociétés et du GIE
n’a consacré aux groupes de société que les articles 173,
174 et 175.
150 « Un groupe de sociétés est l’ensemble formé par les
sociétés unies entre elles par des liens divers qui
permettent à l’une de contrôler les autres328.
151 Il faut noter que cette réglementation de l’Acte uniforme
est avancée quand on sait que dans plusieurs pays telle
que la France, on ne l’a pas réglementé tandis que
l’Allemagne l’a fait. Il faut également noter que les
groupes de sociétés n’ont pas de personnalité morale
« ce qui fait dire à François De Fontaine que « les
groupes de sociétés sont une unité économique entourée
d’une nébuleuse juridique ». Ainsi chaque société du
groupe conserve sa personnalité morale propre, c’est la
consécration de l’autonomie des personnes morales au
sein des groupes. La Cour de Cassation Française a
souvent affirmé le principe de l’indépendance des
personnes morales, au sein du groupe de société329.
152 Devant la tendance mondiale, et la compétitivité
internationale on devrait s’interroger sur l’organisation
juridique pour l’entreprise du 21ème siècle.
153 Dans le contexte des pays membres de l’ohada, la
réglementation des groupes de sociétés est
indispensable car dans la sous région, et dans certains
États, compte tenu de l’étroitesse de leurs marchés, il est
 important que les groupes de sociétés puissent être
constitués. Ainsi comme l’écrit Yves Guyon, « les filiales
sont des instruments commodes pour faire, à l’aide de
simples cessions d’actions, des opérations de partage
d’influence ou de transfert d’une branche d’activités à
des groupes voisins ou concurrents. Chaque filiale n’est
donc pas forcément spécialisée dans un secteur
économique. Aussi, la configuration des groupes est-elle
mouvementée. Dans les affaires familiales, il est assez
fréquent d’adopter une structure dualiste : les
immeubles appartiennent à une société civile, le fonds
de commerce à une société commerciale. Ce montage
présente l’avantage de la souplesse, car les parts ou
actions des deux sociétés n’appartiennent pas forcément
dans la même proportion aux mêmes personnes »330.
154 Les groupes de sociétés ont certains avantages, mais
aussi des inconvénients. Elles facilitent la gestion en
déconcentrant les organes de gestion tout en
centralisant les objectifs. Elles permettent l’obtention de
certaines avantages fiscaux, par exemple en essayant de
faire obtenir les bénéfices les plus importants du groupe
par les sociétés les moins lourdement imposées , le cas
échéant recourir à la création de filiales en territoires
étrangers dans le cadre de paradis fiscaux. Les groupes
de sociétés permettent un certain partage de risques
dans la mesure où chaque société du groupe à sa propre
personnalité juridique et donc son propre passif, qui ne
répond pas des dettes des autres. Elles permettent la
mise en place de structures simples et adaptables.
155 Quant aux inconvénients elles sont aussi nombreuses,
mais on peut en citer quelques-unes. L’empire du poids
économique peut être un danger réel. Les créanciers
peuvent être paralysés en cas d’insuffisance d’actif
d’une filiale alors qu’ils pensaient contracter avec un
groupe puissant. Les salariés peuvent également être
paralysés dans leur droit en se voyant employés dans
d’autres filiales avec des conventions moins
 avantageuses. Quant à l’État il peut y perdre par le jeux
des évasions fiscales.
156 L’étude des structures des sociétés nous conduit à
l’analyse de leur fonctionnement.
b) Le fonctionnement des sociétés
157 La rationalisation de la gestion est l’un des enjeux
fondamentaux de l’Acte uniforme. En tant que contrat la
société commerciale est soumise, pour sa constitution, à
des conditions de fond et de forme. C’est la nullité qui
sanctionne l’inobservation des conditions de formation
des contrats de droit commun. Cette sanction est en
principe prononcée de manière automatique selon Jean
Carbonier « que ces conditions soient réunies, le contrat
est formé, qu’elles manquent, il est nul ».
158 En ce qui concerne le contrat de société, non seulement
les causes de nullité sont spécifiées par l’Acte
uniforme331, mais le régime de l’action en nullité est très
réductif. En effet, l’Acte uniforme prévoit en son article
246 que l’action en nullité est éteinte lorsque la cause de
nullité a cessé d’exister le jour où le tribunal statue sur
le fond en première instance, sauf si cette nullité est
fondée sur le caractère illicite de l’objet social. C’est une
exception au principe selon lequel « le tribunal se place
au jour de l’assignation pour apprécier les éléments du
litige. Il s’y ajoute que pour favoriser la régularisation,
l’article 247 de l’Acte uniforme permet au tribunal saisi
d’une action en nullité de fixer, même d’office, un délai
pour couvrir la nullité. Il ne peut pas prononcer la
nullité moins de deux mois après la date de l’exploit
introductif d’instance. »
159 L’adoption du régime de la nullité traduit la volonté du
législateur de protéger les tiers qui ont contracté de
bonne foi avec une société qu’il croyait valable et de
préserver cet outil de développement économique qu’est
la société, mais il faut noter également la volonté du
législateur de circonscrire l’intervention du juge dans la
vie des sociétés. Il faut dire qu’il ne pouvait en être
autrement, puisque les rapports entre associées ou
actionnaires reposent sur un contrat qu’engendre une
 personne morale. La société elle-même noue des
relations avec les tiers par le biais des contrats. Or en
matière contractuelle, l’autonomie de la volonté a une
forte présence qui diminue d’autant les possibilités
d’immixtion du juge. Mais il y’a simplement diminution
et non interdiction puisque l'objectif global est de faire
des sociétés commerciales des instruments efficaces et
fiables du développement économique des pays de
l’espace ohada, et rend souhaitable l’intervention du
juge.
160 Cette possibilité d’intervention permet en effet au juge
de prendre des mesures tendant à assurer le
fonctionnement des sociétés commerciales ou de mettre
fin à la vie des sociétés qui ne présentent plus de
garanties de fiabilités ou qui prennent trop d’écarts par
rapport aux principes fixés par les textes en vigueur.
Ainsi l’intervention du juge peut se faire de plusieurs
manières.
161 Le juge peut intervenir dans la vie des sociétés pour
combler la carence ou le refus des organes. C’est le
domaine d’intervention le plus large, car plusieurs
dispositions de l’Acte uniforme donnent compétence au
président de la juridiction compétente (à bref délais)
pour désigner à la demande de tout associé un mandat
chargé de provoquer des consultations entre associés. A
ce niveau, il faut relever que l’intervention du juge
devait constituer à une méthode de prévention des abus
par l’action mise souvent à la disposition des
minoritaires qui peuvent par exemple demander la
convocation d’une assemblée générale.332 L’expérience a
montré cependant333, que le droit de provoquer la
convocation n’est pas un moyen de protéger les
minoritaires, car si ceux-ci sont véritablement
minoritaires, la réunion d’une assemblée générale ne
servira à rien. Le droit de convocation est au contraire,
selon lui le moyen pour les nouveaux majoritaires c’est-
à-dire pour ceux qui viennent de perdre le contrôle de la
 société, de concrétiser leur pouvoir en révoquant les
dirigeants.
162 Il peut intervenir aussi afin d’accomplir une formalité334,
de donner une autorisation ou accorder une dispense.
Son intervention peut porter sur la prolongation de
délai ou ordonner une régularisation ou authentifier un
acte. Le plus souvent, le juge intervient pour exercer un
pouvoir de dissolution de liquidation d’annulation ou de
révocation mais également pour mettre fin ou éviter des
blocages. Comme on le voit, l’appui du juge en qualité
d’appui du fonctionnement des sociétés commerciales a
été bien réglementé. Ainsi la désignation d’un
administrateur provisoire est nécessaire en cas de
conflit entre les gérants d’une société ou les
administrateurs d’une société anonyme. Les juges
peuvent désigner les organes dirigeants, par la
désignation d’un tiers. Il s’agit là d’une manifestation
éloquente de l’intervention du juge dans la vie des
sociétés. En effet, c’est une mesure grave consistant à
écarter les dirigeants. Plusieurs dispositions de l’Acte
uniforme prévoient également la désignation d’un
mandataire, chaque fois que les associés ne parviennent
pas à s’entende pour désigner soit parmi les associés,
soit un tiers pour l’accomplissement d’un acte prévu par
la loi335.
163 Le recours à l’expertise de gestion est également une
prérogative conférée au juge et lui permet face à une
question technique dépassant le cadre strictement
juridique, de désigner un homme chargé de lui donner
des renseignements ordonnés. De manière générale, le
recours à l’expertise est requis chaque fois que le juge
est confronté à une question technique qui dépasse sa
compétence judiciaire. En cas de révocation du gérant,
l’article 280 prévoit que celui-ci peut se retirer de la
société en demandant le remboursement de ses droits
sociaux dont la valeur est fixée à défaut d’accord entre
les parties, par un expert désigné par le président de la
juridiction compétente à brefs délais. Il est indéniable
 que le législateur communautaire devrait permettre au
délégué du personnel de participer à l’expertise de
gestion. Ce droit devrait également être ouverte à la
Commission bancaire de l’uemoa. Le juge peut également
intervenir à l’égard des dirigeants des entreprises. Ainsi
la responsabilité civile des dirigeants sociaux, est du
ressort du juge, il en va de même de leur responsabilité
dans le cadre de la gestion courante, en cas d’abus de
bénéfices sociaux et en cas de contrôle. Après l’analyse
de l’uniformisation de la réglementation des sociétés,
voyons à présent celle de l’activité commerciale.
2. L’unif ormisation de la réglementation de l’activité commerciale
164 La réglementation de l’activité commerciale est régie
par l’Acte uniforme sur le droit commercial général,
adopté par le Conseil des Ministres du 17 avril 1957 et
entrée en vigueur le 11 janvier 1998. La pluralité et la
diversité des systèmes juridiques nationaux africains
constituaient sans nul doute un véritable obstacle à la
« libre circulation » des échanges internes et
internationaux. La législation applicable au Droit
Commercial général était marquée par deux étapes
avant et après les indépendances. La lecture de l’Acte
uniforme sur le droit commercial général révèle un
certain nombre d’innovations, ainsi on note un effort de
simplification et de modernisation par rapport au droit
antérieur. Pour illustrer ces innovations, nous traiterons
du statut du commerçant personne physique, des
intermédiaires du commerce et de la vente
internationale de marchandises, etc.
a) Le statut du commerçant
165 En ce qui concerne la vie commerciale, il est important
d’analyser les règles qui régissent l’accès à la profession
commerciale et son exercice. A la lecture de l’article 2,
de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général,
l’impression qui se dégage est qu’il suffit d’accomplir les
actes de commerce pour devenir commerçant, mais
l’examen de l’article 6 et suivants démontre le contraire.
En effet, en plus des conditions liées à l’activité, il y a
celles liées à la personne. En ce qui concerne celles
 relatives à la personne, elles sont de deux ordres : la
protection de ceux qui veulent devenir commerçants et
l’assainissement des professions commerciales.
L’inexpérience et la défaillance des facultés mentales de
certaines personnes exigent leur protection dans le
cadre des activités commerciales.
166 C’est pour pallier cette situation que les rédacteurs de
l’Acte uniforme ont exclu le mineur ordinaire de
l’activité commerciale, mais cette exclusion ne concerne
pas le mineur émancipé336.
167 L’Acte uniforme n’a pas clarifié la situation du majeur
incapable, contrairement au droit Sénégalais qui prévoit
trois régimes pour celui-ci. Le régime de la protection de
justice, le régime de la curatelle et celui de la tutelle.
168 En ce qui concerne la femme l’Acte uniforme, n’a prévu
aucune disposition pour sa situation, la raison est que
« auparavant seule l’incapacité de la femme était prise
en compte pour savoir si elle pouvait exercer un
commerce indépendant en association ou sous la
direction de son mari »337.
169 Pour l’assainissement de la profession commerciale, il
existe deux conditions négatives : ne pas faire l’objet
d’interdiction (article 10), et ne pas exercer une
profession incompatible avec la profession commerciale
(article 9).
170 Quant aux conditions liées à l’activité, l’Acte uniforme
dans son article 2 reprend la définition classique, et
considère comme commerçant celui qui accomplit les
actes de commerce et en fait sa profession habituelle.
« En effet, l’Acte uniforme reprend, une définition qui
existait dans les législations de la plupart des pays
d’Afrique noire francophone exceptés le Gabon, le Mali
et le Tchad ; et pour le Burkina-Faso code de commerce
(français) de 1807 et ordonnance n° 81-26 du 26 Août
1981 ; pour le Mali code de commerce (loi n° 86-13 du 21
mars 1986) ; pour le Tchad code de commerce de 1807 et
ordonnance n° 6 du 12 Avril 1984 ; pour le Sénégal code
de commerce de 1807 et code des obligations civiles et
 commerciales (loi n° 63-62 du 10 juillet 1963 et loi n° 66-
70 du 13 juillet 1966) ».338
171 Dans l’Acte uniforme sur le droit commercial général, il
n’a pas été retenu l’idée de substituer à la notion d’actes
de commerce, la notion d’actes économiques. Durant les
travaux préparatoires, la question avait été soulevée en
vue d’abandonner la définition classique et de lui
préférer la notion d’activité économique, qui à notre
avis serait meilleure, car avec la mondialisation, la
transformation de plusieurs activités est devenue une
réalité « En effet, la notion d’activité économique vise
tous les actes professionnels, y compris ceux des
artisans, des agriculteurs et les professions libérales à
l’exclusion seulement des actes intéressés »339. L’accès à
la profession commerciale est subordonné à
l’accomplissement d’actes de commerce. Après avoir
défini le commerçant par l’exercice de la profession, on
devait s’attendre à la définition de l’acte de commerce,
mais en réalité l’acte n’a fait qu’énumérer. Plutôt, il s’est
agi d’une liste des actes de commerce dressée par
l’article 3 et 4. Le premier vise les actes de commerce
par nature340 et le deuxième vise les actes de commerce
par la forme341.
172 Cependant, il y a eu un accroissement des opérations qui
constituent des actes de commerce par nature. Il faut
noter que l’énumération faite par l’article 3 de l’Acte
uniforme est plus complète que celle énoncée à l’article
632 du Code de Commerce. On peut noter quelques
innovations, car l’article 4 vise limitativement quelques
actes de commerce par la forme que sont la lettre de
change, le billet à ordre et le warrant. La conséquence
en est que l’Acte uniforme consacre des solutions nettes
et claires sur les points où l’article 632 du code de
commerce reste flou. En retenant le billet à ordre ou le
warrant comme acte de commerce, le législateur
communautaire a été plus clair que le législateur
Français, car les solutions retenues par le droit français
 manquent d’homogénéité, le warrant ou le billet à ordre
peut être civil ou commercial342.
173 Il est important de distinguer les actes de commerce par
la forme et les actes de commerce par nature, car seule
l’accomplissement de cette dernière catégorie d’actes,
peut conférer la qualité de commerçant. C’est pourquoi
il faut tenir compte des modes d’accomplissement des
actes de commerce. Un simple particulier peut
accomplir occasionnellement des actes de commerce : il
n’en acquiert pas pour autant la qualité de commerçant.
L’article 2 vise la profession habituelle, il y a une
redondance, la profession implique l’habitude de
certains actes. Mais ceci n’est pas vrai, on peut
accomplir les actes habituellement sans les faire
professionnellement343. En utilisant cette expression les
rédacteurs de l’Acte uniforme veulent simplement dire
que l’accomplissement d’acte de commerce ne confère la
qualité de commerçant que si l’intéressé en tire des
revenus.
174 Il faut également noter que l’accomplissement des actes
de commerce doit être indépendant, même si l’Acte
uniforme ne le précise pas. Quant à l’exercice de la
profession commerciale, il n’est pas possible d’affirmer
de manière absolue que le droit commercial est devenu
le droit des commerçants, on est obligé d’admettre qu’il
existe un corps de sa règle applicable aux seuls
commerçants. Cet ensemble de textes, donne aux
commerçants un statut particulier. Cette particularité
apparaît lorsqu’on examine la condition et les biens du
commerçant.
175 En ce qui concerne la facilité d’exercice de l’activité
commerciale, les commerçants ont la possibilité de
prouver par tous moyens344 les opérations conclues avec
leurs pères. L’Acte uniforme reprend un vieil adage
selon lequel, en matière commerciale la preuve est libre.
L’Acte uniforme s’est inspiré de l’article 109 du code de
commerce français aux termes duquel « à l’égard des
commerçants, les actes de commerce peuvent se
 prouver par tous moyens ». Il faut remarquer que l’Acte
uniforme consacre la liberté totale de mode de preuve
en matière commerciale, contrairement au code
commerce qui réserve cette liberté de mode de preuve
en l’absence de dispositions législatives contraires.
Quant au droit reconnu aux commerçants pour assurer
leur protection, ils doivent être protégés contre leurs
concurrents, qui tentent de leur prendre leur clientèle
en utilisant les méthodes déloyales et leur bailleur.
L’Acte uniforme ne comporte aucune disposition
destinée à protéger les commerçants contre ces
concurrents. Il existe cependant une série de textes
ayant pour but de protéger les commerçants contre leur
bailleur.
176 Les articles 91 et 102 de l’Acte uniforme sur le droit
commercial général consacrent au profit des
commerçants le droit au renouvellement du bail dont il
faut préciser les conditions et la mise en œuvre. L’article
69 de l’Acte uniforme réglemente les conditions liées
aux locaux, l’alinéa 1 de cet article vise les lieux clos et
sont alors exclues les installations mobiles tels que les
kiosques ou baraques345 etc.
177 Quant aux locaux accessoires prévus à l’alinéa 2, il faut
noter que le libellé de l’article 584 alinéa 2 COCC du
Sénégal paraît meilleur, que la réglementation
Française en la matière qui est différente346 ..
178 S’agissant des terrains nus, l’Acte uniforme a maintenu
certains éléments qui figurent dans la loi du 30 juin
1962 relatives, aux beaux commerciaux. L'article 584
alinéa 3 du code des obligations civiles et commerciales
du Sénégal peut amener des interprétations ou des
confusions pour la jurisprudence. La législation
Française347 a elle aussi réglé cette situation.
179 Il faut noter également que l’Acte uniforme a apporté
des innovations importantes quant à la durée du bail,
qui dorénavant a un même régime.
180 Quant à la conclusion du bail, le statut des baux
commerciaux a été étendu à des personnes non
 commerçantes, aux artisans et aux professionnels. Il
faut noter également que l’article 71 énumère ceux
permettant de distinguer le bail commercial. Ce qui à
l’analyse permet d’exclure d’autres contrats
commerciaux348. En ce qui concerne la nature de la
convention écrite ou verbale, et sa preuve, l’Acte
uniforme s’est beaucoup inspiré de la jurisprudence
française349.
181 Pour les obligations des bailleurs350, l’alinéa 1 reprend,
le texte de l’article 547 du COCC. En la matière le droit
Français définit l’obligation de délivrance par l’article
1720 du Code Civil. L’alinéa 2 pose le problème de
l’obligation de la preuve de délivrance. La
problématique de la réparation par le bailleur ne
manquera pas de se poser, car investir est une chose,
mais assurer l’entretien des ouvrages en est une autre.
L’article 74 dispose que l’entretien incombe au bailleur
surtout pour les gros œuvres, contrairement au droit
antérieur Sénégalais (article 548 COCC).
182 Car il serait illusoire de mettre toutes les répartitions à
la charge du bailleur351. L’article 80 et suivants de l’Acte
uniforme réglementent les obligations du preneur.
Quant au loyer, il est donné aux parties de le fixer
librement, mais l’Acte uniforme impose une possibilité
de révision tous les trois ans. Nous pensons que cela est
une aberration car les parties doivent être libres de
réviser leur contrat comme elles le souhaitent. Le régime
de la cession du bail prévu par l’Acte uniforme est plus
strict que celui prévu par le droit français352. Les
conditions du renouvellement du bail sont régies par
l’article 91 de l’Acte uniforme.
183 En ce qui concerne la résiliation, l’Acte uniforme ne
prévoit pas expressément le recours au juge des référés,
mais il protège suffisamment les locataires en ce qu’il
impose que la résiliation soit prononcée par une
décision de justice. Il faut noter également que le
commerçant est soumis aux obligations comptables qui
sont prévues par les articles 13 et 17 de l’Acte uniforme
 et aux obligations d’immatriculation au registre de
commerce.
184 C’est l’article 14 qui fixe les règles de tenue des livres,
mais ce texte ne vise que le journal et le livre
d’inventaire qui doivent être cotés et paraphés par le
Président de la juridiction compétente ou le juge
délégué à cet effet et doivent être tenus sans altération
et mentionner le numéro d’immatriculation au registre
de commerce et du crédit immobilier. Les rédacteurs de
l’Acte uniforme n’ont retenu qu’une seule technique
d’utilisation des livres en justice : la représentation353. Il
y a en plus de l’obligation de tenue des livres,
l’obligation d’établir des documents de synthèse, la
lecture de l’article 17 semble inspirer qu’il s’agit de
« toute personne morale » à l’exclusion des personnes
physiques, il faut noter que cette position est erronée
pour plusieurs raisons354. Il est important de noter que
l’Acte uniforme a exclu les entreprises soumis à la
comptabilité publique355. Il est également important de
souligner que les livres comptables ont une force
probante.
185 Mais elle n’est pas uniforme, elle varie en fonction des
personnes en présence pour le régime des preuves, il
faut noter que les livres de commerce peuvent valoir de
preuve en faveur de ceux qui les tiennent, mais
seulement entre les commerçants et pour les effets de
commerce.356 Sur cette question dans le cadre de la
jurisprudence française, le juge apprécie
souverainement357 la preuve. Il est important également
de noter le silence de l’Acte uniforme sur la
communication, dans l’ancienne législation elle ne
pouvait se faire que dans certaines affaires du fait de
son caractère grave.
186 Pour ce qui concerne l’obligation de se faire enregistrer
au registre du commerce, il faut noter que c’est
l’ancienne loi française du 18 mars 1919 qui constitue le
cadre juridique applicable au registre de commerce
dans les pays de la Zone Franc sauf au Gabon, en
 Guinée, au Mali, au Sénégal et au Togo. Il est important
de noter qu’en la matière l’Acte uniforme a introduit des
innovations importantes, par rapport au rôle qui était
antérieurement dévolu au registre de commerce. Le
registre de commerce et du crédit mobilier « RCCM » a
pour objet de recevoir l’immatriculation des personnes
et l’inscription des sûretés mobilières. L’Acte uniforme a
apporté une nouvelle réglementation dans les
législations africaines à savoir l’inscription des
investissements, des actions et des parts sociales, des
clauses de réserves de propriétés et des contrats de
crédits de baux. Dorénavant l’Acte uniforme permet une
plus grande information sur la situation juridique et
financière des partenaires commerciaux, ainsi que sur
la garantie juridique.
187 Pour une meilleure gestion du registre de commerce et
du crédit mobilier, l’Acte uniforme a prévu trois
documents : le registre tenu au greffe de la juridiction
compétente est surveillé par le Président ou le juge
désigné à cet effet ; le fichier national tenu dans chaque
État partie et le fichier régional qui est tenu par la Cour
Commune de Justice et d’Arbitrage et qui centralise les
renseignements consignés dans chaque fichier national.
Il est à souligner que l’article 20 de l’Acte uniforme
reprend en substance les dispositions du décret
Sénégalais n° 76-780 du 23 juillet 1976, qui s’était
inspiré lui aussi de l’article 4 du décret français du 30
mai 1984. Contrairement à l’article 3 du décret
Sénégalais qui exige trois exemplaires, l’article 22 de
l’Acte uniforme exige lui quatre exemplaires, la
justification de ce quatrième exemplaire peut être
trouvé dans la création d’un fichier régional. Quant au
fonctionnement du registre de commerce, il convient de
voir l’immatriculation et les opérations postérieures,
ainsi que les conditions de l’immatriculation sont
déterminées par les articles 25 et 26 de l’Acte uniforme.
188 Conformément à l’article 5 et 6 du décret Sénégalais du
23 juillet 1976, les mentions exigées par l’Acte uniforme
 sont d’une grande utilité, car la publicité de l’état
patrimonial du commerçant est un instrument de
renseignement pour les tiers. Quant aux sociétés et
autres personnes morales le régime de leur
immatriculation est précisé par les articles 27 et 28 de
l’Acte uniforme. Il est bon de souligner que l’ensemble
des mentions exigées par ces articles sont prévus par le
décret Sénégalais (article 7). Ainsi comme on le voit, il
s’agit de personnes physiques ou morales ayant la
qualité de commerçant, ainsi que les succursales de
sociétés étrangères. A l’exception du GIE qui peut avoir
un objet civil, toute personne immatriculée au RCCM est
présumée avoir la qualité de commerçant. Il est à noter
que l’immatriculation a un caractère personnel et que
plusieurs effets peuvent y être attachés.
189 En ce qui concerne les biens du commerçant, les
rédacteurs de l’Acte uniforme ont sacrifié le critère
traditionnel accordé aux biens car dans l’Acte uniforme,
il n’est question que du fonds de commerce. Les articles
103 et suivants fixent les règles applicables aux
éléments, à l’exploitation et à la cession du fonds. Par
rapport aux éléments du fonds de commerce, les
rédacteurs de l’Acte uniforme ont innové en donnant
une définition du fonds de commerce dans l’article 103 :
« Le fonds de commerce est constitué par un ensemble
de moyens permettant à un commerçant d’attirer et de
conserver une clientèle ». Cette entreprise n’est
cependant pas sans danger, compte tenu des risques de
contradiction. Cette contradiction apparaît d’ailleurs
lorsqu’on combine cet article 103 et avec l’article 104.
Alors que l’article 103 semble faire de la clientèle, un
élément extérieur au fonds de commerce, l’article 104 en
fait un élément obligatoire au même titre que l’enseigne
ou le nom commercial, elle traduit une certaine
hésitation des rédacteurs de l’Acte uniforme au moment
de faire le choix. A côté des éléments obligatoires, il y a
des éléments facultatifs énumérés par l’article 105.
 L’Acte uniforme a innové en ce qui concerne
l’exploitation et la cession du fonds.
190 Après l’analyse du statut du commerçant, voyons à
présent celui des intermédiaires de commerce.
b) Les intermédiaires du commerce
191 Les rédacteurs de l’Acte uniforme sur le droit
commercial général ont consacré dans le livre IV, une
série de dispositions relatives à une catégorie
particulière de commerçants, les intermédiaires de
commerce qui interviennent dans les relations
commerciales pour faciliter la circulation des produits.
Il convient de noter que cette réglementation n’est pas
nouvelle, car le code des obligations civiles et
commerciales du Sénégal avait prévu dans son livre
deuxième chapitre II la réglementation de ces
intermédiaires. Il est important de noter que la
comparaison entre les deux réglementations, l’article
473 du Code et l’article 137 de l’Acte uniforme, révèle
des divergences profondes, qui bouleversent les
habitudes.
192 Il résulte donc de la combinaison de ces deux textes que
le statut d’intermédiaire de commerce ne peut être
reconnu à celui qui intervient dans la conclusion d’un
contrat n’ayant pas pour objet la vente de marchandises
entre commerçants. Cette différence d’approche ne peut
pas avoir de répercussions sur le régime juridique
applicable aux intermédiaires de commerce. C’est ce qui
explique les importantes innovations introduites par les
rédacteurs de l’Acte uniforme, mais aussi l’adoption de
règles générales qui sont applicables à tous les
intermédiaires et que l’on pourrait qualifier de droit
commun de l’intermédiaire commercial.
193 Les rédacteurs de l’Acte uniforme ont véritablement
innové en regroupant, les règles communes aux
intermédiaires de commerce. Ces règles concernent
l’accès à la profession, l’exercice de l’activité et la fin du
mandat. Ils ont introduit d’importantes innovations
dans la réglementation spécifique applicable aux
différents intermédiaires.
 i) Le Commissionnaire
194 L’article 160 de l’Acte uniforme donne la définition du
Commissionnaire, mais il faut noter que ce texte est
légèrement différent de l’article 478 du COCC- qui avait
le même objet.
195 Alors que l’article 479 du COCC visait tous ceux qui
« font profession de négocier en leur propre nom des
opérations commerciales pour le compte d’autrui »,
l’article 160 de l’Acte uniforme ne semble reconnaître le
statut de commissionnaire qu’à ceux qui se chargent
d’opérer en leur propre nom, mais pour le compte
d’autrui, la vente ou l’achat de marchandises. Le texte
doit être complété par les articles 172 et 174 qui font
référence à d’autres types de commissionnaires qui
interviennent en dehors de la conclusion d’opérations
d’achat ou de vente tels que les commissionnaires
expéditeurs, les commissionnaires agréés en douanes.
Le commissionnaire, au sens de l’article 160, est tenu de
certaines obligations qui étaient ignorées du COCC.
196 Il doit exécuter les opérations conformément aux
directives du commanditaire. Cette obligation était
prévue dans le COCC, mais pas dans les mêmes termes
que l’Acte uniforme qui permet au commissionnaire de
s’écarter des directives dans certains cas. Le contrat de
commission se distingue du mandat en ce sens que le
commissionnaire agit en son nom propre ou sous un
nom social qui n’est pas celui de son commettant358.
Contrairement aux courtiers, aux agents commerciaux,
les commissionnaires agissent pour le compte d’autrui,
mais en leur propre nom.
ii) Le Courtier
197 C’est l’intermédiaire qui fait profession de mettre en
rapport des personnes, en vue de faciliter ou de faire
aboutir la conclusion de contrats. A la différence du
COCC, l’Acte uniforme ignore la catégorie des « courtiers
responsables ».
198 Le courtier qui doit demeurer indépendant des parties,
ne peut personnellement intervenir dans une
transaction sans l’accord des parties, ni réaliser des
 opérations de commerce directement ou indirectement
pour son propre compte. Selon l’article 139 de l’Acte
uniforme, la profession de courtier est, elle même, une
profession commerciale. L’article 632 alinéa 7 du code
de commerce a retenu la même définition. Les courtiers
sont alors des commerçants, même s’ils interviennent
pour la conclusion d’opérations civiles359. Dans le cadre
de ces obligations, le courtier est responsable de ses
fausses déclarations360 (article 178 alinéa 2). Comparé
au droit Français, le courtier doit garantir à son
donneur d’ordre l’identité et même, selon certains
auteurs arrêtés, la qualité de cocontractants361
iii) Les agents commerciaux
199 Contrairement au code des obligations civiles et
commerciales qui en fait un salarié, l’Acte uniforme le
considère comme un mandataire qui, à titre de
profession habituelle, négocie et éventuellement conclut
des contrats de vente, de location ou de prestation de
services au nom et pour le compte de son mandat ou
d’agents commerciaux sans être lié par un contrat de
travail.
200 L’Acte uniforme a minutieusement définie la notion
d’agent commercial. A la différence de URP, les agents
commerciaux sont des auxiliaires indépendants qui
négocient et concluent des contrats pour le compte d’un
ou plusieurs mandants362, de par leur autonomie et la
faculté qu’ils conçoivent de faire des actes de
commerce363. Le contrat d’agence n’est pas un contrat de
travail, mais un mandat364. Contrairement à la
jurisprudence française qui refuse aux agents
commerciaux la qualité de commerçant, l’Acte uniforme
en son article 3 qualifie les opérations des
intermédiaires de commerce d’acte de commerce.
L’article 185 de l’Acte uniforme a réglementé de manière
minutieuse les rapports entre l’agent commercial et son
mandat.
201 Le mandat d’intérêt commun est consenti dans le double
intérêt du mandat et du mandataire365. Il faut noter que
l’Acte uniforme a généralisé le droit à indemnité et
 exprime ainsi de façon complète et cohérente le concept
de mandat d’intérêt commun. Il a également réglementé
la vente commerciale.
c) La vente commerciale
202 La vente commerciale est régie par les articles 202 à 289
de l’Acte uniforme. Il faut noter qu’aucun des États-
parties au traité n’avait signé la Convention
Internationale de Vienne du 11 Avril 1980. Par ailleurs,
il n’existait pas de réglementation en matière de vente
commerciale. Seul le Sénégal, dans son décret du 7
décembre 1970, avait édicté une réglementation des
contrats d’exclusivité de vente ou d’achat. La
particularité de cet Acte uniforme est qu’il se démarque
de la convention de Vienne, car le nouveau droit de la
vente s’applique obligatoirement dans tous les États-
parties, alors que dans la Convention de Vienne la
liberté est laissée aux parties d’exclure l’application de
la Convention de Vienne selon l’article 6. Ainsi les
caractères supplétifs et impératifs s’opposent dans les
deux textes.
203 Il faut noter également que l’Acte uniforme ne
s’applique qu’aux opérations de vente internationale de
marchandises, excluant les autres catégories de vente.
L’intérêt de la réglementation de l’Acte uniforme se situe
d’une part au caractère obligatoire, qui doit favoriser les
échanges commerciaux tant entre les membres de
l’ohada qu’avec d’autres opérateurs économiques
extérieurs qui craignaient les dispositions législatives et,
d’autre part, du fait que de nombreux États n’avaient
pas ratifié la Convention de Vienne. L’innovation
essentielle de l’Acte uniforme est d’introduire dans le
droit positif des États parties des dispositions largement
inspirées de la convention de Vienne du 11 avril 1980,
aujourd’hui ratifiée par la plupart des grands pays
opérateurs du commerce international.
204 Par ailleurs l’Acte uniforme prévoit également, dans
l’esprit très proche de la réalité économique africaine,
des solutions relatives à diverses situations et
 opérations caractéristiques de ce domaine, le transfert
de propriété, le transfert de risque ou la prescription.
205 L’instauration d’une telle réglementation marque un
progrès d’autant plus remarquable que le texte
s’applique obligatoirement et uniformément dans toute
la zone géographique que recouvre le traité. Afin
d’éviter des conflits entre les lois nationales, l’Acte
uniforme exclut de son domaine certains biens pouvant
être qualifiés de marchandises, mais également la vente
au consommateur, c’est-à-dire la vente de marchandises
achetées pour un usage personnel, familial ou
domestique. Elle ne régit donc que les ventes qui
s’inscrivent dans le cadre d’une activité professionnelle.
Les ventes portant sur les effets de commerces sont
également exclues du domaine de l’Acte uniforme. Il
faut noter qu’il ne faut pas perdre de vue que c’est la
seule législation à s’appliquer à la vente de
marchandises.
206 L’article 205 prévoit aussi l’applicabilité des règles de
droit commun en la matière. Toutefois s’il y a
contrariété entre les dispositions de l’Acte uniforme et
celles des législations nationales, c’est le droit uniforme
qui l’emportera.
207 Quant à la formation du contrat, il faut noter que toute
proposition de conclure un contrat adressé à une ou
plusieurs personnes ne constitue pas uniquement une
offre366. Certaines conditions définies par l’article 210
doivent être remplies pour qu’une proposition ait la
valeur juridique d’une offre. Il faut noter une similitude
entre l’article 210 de l’Acte uniforme et l’article 14 de la
Convention de Vienne, la révocabilité est régie par
l’article 211 de l’Acte uniforme367, les obligations des
parties sont régies par les articles 219 à 223, l’obligation
de livraison des marchandises a été préférée à celle de
délivrance, commune en droit français368.
208 Contrairement au COCC, qui ne comporte qu’une seule
disposition consacrée au lieu de la délivrance (article
 237), l’acte uniforme a réglementé de manière détaillée
cette matière.
209 Les sanctions de l’inexécution sont prévues aux articles
245 à 282 qui précisent les conditions dans lesquelles les
parties non fautives peuvent obtenir du tribunal
l’autorisation de différer l’exécution de ses propres
obligations, ou la résolution du contrat, ainsi que les
dommages et intérêts, hormis les cas d’exonération de
responsabilité de l’autre partie au contrat. Le délai de
prescription est de deux ans à partir de la date à
laquelle l’action peut être exercée. Quant aux effets du
contrat, ils portent essentiellement sur le transfert d’une
partie des risques. En liant le transfert de propriété à la
livraison de marchandise, l’Acte uniforme s’aligne sur le
droit de la Convention de Vienne et se démarque de la
législation des pays Africains et du droit français.
210 L’analyse de l’uniformisation de la réglementation
commerciale nous conduit à l’étude de la
réglementation des sûretés.
3. L’unif ormisation de la réglementation des sûretés
211 L’Acte uniforme portant organisation des sûretés,
adopté par le Conseil des Ministres du 17 avril 1997, est
entré en vigueur le 1er janvier 1998. Hormis le Sénégal,
aucun des États parties de l’ohada n’a réformé le droit
des sûretés, ils appliquaient les dispositions du code
civil français de 1804. Ainsi, les raisons de la réforme de
ce droit se justifient par la vétusté et les lacunes qui
affectent les textes antérieurs.
212 Selon l’article 1er de l’Acte uniforme, « les sûretés sont
des moyens accordés aux créanciers par la loi ou par la
convention des parties pour garantir l’exécution des
obligations du débiteur, quelque soit la nature juridique
de celle-ci ». Cette définition de l’Acte uniforme relatif
aux suretés met en relief la compréhension du
législateur africain, que sans les sûretés, il n’y aura pas
de crédit, et sans crédit, il n’y aura pas d’investissement.
Le crédit est indispensable dans tous les rouages de la
vie économique, de la production à la consommation, ce
qui permet également aux investisseurs d’avoir des
 garanties. Le législateur de l’ohada dans l’Acte uniforme
a apporté des innovations importantes. Mais, il faut
noter que l’Acte uniforme a exclu de son domaine les
sûretés propres au droit fluvial, maritime et aérien qui
font l’objet de dispositions spéciales issues de
conventions internationales.
213 S’agissant du domaine ayant fait l’objet
d’uniformisation pour l’ensemble des États-parties au
traité, il faut noter : les sûretés personnelles, les sûretés
réelles mobilières, les sûretés réelles immobilières et les
privilèges généraux etc.
a) Les sûretés personnelles
214 En ce qui concerne les sûretés personnelles, on peut
noter qu’il existe deux types : le cautionnement et la
lettre de garantie.
i) Le cautionnement
215 Le cautionnement est régi dans l’Acte uniforme par les
articles 3 à 27. « le cautionnement a subi des mutations
profondes que l’Acte uniforme sur les sûretés a voulu
prendre en compte369 ».
216 Aux termes de l’article 3 de l’Acte uniforme « le
cautionnement est un contrat par lequel la caution
s’engage envers le créancier qui accepte, à exécuter
l’obligation du débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-
même. Cet engagement peut-être contracté sans ordre du
débiteur et même à son insu ». Le cautionnement dont les
règles n’ont pas été modifiées depuis 1804, contribue à
apporter la lumière aux nombreuses réponses
apportées par la jurisprudence et les doctrines depuis
près de 200 ans aux problèmes majeurs posés par cette
sûreté.
217 Mais de l’analyse du régime, il en découle que les
caractéristiques de l’Institution sont les mêmes
qu’autrefois, mais, il faut noter que le cautionnement
présente principalement trois caractères370. Il s’agit en
plus du caractère accessoire, le caractère unilatéral et le
caractère consensuel.
218 Quant aux parties au contrat, le cautionnement trouve
sa source dans le cautionnement qui unit le créancier à
 la caution. « La caution s’engage envers le créancier qui
l’accepte ». Le débiteur n’est donc pas parti au contrat.
Mais, il faut noter que le cautionnement est souscrit par
la caution sur l’existence du débiteur. Cependant, c’est
un engagement unilatéral, et l’acceptation du créancier
est nécessaire371.
219 S’agissant de la caution, il faut noter que l’Acte uniforme
a prévu deux aspects qui attestent la profondeur de
l’engagement de la caution.
220 Le premier signe a pour support un souci de
transparence, qui se manifeste à travers l’article 4 qui
« dispose, que le cautionnement ne se présume pas.
Désormais, il faut attirer l’attention de la caution sur la
portée de son engagement… ».
221 Nul ne peut être caution à son insu, sur les seaux d’une
acceptation qui sera implicite, mais, nul ne peut plus
invoquer son absence de consentement pour échapper à
ses engagements de caution l’exigence de ce caractère
express exclut les zones d’incertitude de jadis. En effet,
l’alinéa 3 de l’article 4 dispose : « la caution qui ne sait
lire, ou écrire, doit être assistée par un témoin qui
certifie dans l’acte de cautionnement son identité et sa
présence atteste en outre, que la nature et les effets de
l’acte lui ont été précisés ».
222 En vertu de ce texte, il existe une obligation
précontractuelle de renseignement, dans la mesure où
les cautions analphabètes ne peuvent s’engager que si,
au préalable les témoins certificateurs ont attiré leur
attention sur la portée de l’engagement qu’elle envisage.
Il y a manifestement une exigence de transparence
parce qu’on vise à attirer l’attention des cautions.
223 En effet, il résulte des articles 13 et 14 de l’Acte
uniforme, que le créancier est désormais tenu d’aviser
la caution de l’évolution de la situation, notamment de
la défaillance du débiteur au prorata du terme. Aussi,
dans cette situation, aucune caution ne peut invoquer
son ignorance, qui réduit davantage les risques de
contentieux.
224 Mais la sécurité du contrat de cautionnement est surtout
davantage renforcée par deux autres dispositions,
l’article 10 de l’Acte uniforme et d’autres dispositions.
225 L’article 10 de l’Acte uniforme consacre une inversion de
tendance. Il dispose que le cautionnement est réputé
solidaire372. Le créancier pourra poursuivre la caution
pour la totalité de la dette, parce que la caution va être
placée au même titre que le débiteur principal, mais,
cette assimilation doit être relativisée, parce que la
caution, bien que solidaire, demeure toujours un
débiteur de second rang.
226 Mais, ce qui résulte surtout de la solidarité du
cautionnement, c’est qu’il détermine les moyens de
défense de la caution solidaire. Celle-ci en effet va
prendre deux exceptions généralement reconnues à la
caution simple : c’est l’exception de discussion373 et
l’exception de décision.
227 Quant au cautionnement omnibus, qui accentue
également la profondeur de la caution, cela veut dire
qu'avec l’Acte uniforme, une caution ne peut s’engager
des dettes présentes, mais aussi des dettes futures d’un
débiteur, ce qu’on appelle le cautionnement général de
toutes les dettes. C’est un cautionnement qui présente
des dangers, parce que la caution ne maîtrise pas la
situation du débiteur. C’est pourquoi par ailleurs un tel
cautionnement a été contesté dans sa validité, avant
d’être admis avec réticence, mais l’Acte uniforme le
reconnaît expressément, même s’il s’agit d’une
reconnaissance encadrée.
228 Quant à l’existence du cautionnement, il faut noter que
le cautionnement, en tant que contrat, n’échappe pas à
la condition de validité des contrats.
229 S’agissant de l’auteur, il y a la capacité, car certains
cautionnements, tels que ceux faits par les sociétés
anonymes avec Conseil d’Administration ou
Administrateur en faveur de leurs dirigeants sont
interdits, d’autres sont soumis à une autorisation
préalable, celle qu’une société anonyme fait au tiers.
230 En ce qui concerne la solvabilité et le domicile374,
l’article 5 de l’Acte uniforme exige à la caution de
trouver un domicile sur le ressort territorial de la
juridiction où elle doit être fournie et pour l’efficacité du
cautionnement, il faut faire une distinction entre le
régime de la poursuite de la caution, de celui de la
poursuite de la caution déclarée en cessation de
paiement, et de celui du régime de la réaction de la
caution. S’agissant de l’extinction du cautionnement, il
faut distinguer entre l’extinction par voie accessoire et
l’extinction par voie principale (article 5). Pour le
paiement de la dette principale, il est évident que son
paiement entraînera ipso facto l’extinction du
cautionnement. L’extinction du cautionnement peut être
effectuée par plusieurs moyens.
231 Après l’analyse du cautionnement, voyons à présent la
lettre de garantie.
ii) La lettre de garantie
232 Le régime de la lettre de garantie est prévu par les
articles 28 à 38 de l’Acte uniforme.
233 « L’Acte uniforme OHADA portant organisation des
sûretés constitue, dans les États-parties, la première
consécration législative de la lettre de garantie ou
garantie autonome comme sûreté personnelle375 ».
234 Ainsi, la réforme du droit des sûretés a été l’occasion
d’introduire au plan législatif, afin de les organiser, les
garanties autonomes, et, en particulier la garantie à
première demande, en raison de son importance
grandissante dans les relations d’affaires et des
nombreux problèmes qu’elle pose dans la pratique,
souvent délicats à régler en raison du vide législatif total
en la matière.
235 Selon Isaac Yankhoba NDIAYE, « l’Acte uniforme portant
organisation des sûretés apporte une innovation
importante aux législations nationales préexistantes en
codifiant sous la dénomination de lettre de garantie ou
de contre garantie, les garanties autonomes ou
indépendantes ».376 Née de la pratique contractuelle
dans les années 1970, elle a fini par être consacrée par
 la jurisprudence française à travers deux arrêts dit :
Banque de Paris et des Pays-Bas.377 Il faut également
noter que la Chambre de Commerce internationale
avait, pour combler le vide juridique et résoudre de
nombreux problèmes posés par la pratique de ces
garanties, élaboré en 1978, les « Règles uniformes pour
les garanties contractuelles ».
236 Ainsi, fortement inspiré des acquis de la jurisprudence
française en la matière, l’Acte uniforme a également pris
en compte les « Règles uniformes pour les garanties
contractuelles de la Chambre de commerce
internationale ». En effet, la caractéristique
fondamentale de la lettre de garantie réside dans son
autonomie c’est-à-dire son indépendance par rapport au
contrat de base. Cette caractéristique se reflète à travers
l’article 29 de l’Acte uniforme alinéa 2, ce qui la
différencie ainsi du contrat de cautionnement marqué
par son caractère accessoire.378 L’Acte uniforme a
également tranché de manière très nette la question
relative à la nature de la garantie s’agissant de savoir si
c’est un engagement unilatéral ou un contrat379. Si en
Belgique, l’engagement unilatéral semble prévaloir380,
comme du reste dans les règles élaborées par la
Chambre de Commerce internationale à travers l’article
6, disposant que « la garantie prend effet à la date où
elle est émise381, il est à noter que l’Acte uniforme a
choisi l’option contractuelle retenue par ailleurs par les
jurisprudences françaises382
237 S’agissant des conditions de forme, l’article 30, contient
les dispositions d’ordre public relatives aux mentions :
parmi celles-ci l’indisponibilité des exceptions, qui n’est
pas propre à la garantie à la première demande, car elle
figure également dans la caution solidaire. L’Acte
uniforme à travers l’article 25 alinéa 1, interdit aux
personnes physiques de souscrire une lettre de garantie
ou de contre garantie, à ce niveau les juridictions
françaises ont eu la même attitude à l’égard des
particuliers.383 Mais il faut noter que les personnes
 morales peuvent souscrire les lettres de garantie.
Comparer au domaine de l’Acte uniforme, il est évident
qu’il s’agit d’une avancée significative par rapport à
l’hostilité des juridictions françaises à l’application des
garanties autonomes.
238 S’agissant des conditions de fond de formation de la
garantie, il est évident comme toute convention, la lettre
de garantie ou de contre garantie est soumise aux
conditions générales des contrats prévues par les
législations nationales. Du point de vue de ses effets, il
faut noter l’étendue du droit à garantir quant à sa durée
et le caractère irrévocable ou révocable de la garantie.
Dès sa naissance, la lettre de garantie ou de contre
garantie créait un droit à garantie au profit du créancier
bénéficiaire ou du contre garantie des accords entre les
parties. Quant à l’irrévocabilité de la garantie, elle est
simple, facultative, il n’en est rien dans les usages
internationaux où l’engagement est pratiquement
toujours irrévocable pour que la garantie soit efficace.
C’est la même technique qui a été utilisée par les règles
et usages uniformes en matière de crédit documentaire.
Même si la garantie est stipulée première demande, le
garant est tenu d’effectuer un paiement utile, seule
précaution lui permettant de préserver ses recours
éventuels contre le donneur d’ordre. La similitude avec
la caution est unanimement forte. On constate que l’Acte
uniforme a suivi l’évolution du droit français et l’option
de la Chambre de Commerce internationale de Paris.
239 En effet, la notion de garantie à première demande
motivée est aujourd’hui bien connue, qui signifierait
simplement que le bénéficiaire qui doit faire état de ces
griefs contre le donneur d’ordre n’a pas apporté la
preuve de leur bien fondé.384 Cette tendance a été
entérinée par la Chambre de Commerce internationale,
selon l’article 20 des règles de CCI qui dispose
« l’engagement de payer à première demande justifiée
veut dire engagement de payer dès réception d’un appel
motivé en dehors de toute justification ». La lettre de
 garantie est une garantie efficace, qui écarte toute
possibilité de contestation, même les contestations
fondées. Il s’agit d’une garantie qu’on considère comme
un acte abstrait. Un acte abstrait est un acte valable,
indépendamment de sa cause, ce qui semble heurter
l’exigence de la cause qu’on trouve dans les actes
juridiques. Il est évident qu’un contrat ne saurait être
valable sans la cause. Ainsi, comment expliquer la
validité de la lettre de garantie et son intangibilité, en
d'autres termes, concilier cette cause avec l’acte
abstrait ?
240 Pourtant cette conciliation est très simple, parce que
l’acte abstrait n’est pas sans cause. Tout acte juridique
doit nécessairement être revêtue d’une cause à moins
d’être frappé d’une « insomnie d’esprit », il y a
nécessairement un intérêt, un motif immédiat ou médiat
qui justifie l’efficacité de l’acte juridique. Il reste à
convenir si cet acte abstrait est entouré d’une grande
sécurité, parce que le débiteur est totalement désarmé,
il est tenu de s’exécuter même en cas d’exécution non
avérée. La pratique des actes abstraits a été d’abord
utilisée en droit cambiaire avec les effets de commerce,
car on sait que le tiré accepteur de la lettre de change,
ne peut opposer au banquier escompteur, l’absence de
cause de son engagement, parce qu’il y a un principe
fondamental, celui de l’inoposabilité des exceptions qui
gouverne les rapports cambiaires.
241 L’article 29 alinéa 2 de l’Acte uniforme, dispose
expressément que la lettre de garantie, est détachée du
contrat de base. L’article 36 affirme que le donneur
d’ordre ne peut faire défense de payer au garant et
contre garant que si la demande de paiement du
bénéficiaire est abusive ou frauduleuse. La formulation
de cette disposition dénote assurément la volonté de
réduire les fraudes. Quant à la mise en œuvre de la
garantie, son régime est très strict, et l’Acte uniforme
distingue l’appel à la garantie du dénouement de la
garantie et les recours judiciaires ouverts aux
 différentes parties. En plus des sûretés personnelles,
l’Acte uniforme a également réglementé les sûretés
réelles avec dépossession.
b) Les sûretés réelles avec possessions
242 Historiquement les sûretés réelles avec dépossession
sont apparues les premières, car leur réalisation est
facile. Il suffit simplement de déposséder le débiteur du
bien. Les sûretés réelles avec dépossession sont de deux
ordres : le droit de rétention et le gage.
i) Le droit de rétention
243 C’est le droit qui permet à un créancier, qui détient
légitimement un bien de son débiteur, de le retenir
jusqu’à complet paiement de ce qui lui est dû (article 41
de l’Acte uniforme). Il faut remarquer que dans les États
parties au traité, à l’exception du droit sénégalais qui
avait consacré un texte de portée générale sur le droit
de rétention385, les autres États faisaient appel aux
dispositions du code civil.
244 Selon Christian Scapel, « le droit de rétention permet à
un créancier de refuser de délivrer une chose tant que la
créance dont il est titulaire n’a pas été acquittée par
celui qui prétend à cette chose ». Le droit de rétention
présente pour le créancier le noble avantage d’une mise
en œuvre spontanée ne requérant, en principe, aucune
intervention judiciaire. La caractéristique remarquable
du droit de rétention résulte du fait que, destiné à
obtenir l’exécution d’une obligation, il ne constitue pas
une véritable voie d’exécution. Il faut noter que la
difficulté de détermination de la nature juridique386 et
du régime du droit de rétention résulte de l’absence de
texte en la matière. Ainsi, il a été fait recours au droit
français qui tire ses sources de la jurisprudence et des
hésitations de la doctrine. L’Acte uniforme a apporté des
innovations en comblant ce vide juridique.
245 Le débat qui dénie au droit de rétention sa qualité de
sûreté a été tranché par l’Acte uniforme qui fait du droit
de rétention une sûreté réelle qui confère à son titulaire
un droit de préférence et un droit de suite. Les
conditions d’exercice du droit de rétention déterminent
 un régime spécifique relatif à la détention de la
créance387 qui doit être liquide et exigible et avoir un
lien de connexité388 avec la chose déterminée et la
rétention389. Le Droit de rétention produit
nécessairement des effets qui sont antérieurs au
paiement ou, en cas de non paiement, qui constituent
une situation dans laquelle le délai n’est pas déterminé
mais qu’il faut combler.
246 Dans le cadre du droit français, le juge a joué un rôle
important dans l’attribution390 du droit de rétention. Il
en a ainsi assoupli les conditions, mais il a élargi391 le
domaine et a consacré un contrôle sur l’exercice du droit
de rétention.
ii) Le Gage
247 Il est défini comme le contrat par lequel un bien meuble
corporel ou incorporel392 qui existe est remis au
créancier ou un tiers convenu entre les parties pour
garantir le paiement d’une dette.393 Il est régi par les
articles 44 à 62 de l’Acte uniforme. A L’instar du droit de
rétention, le gage porte sur un bien remis au créancier
ou un tiers convenu entre les parties. Cette très ancienne
sûreté a fait l’objet dans l’Acte uniforme d’une mise à
jour de ces techniques de constitution, surtout,
lorsqu’elle porte sur certains biens incorporels, il se
caractérise par son indivisibilité et son caractère réel.
248 Du point de vue de la preuve, l’Acte uniforme exige un
acte authentique ou sous-seing privé enregistré, alors
que certaines législations antérieures telles que celles
du Mali n’exigeaient pas un écrit. Il faut noter que la
liberté de preuve est admise lorsque la loi nationale
l’autorise.
249 S’agissant des modalités particulières du gage, l’article
50 fixe les procédures de mise en gage des titres de
créance et du récépissé du départ de valeurs mobilières.
Lorsqu’il s’agit de titre au porteur, la signification de la
cession n’est pas nécessaire. On opère par tradition,
c’est-à-dire, de la main à la main. Pour les titres à
ordres, le transfert se fait par endossement et pour les
 titres nominatifs, par la mention du gage sur les
registres de la personne émettrice.
250 Le gage peut être constitué sur le récépissé du dépôt de
valeurs mobilières, dans ce cas, le récépissé est remis au
créancier gagiste et le gage est signifié à la personne
morale dépositaire. En ce qui concerne les effets du
gage, le droit de rétention est reconnu au créancier
gagiste jusqu’à son paiement complet, même en
l’absence de stipulation contractuelle. Faute de
paiement, l’Acte uniforme interdit la vente ou
l’attribution du gage sans autorisation de la justice394.
Toute clause contraire est réputée non écrite. Lorsque le
gage est une créance, une procédure particulière est
organisée par l’article 56, alinéa 2. Il s’agit d’une chose
consomptible, le créancier gagiste est autorisé à
restituer une chose équivalente.
c) Les sûretés réelles sans dépossession
251 « Compte tenu des inconvénients majeurs qui
s’attachent à la dépossession, et de l’émergence de
nombreux biens meubles incorporels de valeur, la
pratique a imaginé des sûretés sans dépossession, qui
sont généralisées et ont la consécration du législateur
grâce, notamment au développement d’un système de
publicité fiable destiné à renseigner les tiers395 » Ainsi,
par ce mécanisme, plusieurs sûretés ont été consacrées
par l’Acte uniforme.
252 Pour les nantissements classiques, l’Acte uniforme a mis
en place un régime spécifique réglementant toute la
constitution des deux sûretés. Pour leur inscription, ils
n’ont pas subi de modifications notables. S’agissant du
nantissement des droits sociaux et des valeurs
mobilières, l’Acte uniforme ohada constitue une
innovation par rapport au droit antérieur, car il est mis
en phase avec celui des sociétés commerciales. Il est régi
par les articles 61 à 65 de l’Acte uniforme sur les
sûretés, qui doivent être complétés par les articles 44 et
45 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général en
ce qui concerne la publicité au RCM et les articles 747
AUSC et 88 et suivants et 236 et suivants AUVE. En ce
 qui concerne les effets du nantissement, l’inscription
permet aux créanciers de le conserver pendant cinq ans
à compter de sa date.
253 Pour le nantissement des stocks, il est régi par les
articles 100 à 105 de l’Acte uniforme. Ce nantissement
appelle quelques observations. On constate autrefois,
l’existence d’une multiplicité de warrants (agricole,
hôtelier, pétrolier….). Chacun était régi par un texte
spécial. Cette hétérogénéité et cette dispersion de textex
ont été avantageusement réduites par une
réglementation commune et uniforme et tous les
warrants qui, d’ailleurs à cette accession, ont perdu leur
appellation anglaise au profit du texte français plus
approprié de nantissement, véritable billet à ordre
endossable consacre la création de garantie, et permet
la mobilisation de cette créance. S’agissant de la
constitution de ce nantissement, outre les conditions de
fonds communes à tous les contrats et qui font que le
constituant doit être propriétaire des stocks nantis, on
doit signaler la particularité des causes susceptibles
d'être montrées. Les conditions de fond, elles sont
relatives à la force de l’acte constitutif, son
enregistrement et son inscription au RCCM.
254 Quant aux effets du nantissement, il faut distinguer les
effets avant l’échéance de ceux à l’échéance.
d) Les privilèges mobiliers spéciaux
255 Ces sûretés sont de trois ordres : ceux reposant sur le
fondement de l’introduction d’une valeur dans le
patrimoine du débiteur, ceux reposant sur le fondement
de la conservation du patrimoine du débiteur, et ceux
reposant sur le fondement du gage tacite. Les privilèges
sont régis par les articles 106 à 116 de l’Acte uniforme.
e) Les sûretés réelles immobilières – les hypothèques
256 L’Acte uniforme n’apporte aucune modification
substantielle par rapport au code des obligations civiles
et commerciales du Sénégal (COCC), mais il a apporté
une meilleure structuration des textes. L’hypothèque est
une sûreté réelle, immobilière, conventionnelle ou
 forcée, qui confère à son titulaire un droit de suite et un
droit de préférence396.
257 On peut noter globalement que l’Acte uniforme a
reconduit les solutions anciennes des droits des États-
parties au traité ohada. Il renvoie également à la
législation foncière de ces États. Ainsi, l’Acte uniforme
dans ses articles 17 à 146 a soigneusement réglementé
le régime de l’hypothèque conventionnelle et celui des
hypothèques forcées et leur extinction. Les hypothèques
conventionnelles constituent le droit commun en la
matière, sous réserve des dispositions particulières
relatives aux hypothèques forcées.
258 La législation de chaque État partie décide de la forme
authentique ou sous-seing privé, de la convention
d’hypothèque. Mais, en tout état de cause, le rang des
hypothèques reste uniformément déterminé pour la
date de leur inscription. Le remplacement de tous les
privilèges immobiliers par les hypothèques forcées,
confère uniformité et cohérence à l’ensemble des
hypothèques. L’Acte uniforme organise les hypothèques
forcées du vendeur, de l’échangiste, du couple gérant,
du prêteur de deniers, de l’architecte et de
l’entrepreneur, ainsi que l’hypothèque forcée,
notamment celle relevant du droit de la famille et de la
comptabilité publique qui est laissée au soin de chaque
État Partie. On a pu regretter que les règles ou
formalités de publicité des hypothèques (inscription de
la constitution, de la mainlevée de la transmission, de la
modification) n’aient pas été légalement harmonisées.
259 L’hypothèque est un droit réel accessoire qui permet au
créancier de saisir l’immeuble en quelques mains qu’il
se trouve et de se faire payer par préférence.
260 L’Acte uniforme reprend les deux types d’hypothèques
tels que consacrés dans le code domanial et foncier du
Mali ou du décret du 26 juillet 1932.
261 Contrairement au droit des sûretés mobilières, celui des
sûretés immobilières applicables dans les États-parties
de l’ohada apparaît plus moderne, tel qu’il résulte,
 notamment, des trois textes coloniaux397 qui définissent
le régime foncier et comportent les dispositions relatives
à de telles sûretés, et à la publicité foncière.
262 S’agissant de la constitution de l’hypothèque
conventionnelle, il faut faire la distinction entre les
conditions relatives aux parties398, et celles relatives à la
stipulation de la garantie.
263 Quant aux effets de l’hypothèque, il faut distinguer la
situation de l’immeuble entre les mains du constituant
de celle de la situation de l’immeuble entre les mains du
tiers détenteur.
264 Pour le sort de l’hypothèque conventionnelle, il est fixé à
l’article 124 de l’Acte uniforme qui détermine le régime
de l’hypothèque en tant qu’accessoire de la créance, du
fait qu’elle est indivisible.
265 S’agissant de l’hypothèque forcée, il faut faire la
distinction entre l’hypothèque forcée légale et
l’hypothèque forcée judiciaire399
266 Pour l’extinction des hypothèques, il faut noter que les
causes d’extinction des hypothèques forcées sont les
mêmes que celles des hypothèques conventionnelles qui
sont relatives à la présentation des inscriptions400 et à la
radiation des inscriptions401.
f) Les privilèges généraux
267 La liste des privilèges généraux du code civil était
devenue archaïque, abondante et désordonnée.
268 Leur assiette mobilière et immobilière, ainsi que leur
classement étaient déterminés de façon confuse par le
législateur français, et, cela d’autant que la liste en avait
été élargie démesurément depuis deux ans. Il s’est avéré
donc nécessaire de réduire cette liste en éliminant les
privilèges qui ne correspondent ni à l’Afrique ni à notre
époque et de déterminer de façon exacte leur assiette
entre eux d’abord, et parmi toutes les autres sûretés.
C’est l’objet des articles 106 à 108 de l’Acte uniforme.
S’agissant de l’énumération des privilèges généraux, il
faut distinguer ceux non soumis a publicité, tels que
frais d’inhumation, frais de dernières maladies, etc…, et
à ceux soumis à publicité, tels que les formalités de
 publicité et les effets de la publicité. Quant au régime
juridique, entre des privilèges généraux, il faut
également faire la distinction uniquement, les privilèges
généraux comme suite légale et ceux qui confèrent
unique un droit de préférence.
g) Les distinctions et le classement des prix
269 Il est régi par les articles 147 à 149 de l’Acte uniforme,
se démarquant opportunément du droit français, jugé
confus en matière de classement des sûretés. L’acte
uniforme établit séparément un classement des sûretés
en matière immobilière en énumérant, dans l’ordre où
elles doivent être servies des différentes sûretés qui
auront été prévues et autorisées par les textes du droit
uniforme.
270 Si par exemple un État partie adopte ultérieurement
une disposition spécifique créant par exemple un
privilège général au profit de telle personne jugée digne
d’intérêt, il devra indiquer un autre privilège du droit
unique déjà répertorié et classé, faute de quoi le rang de
cette sûreté nouvelle sera automatique, celui du dernier
privilège précédant immédiatement les créanciers
chirographaires. Après l’étude de la rénovation du droit
interne, nous traiterons à présent de celle du droit
processuel.

B. La rénovation par l’uniformisation du droit processuel des

affaires dans la zone franc
271 Cette nouvelle réglementation du droit processuel des
affaires dans la Zone Franc a été une innovation
importante, car le droit des procédures est extrêmement
important et les États sont le plus souvent jaloux de leur
droit interne dans certaines situations. Les matières
ayant fait l’objet d’uniformisation sont relatives au droit
du recouvrement des créances et des voies d’exécution,
aux procédures collectives des entreprises en difficulté,
aux procédures d’arbitrage et aux procédures
comptables.
1. La simplification des procédures de recouvrement des
créances et le renf orcement des voies d’exécution
272 L’Acte uniforme sur les procédures simplifiées de
recouvrement des créances et les voies d’exécution a été
adopté par le Conseil des Ministres à Libreville et il est
entré en vigueur le 10 juillet 1998.
273 A part le Sénégal qui est doté d’un code de procédure
civil moderne402, la plupart des États membres de
l’ohada, continuaient à appliquer les textes de droit
français en la matière. Cette diversité de textes ne
facilitait pas les échanges. Malgré la consécration de cet
Acte uniforme, il faut noter dans ce domaine une
survivance des législations nationales.
274 Cet Acte uniforme comprend 344 articles et se présente
en deux parties :
les procédures de recouvrement des créances
les voies d’exécution.
a) Le régime des deux procédures de recouvrement consacrées par
l’Acte uniforme
275 S’agissant des procédures du recouvrement des
créances, leurs régimes sont déterminés par les articles
1 à 8 de l’Acte uniforme pour la procédure d’injonction
de payer, et par les articles 19 à 27 pour la procédure de
livrer ou de restituer. L’innovation importante réside
dans le fait que jusqu’à une date récente, les États
parties au Traité ne connaissaient qu’une seule
procédure de recouvrement des créances. Selon Koffi
Alexis AQUEREBURU, « la procédure d’injonction de
payer est un mécanisme qui permet à un créancier
d’obtenir du juge un titre exécutoire contre un débiteur
par simple dépôt d’une requête contenant l’indication
précise du montant de la créance litigieuse et son
fondement accompagnés de pièces justificatives ».403
Quant à la procédure d’injonction de délivrer ou de
restituer, elle concerne l’obligation de délivrer une
chose que le débiteur doit remettre en exécution d’un
contrat ou restituer celui-ci après résolution ou
résiliation de celui-ci. Cette procédure est une
innovation importante de l’Acte uniforme.
276 En ce qui concerne les domaines d’application des deux
procédures, ils varient selon qu’il s’agit de l’injonction
de payer ou de délivrer. Pour l’injonction de payer, on
note une restriction de son champ d’application, car
dorénavant, la créance doit être contractuelle, ou
l’engagement du débiteur doit résulter de l’émission ou
l’acception de tout effet de commerce ou d’un chèque.
Antérieurement, toute créance, qu’elle soit civile ou
commerciale pouvait faire l’objet de procédure
d’injonction de payer. Désormais cette faculté est
supprimée, ainsi, sont exclus du domaine d’application
de la procédure, les créances fondées sur un délit ou
quasi délit, un contrat ou quasi contrat, telles que la
gestion d’affaire ou la répétition de l’indu. Il en va de
même des créances résultant d’un engagement
unilatéral de volonté, d’une obligation de caractère
statutaire ou de l’indemnisation d’une victime d’un
accident dû par l’assureur. La procédure d’injonction de
payer exige également que la créance soit certaine,
liquide et exigible, car, il s’agit pour le poursuivant
d’obtenir un titre exécutoire, ce qui fait qu’elle est une
procédure qui peut être rapide dès que ces conditions
sont remplies.
277 En ce qui concerne l’injonction de délivrer ou de
restituer un meuble corporel déterminé l’article 19 de
l’Acte uniforme précise son domaine d’application. Cette
procédure constitue une véritable innovation apportée
par l’Acte uniforme, car dans l’ensemble, elle était
inconnue des législations antérieures des États-parties.
Le domaine de cette procédure est ouvert seulement au
créancier d’une obligation de délivrance ou de
restitution d’un bien meuble corporel déterminé, ce qui
exclut les immeubles et les meubles incorporels.
Contrairement à l’injonction de payer, le créancier ne
poursuit pas ici le paiement d’une somme d’argent, mais
l’exécution en nature d’une obligation de faire de
manière générale. Cette voie est désormais ouverte à
l’acquéreur d’un bien meuble corporel qui a payé le prix
 du bien sans en obtenir la délivrance dans un contrat de
vente. L’obligation de restituer peut être utilisée dans le
contrat de dépôt par le déposant qui n’obtient pas de
son dépositaire, la restitution de l’objet déposé. Son
domaine est plus vaste que celui de l’injonction de
payer.
278 Les législateurs de l’ohada ont réglementé leurs
procédures en les consacrant dans les articles 20 à 25.
Elles sont quasiment identiques. La juridiction
compétente404 pour l’injonction de payer est celle du
domicile ou le lieu où demeure effectivement le débiteur
ou l’un d’entres eux en cas de pluralité de débiteurs, il
en va de même pour l’injonction de délivrer ou de
restituer. L’Acte uniforme a ainsi consacré une solution
classique. En effet, le juge du domicile ou de la résidence
du débiteur saisi est mieux placé pour être informé de la
situation de ce dernier. Cette solution garantit au
débiteur un minimum de droit. Mais, il faut noter que
l’Acte uniforme a apporté une innovation, car
désormais, les parties peuvent convenir de l’élection de
domicile405 pour une juridiction compétente.
279 L’incompétence territoriale ne peut être soulevée que
par la juridiction saisie de la requête ou par le
débiteur406, il en va de même pour l’injonction de
délivrer ou de restituer. Dans ces cas les parties peuvent
déroger, et élire domicile, car les règles ne sont pas
d’ordre public. La décision de la juridiction compétente
peut constituer soit une décision de rejet de la requête
d’injonction de payer ou d’injonction de livrer ou de
restituer. Pour la décision de rejet de la requête de
payer, le Président du Tribunal peut rendre une décision
partielle ou totale, dans l’un ou dans l’autre elles sont
sans recours. Pour la décision de rejet de la requête
d’injonction de restituer ou de délivrer, elle est
également sans recours. Quant à la décision d’injonction
de payer, l’Acte uniforme a réglementé une procédure
minutieuse, car plusieurs phases et les délais doivent
être respectées407.
280 Dans les deux procédures, des innovations importantes
ont été apportées par l’Acte uniforme, car il a
réglementé le contenu de la décision et précisé la
nécessité de la signifier408 au débiteur de l’injonction de
payer. L’opposition409 a été consacrée comme voie de
recours contre la décision de procédures410. Les effets
ont été également réglementés. Pour la décision portant
injonction de livrer ou restituer, si la demande est
fondée, la décision rendue par le président doit la
signifier au débiteur, le recours contre la décision est
l’opposition. Cette opposition doit à peine de nullité être
faite au Greffier du Tribunal qui a rendu la décision411.
b) Le régime des voies d’exécution
281 L’Acte uniforme a amélioré et simplifié les voies
d’exécution par une simplification de ses procédures,
apportant ainsi des innovations importantes par
rapport aux systèmes antérieurs.
i) Les dispositions communes à toutes les saisies
282 Les dispositions communes ont été consacrées par les
articles 28 à 58 de l’Acte uniforme. Ces dispositions sont
de deux natures, celles précisant les conditions
générales à toute saisie et celles déterminant les règles
relatives aux opérations de saisies. Mais, il faut noter
l’existence d’une nuance entre le droit de saisir et
l’exercice de ce droit. En effet, le droit de saisir
appartient à tous les créanciers qui ont la capacité et le
pouvoir de saisir. L’article 28 de l’Acte uniforme
réglemente le principe du droit de saisir. On peut
remarquer que cet article n’est que l’équivalent de
l’article 1er de la loi française du 19 juillet 1991, relative
aux voies d’exécution, mais, il s’en démarque, du fait
qu’il permet aux créanciers saisissant le choix entre
l’exécution forcée ou les mesures conservatoires.
283 Quant aux dérogations au droit de saisie, elle sont
précisées par l’article 2 de l’Acte uniforme ; il s’agit de
celles concernant des créanciers chirographaires412 et
celles concernant les créanciers hypothécaires413.
284 L’exercice du droit de saisir pose la problématique de la
capacité de saisir et celui des pouvoirs de saisir414 au cas
 où la saisie est pratiquée par une personne autre que le
créancier originaire415. Il faut noter curieusement que
l’Acte uniforme n’a pas déterminé la nature juridique de
la saisie.
285 S’agissant de la saisie pratiquée contre le débiteur lui-
même, l’Acte uniforme consacre en la matière le
principe selon lequel tout débiteur peut être saisi, mais
il faut noter que ce principe416 a prévu des
dérogations417 et des atténuations418.
286 Quant à la saisie pratiquée contre des personnes
assimilées au débiteur saisi, trois personnes peuvent en
être assimilées, il s’agit des représentants légaux419 et
conventionnels420 du débiteur, ainsi que du conjoint
saisi421. L’innovation apportée par l’Acte uniforme est
relative à l’institutionnalisation du tiers qui devient le
troisième personnage dans la procédure de saisie. Les
sujets de la saisie étant précisés, on peut remarquer que
l’Acte uniforme a réglementé de manière précise les
causes de celle-ci. La cause de la saisie est la créance qui
la justifie, c’est celle du créancier saisissant contre le
débiteur. Elle peut résulter d’un contrat de prêt, d’un
contrat de vente ou d’un bail, etc. Les articles 31 à 34 de
l’Acte uniforme déterminent les conditions de fond422 et
de forme423 de ces saisies. L’objet de la saisie est
constitué par tous les biens qui composent le patrimoine
du débiteur qui sont en principe tous saisissables424,
sauf, ceux déclarés insaisissables425 par les lois
nationales de chaque État partie.
287 Pour les opérations de saisies, l’Acte uniforme a
consacré plusieurs articles relatifs au personnel de la
saisie et la mise en œuvre. Le personnel de la saisie est
composé généralement des huissiers426 de justice et des
agents d ‘exécution427 de l’autorité judiciaire428 mais
également de la force publique429
288 La mise en œuvre des saisies est précisée dans l’Acte
uniforme. Son régime est relatif au déroulement des
opérations de saisie430 et les conséquences générales à
toute saisie431.
ii) Le régime des saisies particulières
289 L’étude du régime des saisies particulières se fera selon
que le bien objet de la saisie est un bien meuble ou un
bien immeuble.
290 Les saisies mobilières sont des mesures d’exécution
forcées portant sur les meubles corporels ou incorporels
du débiteur et sont de plusieurs ordres. La saisie à fin
d’exécution regroupe la saisie vente mobilière432, les
saisies des créances et la saisie-appréhension. Les
saisies conservatoires433, sont des saisies qui ont
simplement pour but de soustraire les biens mobiliers
du débiteur à la disposition de ce dernier afin de les
conserver au profit du créancier. Elles sont régies434 par
les articles 54 à 90 de l’Acte uniforme par rapport à la
législation antérieure dans la plupart des États, il a
apporté des distinctions entre les saisies conservatoires
de biens meubles corporels et des biens meubles
incorporels, il a innové également en consacrant des
dispositions communes entre les deux types de saisies et
des dispositions particulières.
291 S’agissant des conditions générales de la procédure
commune, l’Acte uniforme a établi les conditions
générales relatives à l’objet et à la créance. Pour
l’autorisation judiciaire préalable, l’Acte uniforme a fait
la distinction au niveau de la procédure des saisies
conservatoires, selon que le créancier saisissant est
muni ou non d’un titre exécutoire. Les articles 54 et 55
de l’Acte uniforme ont déterminé le domaine, la
procédure et la décision du juge. Les incidents communs
aux deux types de saisies sont relatifs à la mainlevée435
et les autres incidents436. Quant aux dispositions
particulières, une distinction existe entre les saisies
conservatoires de droit commun et les saisies
conservatoires particulières. Dans le cadre de celles de
droit commun, l’innovation porte sur la différence faite
entre les mains du débiteur ou entre les mains d’un tiers
détenteur.
292 Les saisies conservatoires spéciales de biens meubles
corporels, ont été innovées par l’Acte uniforme,
 contrairement à la législation antérieure. L’Acte
uniforme n’a retenu que la saisie foraine. Parmi les
saisies antérieures figure la saisie gagerie437. Certaines
législations antérieures avaient réglementé la saisie
foraine438 et la saisie revendication439. L’Acte uniforme a
institutionnalisé d’autres saisies telle que la saisie
conservatoire de créances440, la saisie conservatoire des
droits d’associés et des valeurs mobilières441. Ces
nouvelles saisies prennent en compte la nouvelle
composition des patrimoines des débiteurs.
293 L’Acte uniforme désigne désormais, la saisie exécution
sous le vocable « saisie vente ». Ainsi, contrairement à la
législation antérieure des États-parties, l’Acte uniforme
fait une distinction entre les saisies vente de meubles
corporels et la saisie vente de meubles incorporels. A
l’instar des législations antérieures, l’Acte uniforme a
adopté la distinction classique, entre la saisie vente de
droit commun442 et la saisie sur pied de récolte qui est
une saisie vente particulière. Quant à la saisie vente des
droits d’associés et des valeurs mobilières,
contrairement aux législations antérieures des États
parties, l’Acte uniforme a prévu pour elle une
réglementation d’ensemble. La procédure et les
incidents ont été bien précisés.
294 L’Acte uniforme a également réglementé les saisies
conservatoires de créance à des fins d’exécution. Sous
l’empire des législations antérieures des États-parties, la
saisie des créances à fin d’exécution était
essentiellement connue sous la dénomination de saisie
arrêt. Une distinction a été faite entre la saisie arrêt de
droit commun, la saisie arrêt des salaires et les
procédures spéciales des créances d’aliments.
295 S’agissant de la saisie arrêt elle avait une nature
hybride car la phase de blocage correspondait à une
saisie conservatoire et la phase d’attribution de la
somme d’argent ou prix de vente des meubles était la
phase d’exécution. L’Acte uniforme a adopté des
terminologies nouvelles. On distinguait deux sortes de
 saisies de créance à fin d’exécution : la saisie
attribution443 et la saisie et cession des numéraires.444
296 L’Acte uniforme a opéré ainsi une nouvelle
dénomination de l’ancienne saisie arrêt, à travers cette
saisie, il apporte une innovation en faisant de la saisie
attribution une procédure moins finaliste445, plus rapide
et plus efficace que l’ancienne saisie arrêt.
297 Pour ce qui est de la saisie et la cession des numéraires,
à l’instar des législations antérieures, l’Acte uniforme
assure aux travailleurs la protection de leur
numéraire446 en réglementant la saisie et la cession des
numéraires, mais contrairement à ces législations, l’Acte
uniforme a abandonné l’appellation saisie-arrêt des
salaires en prévoyant une procédure simplifiée pour les
créances d’aliment447.
298 L’Acte uniforme a également apporté des innovations
importantes, en ce qui concerne les saisies aux fins de
remise ou de restitution d’un bien meuble corporel. Ces
nouvelles saisies qui sont au nombre de deux, la saisie
appréhension448 et la saisie revendication, ont pour
objet d’assurer l’exécution d’une obligation de faire et
non une obligation de payer. L’Acte uniforme a fait une
distinction au niveau de la procédure selon que
l’appréhension est faite entre les mains du débiteur de
l’obligation de restitution ou de remise ou entre les
mains d’un tiers. Les saisies mobilières ne sont pas les
seules saisies particulières, il y a également les saisies
immobilières.
299 La saisie immobilière est la voie de droit par laquelle un
créancier fait mettre en vente les immeubles
appartenant à son débiteur afin de se faire payer sur
leur prix. De toutes les procédures de saisie, celle de la
saisie immobilière449 est la plus complexe, la plus longue
et la plus coûteuse, c’est la raison pour laquelle, les
tribunaux jouent un rôle prépondérant. Mais, il faut
noter que l’Acte uniforme a apporté plusieurs
innovations, qui sont relatives à l’état450 de l’immeuble,
la mise à prix451, la constitution d’avocats452, les délais.
 Les formalités de la procédure de saisie immobilière
sont décrites dans les articles 246 à 364 de l’Acte
uniforme portant organisation des procédures
simplifiées de recouvrement des créances et des voies
d’exécution, qui l’ont bien réglementé.
300 S’agissant des conditions de la saisie immobilière, il faut
faire la distinction entre les conditions liées à la qualité
des personnes impliquées qui sont le saisissant et le
saisi et celles liées à la nature des biens. Dans la
situation du saisissant, il faut noter que « la vente forcée
de l’immeuble ne peut être poursuivie qu’en vertu d’un
titre exécutoire contactant une créance liquide et
exigible453 ». Pour le saisi qui est défendeur dans la
procédure de saisie, il peut être le débiteur454
propriétaire de l’immeuble, mais, aussi une autre
personne autre que la débiteur455.
301 En ce qui concerne les conditions liées à la nature de
l’immeuble, il y a un principe de saisissabilité de tous
les immeubles du débiteur. Mais ce principe est atténué
par deux limites, car il existe des immeubles qui ne
peuvent pas faire l’objet de saisie456, il faut noter
également que les droits des créanciers sont limités.
302 Quant au déroulement de la saisie immobilière,
plusieurs actes doivent être accomplis. Deux phases sont
à distinguer ; le déplacement de l’immeuble sous main
de justice et la réalisation de l‘immeuble. Cette phase
comporte l’établissement du commandement, la
signification au débiteur, sa publication et sa
signification au tiers détenteur. Concernant la
réalisation de l’immeuble, il faut noter l’existence d’une
phase préparatoire, relative à la rédaction et au dépôt
du cahier des charges, la sommation de prendre sa
connaissance, des dires et observatoires et sa publicité,
mais également la phase d’adjudication qui comprend le
moment de l’adjudication, son déroulement et ses suites
et la surenchère. En ce qui concerne les incidents de la
saisie immobilière, il faut préciser la notion d’incident457
et le régime des incidents458.
303 Pour la notion d’incident, l’Acte uniforme dans son
article 298, a repris les articles 2718 et suivants de
l’ancien code de procédure civil français, il soulève les
mêmes difficultés que les textes qui leur ont servi de
modèle. L’incident de la saisie immobilière est toute
demande née au cours de la procédure de saisie est de
nature à exercer une quelconque influence. Pour le
régime des incidents, deux types de règles le régissent :
les règles communes qui se rattachent à la
compétence459 et à la procédure, les voies de recours, et
les règles propres à chaque type d’incidents. Les règles
propres à chaque type d’incidents sont de quatre ordres,
selon l’Acte uniforme : les incidents nés de la pluralité
de saisie460, les demandes de destructions461, les
demandes en annulation462 et les folles enchères463.
304 Après l’étude des procédures de recouvrement de
créances et les voies d’exécution, voyons à présent
l’adoption des procédures d’apurement du passif des
entreprises en difficultés.
2. L’adaptation des procédures d’apurement du passif des
entreprises en difficultés
305 La vie des entreprises, comme la vie humaine ne se
déroule pas toujours comme on le souhaite. Des
difficultés peuvent surgir à des moments inattendus, si
certaines difficultés sont passagères et peuvent être
surmontées aisément, d’autres, par contre, peuvent
entraîner de véritables crises, compte tenu des
implications possibles sur la situation des créanciers. Le
droit des procédures collectives, que ce soit en Afrique
ou en France, a connu une évolution mouvementée. En
France, l’évolution a connu plusieurs étapes.464 Il en va
de même dans les États membres de l’ohada465 qui ont
influencé les rédacteurs de l’Acte uniforme adopté le 10
avril 1998 à Libreville et comportant plusieurs
innovations. Il faut cependant noter que les rédacteurs
de l’Acte uniforme n’ont pas jugé utile de consacrer
certaines notions relatives à la détection des difficultés
des entreprises qui sont précisées dans d’autres actes
uniformes.466.
306 Pour résoudre les importants problèmes liés aux
défaillances des entreprises dans la sous-région, l’Acte
uniforme « portant organisation des procédures
collectives d’apurement du passif », s’est attaché à
rechercher les solutions les mieux adaptées à son
contexte juridique, économique et social, en précisant le
domaine de procédures, les sanctions qu’il faut infliger
aux débiteurs fautifs et les juridictions compétentes. Le
domaine couvre l’activité consistant à la prévention des
difficultés par la consécration de la procédure du
règlement préventif et au traitement des difficultés par
la mise en œuvre des procédures de règlement
judiciaire et de liquidation des biens.
a) La prévention des difficultés
307 Tel que défini à l’article 2 de l’Acte uniforme, le
règlement préventif est une procédure destinée à éviter
la cession des paiements ou la cessation des activités de
l’entreprise et à permettre l’apurement de son passif au
moyen d’un concordat préventif. Il s’agit en fait de
prévenir les difficultés pour éviter si possible, le
caractère public et quelque peu, infamant, pour le
débiteur, d’une procédure collective traditionnelle. La
procédure du règlement préventif est consacrée par les
articles 5 à 24 et, est destinée à toutes les entreprises
quelle que soit la forme. Mais, avant d’aborder cette
procédure, il faut souligner auparavant que l’alinéa 2 de
l’article 2 de l’Acte uniforme a déterminé la nature
juridique des personnes sur lesquelles cette procédure
est applicable.467 L’ouverture du règlement préventif
exige un certain nombre de conditions, l’absence de
cessation de paiement, « bien que l’entreprise connaisse
des difficultés économiques, sa situation ne doit pas être
irrémédiablement compromise », l’autre condition est
relative au délai et est régie par l’article 5 de l’Acte
uniforme. Le règlement préventif a le même champ
d’application que le règlement judiciaire et la
liquidation des biens. Il est également pertinent de le
rapprocher du règlement amiable de la loi française du
1er mars 1984.
308 Le déroulement du règlement préventif connaît
plusieurs phases. L’initiative de l’ouverture du
règlement préventif n’appartient qu’au débiteur, la
demande de règlement est faite sous forme de requête
adressée au Président du Tribunal, qui dans les États
parties au traité, peut être appelé, Tribunal de Grande
Instance, Tribunal de Première Instance ou Tribunal
régional. Dans sa requête, il doit exposer et justifier les
raisons de sa demande, respecter les conditions exigées
aux articles 6 et 7 de l’Acte uniforme et préciser les
modalités de continuation de l’entreprise. En ce qui
concerne le délai, il doit respecter les conditions exigées
par l’Acte uniforme. Après cette formalité le Président
rend une ordonnance s’il estime que les prétentions du
débiteur sont fondées et désigne un expert chargé de lui
faire la situation et les perspectives. Ses travaux,
l’expert les dépose au Greffe avec le rapport contenant
le concordat préventif dans les deux mois de saisine
sauf prorogation d’un mois du Président.
309 En vue de garantir l’égalité des créanciers, le débiteur
bénéficiaire de la décision de suspension provisoire de
poursuite individuelle ne peut accomplir certains actes
qu’avec l’autorisation motivée du Président du Tribunal,
sauf s’il s’agit des créances salariales.468 Dans les huit
jours du dépôt du rapport de l’expert au Greffe du
Tribunal, l’affaire est appelée en audience publique.
Cette fois-ci, siégeant collégialement après audition du
débiteur et éventuellement de certains créanciers, le
Tribunal peut à tout moment prononcer le redressement
judiciaire ou la liquidation des biens s’il constate la
cessation des paiements. Dans le cas contraire, le
Tribunal rend alors un jugement de règlement préventif
et homologue le concordat en veillant scrupuleusement
aux délais469, aux remises consenties par les créanciers
tout en ordonnant au débiteur des mesures de
redressement judiciaire.
310 Le concordat produit des effets et aboutit à la mise en
place d’organes pour veiller à son exécution. Le
 Tribunal désigne ainsi un syndic, un juge commissaire
ou des contrôleurs. L’homologation du règlement
préventif rend celui-ci obligatoire pour tous les
créanciers. La résolution du concordat préventif peut
être prononcée en cas d’inexécution par le débiteur de
ses engagements concordataires, ou lorsque le débiteur
est frappé d’interdiction d‘exercer une activité
commerciale. Le concordat est annulé en cas de doute
résultant d’une diminution d’actif ou une exagération
du passif. Il faut noter que l’Acte uniforme a prévu dans
ses articles 22 à 24 l’ouverture des voies de recours.
Cette réglementation vise la célérité et l’efficacité du
règlement préventif et donc, le sauvetage des
entreprises en difficulté. Pour ce qui est du reste, les
articles 23 et 24 invitent à distinguer selon qu’il s’agit de
décision de la juridiction compétente ou de celle de son
Président. La prévention des difficultés peut réussir.
Dans ce cas, l’entreprise pourra ainsi continuer ses
activités. Mais il peut arriver que ces difficultés
persistent et, dans ce cas, il faut les traiter.
b) Le traitement des difficultés des entreprises
311 Pour traiter les difficultés, le législateur de l’ohada a
prévu deux procédures : le redressement judiciaire et la
liquidation des biens. Ainsi, nous traiterons d’abord des
conditions d’ouverture de ces procédures et ensuite de
leurs effets.
i) Les conditions d’ouverture du redressement judiciaire et de la
liquidation des biens
312 S’agissant des conditions d’ouverture, le professeur
Yves Guyon affirme qu’elles produisent des effets
graves, en ce sens qu’elles limitent les pouvoirs du
débiteur au double niveau de l’administration de ses
biens et de leur disposition ; les droits des créanciers
sont également restreints. Toutes ces exigences posent
des conditions nécessaires à l’ouverture de ces
procédures. En ce qui concerne les conditions de fond,
elles sont de deux ordres. Ce sont celles relatives à la
perte partielle de la qualité de commerçant et celles
relatives aux conditions économiques et financières.
313 Pour la qualité de commerçant, l’Acte uniforme,
contrairement au droit français470, a retenu un domaine
plus restreint, les personnes physiques commerçantes,
les personnes morales de droit privé, commerçants ou
non, et les entreprises publiques471 ayant la forme d’une
personne morale de droit privé. La qualité de
commerçant est déterminée par référence à l’article 2 de
l’Acte uniforme, relatif au droit commercial général,
selon lequel « sont commerçants ceux qui accomplissent
des actes de commerce, et en font leur profession
habituelle ».
314 Aux termes de l’article 30, de l’Acte uniforme qui
s’inspire de la loi française du 4 mars 1989, la situation
du commerçant décédé exige un régime spécifique. Il en
va de même du régime d’un débiteur radié du Registre
du Commerce. Il faut noter que les interdictions et
incompatibilités prévues dans l’Acte uniforme sur le
droit commercial général n’empêchent pas l’ouverture
de procédures collectives surtout pour la liquidation des
biens. Il en va ainsi du conjoint, des majeurs sous
tutelles et des curatelles qui n’échappent pas aux
procédures collectives lorsqu’ils sont impliqués dans
l’exercice de l’activité commerciale. .A ce titre, nous
pensons que l’Acte uniforme devrait, à l’instar de
certains pays, étendre le domaine au secteur informel
vu son importance en Afrique et surtout dans les pays
membres de l’ohada.
315 Peuvent également, selon l’Acte uniforme, faire partie
des procédures collectives, les personnes morales de
droit privé commerçants472 ou non, poursuivant ou non
un but lucratif. L’Acte uniforme sur le droit des sociétés
commerciales et du Gie a défini de manière précise cette
catégorie juridique.473 La catégorie de personnes
morales de droit privé non commerçantes, est différente
de celles des personnes morales de droit public474 et de
celles des personnes morales de droit privé
commerçantes. Cette catégorie intermédiaire peut poser
des problèmes, quand il s’agit de personnes mixtes à
 mi-distance entre les personnes de droit public et celles
de droit privé.
316 Si le législateur ohada n’a pas pris soin de donner un
contenu à la notion de « situation économique et
financière difficile, mais non irrémédiablement
compromise », il a néanmoins pris soin de définir celle
de cessation de paiement, à travers l’article 25 de l’Acte
uniforme contrairement aux législations antérieures, se
soustrayant ainsi des griefs fait à l’encontre de l’article
1er de la loi française 1989. La cessation de paiement, est
une condition indispensable de l’ouverture d’une
procédure collective de redressement judiciaire ou de
liquidation des biens, il revient ainsi au juge de vérifier
si cette condition est remplie475, s’il le constate, le
débiteur doit déposer une requête au greffe de la
juridiction compétente contre récépissé dans un délai de
trente jours.
317 Ainsi, contrairement aux législations antérieures, l’Acte
uniforme a innové en apportant une définition légale de
la cessation des paiements. L’analyse de la notion
permet de constater l’existence de deux thèses, celle dite
dualiste, qui consacre la cessation des paiements
ouverte476 et la cessation de paiement déguisée477, celle
dite unitaire consacrée par une évolution lente tant en
France qu’en Afrique. La jurisprudence478 et la doctrine
ont manifestement aidé au développement de la
conception unitaire fondée sur une définition légale.
L’article 28 de l’Acte uniforme autorise l’assignation du
débiteur en ouverture d’une procédure collective quelle
que soit la nature de la créance, fût-elle civile.
Cependant, la créance impayée doit être certaine,
liquide et exigible, elle doit également être une créance
de somme d’argent.
318 S’agissant de l’insuffisance de l’actif disponible, elle
renvoie à la trésorerie de l’entreprise479, qui peut être
disponible immédiatement ou être réalisé à tout
moment480. A propos de l’actif réalisable et disponible et
du passif exigible, Emmanuel De Pontavice rappelait
 que : « le tableau doit clairement montrer si l’entreprise
est en mesure de payer le passif échu et le passif
exigible à vue avec le réalisable et disponible. Sans
doute, si elle n’en est pas capable, elle est proche de la
cessation des paiements, (puisque, celle-ci est la
comparaison entre le disponible seul et le passif échu ou
exigible à vue) et donc de la phase de traitement des
difficultés de l’entreprise… »481.
319 Bien que définies, les incertitudes sur la notion de
cessation de paiement combinées avec la tendance
naturelle des débiteurs à repousser le dépôt de bilan ont
contraint le législateur communautaire à obliger le juge
à fixer la date de cessation des paiements qui ne peut
être antérieure de plus de dix mois au prononcé du
jugement. Les conditions de fond étant précisées, voyons
à présent les conditions de procédures. Il faut constater
que dans la plupart des législations, le principe est que
l’existence d’une procédure collective valable, nécessite
l’existence d’un jugement, mais dans la pratique, ce
principe souffre d’un certain nombre d’exceptions.
S’agissant du jugement nécessaire au prononcé de la
procédure collective, il serait nécessaire de poser les
règles de compétence, les modes de saisine et les règles
relatives au jugement d’ouverture.
320 Pour les règles de compétence, il faut noter les
compétences internes, qui s’analysent soit en
482
compétence d’attribution ou en compétence
territoriale483, soit en compétence internationale484.
Quant aux modes de saisine, elles sont relatives à celles
faites par les débiteurs ou celles faites par les
créanciers, celles faites d’office par la juridiction
compétente ou par le Ministère public. Les règles
relatives au jugement d’ouverture comprennent le
contenu du jugement de procédure à savoir, le choix de
la procédure485 et le dispositif486 ; le caractère,487 la
publicité488 et les voix de recours. Les exceptions au
principe sont relatives aux « faillites de fait489 », aux
 solutions de l’Acte uniforme490, aux solutions
administratives et aux solutions informelles491.
ii) Les effets du redressement judiciaire et de la liquidation des
biens
321 Le prononcé du règlement judiciaire ou de la liquidation
des biens produits plusieurs effets. Comme le préconise
l’article 52 de l’Acte uniforme, et le décret français du 21
avril 1988, article 2, le jugement produit
492
immédiatement ses effets à l’égard du débiteur. Cette
illustration a été consacrée par la Cour de cassation
française.493 Ainsi, le débiteur est dessaisi de
l’administration de son patrimoine et les créances se
réunissent en masse, cette nouvelle situation exige la
mise en place et l’intervention d’un certain nombre
d’organes494, que sont les syndics, les organes judiciaires
et ceux des créanciers. Pour la juridiction compétente, il
faut retenir que l’Acte uniforme n’a pas précisé son
appellation, se contentant seulement de la notion de
juridiction compétente. En effet, dans les pays membres
de l’ohada, cette notion a reçu plusieurs appellations495 et
elle a deux fonctions, celle relative à l’administration de
la procédure (article 59 de l’Acte uniforme) et celle
relative à la centralisation des contestations (article 3).
322 En ce qui concerne le juge Commissaire, autre organe de
la procédure, il joue un rôle important dans les
procédures collectives et à ce titre, il dispose
d’attributions précises, qui se sont accrues avec le
nouvel Acte uniforme, il a des moyens d’investigations
extrêmement importantes. Ainsi, il a des pouvoirs de
contrôle, de surveillance et d’investigation. Le juge
Commissaire, dans le cadre de ses activités, rend des
ordonnances. Selon l’article 40 de l’Acte uniforme, le
juge commissaire statue sur les demandes en
contestations et revendications, relevant de sa
compétence, dans le délai des 8 jours à partir de sa
saisine.
323 Le troisième organe dans les procédures collectives est
le Ministère public. L’État ne doit pas rester en dehors
des procédures collectives, surtout quand l’ordre public
 est menacé. Ainsi, pour permettre au Ministère public
de mener à bien ses missions, il est prévu un droit de
communication réciproque entre le ministère public et
le juge commissaire, plusieurs articles de l’Acte
uniforme illustrent ce droit de communication. L’Acte
uniforme, contrairement à la législation antérieure a
consacré l’unité de la notion de syndic, et cela à l’instar
du décret du 20 mai 1955 en France. Qu’il s’agisse du
règlement judiciaire ou de la liquidation des biens.
S’agissant de son statut, le jugement peut désigner au
minimum un syndic et au maximum trois syndics. Le
statut de syndic exige plusieurs conditions.496
324 Quant à la fonction, elle doit être analysée, soit dans le
cadre de la liquidation des biens ou de redressement
judiciaire. Dans le cadre du redressement judiciaire, le
syndic ne remplace pas le débiteur, il l’assiste, et peut
faire appel au juge commissaire en cas de difficulté.
Ainsi tout acte important requiert pour sa validité le
concours du débiteur. Dans le cadre de la liquidation
des biens, le rôle du syndic est de conserver les biens et
la consistance du patrimoine du débiteur, l’article 52 de
l’Acte uniforme détermine l’étendue de ses pouvoirs. Le
syndic, dans le cadre de la liquidation des biens,
remplace carrément le débiteur et administre les biens,
et l’article 45 de l’Acte uniforme détermine le régime des
fonds et deniers recueillis par le syndic. Cela peut
engager sa responsabilité civile et commerciale. Dans les
procédures collectives, les créanciers ont aussi leurs
organes, il s’agit de l’assemblée générale des créanciers
et des contrôleurs. Pour l’assemblée des créanciers,
l’Acte uniforme se rattache plutôt à la réforme française
de 1967 et à la loi sénégalaise de 1976. A titre de droit
comparé, il faut noter que Emmanuel Thaller a fait une
étude intéressante à ce sujet497. L’innovation apportée
par l’Acte uniforme est qu’il ne retient qu’une seule
assemblée des créanciers chargée de voter le concordat.
325 En ce qui concerne les contrôleurs, cette institution
trouve son origine dans la politique qui y avait cours. Le
 législateur l’a reçu pour la première fois dans la loi du 4
mars 1889 sur la liquidation judiciaire et précisément
dans l’article 20 qui déclarait l’institution valable pour
la faillite. A l’instar de la législation française de
l’époque, l’Acte uniforme prévoit, comme une simple
possibilité, la désignation d’un contrôleur par le juge
Commissaire. La situation des organes étant précisée,
voyons à présent la modification de la situation du
débiteur. Le redressement judiciaire et la liquidation
des biens ont des effets sur les biens du débiteur et sur
lui-même. Sur la personne du débiteur, contrairement à
la législation antérieure qui retenait l’incarcération,
l’Acte uniforme pose le principe de son abandon, mais
en maintenant quelques exceptions, il faut noter que
l’Acte uniforme se situe dans la mouvance française
antérieure.
326 Les mesures conservatoires se traduisent par
l’apposition des scellés, ce sont des actes conservatoires
que le syndic ou le débiteur va accomplir. Quant aux
mesures tendant à connaître l’actif, leur régime est
déterminé par les articles 55 et suivants de l’Acte
uniforme. S’agissant des mesures tendant à
l’administration des biens du débiteur, l’Acte uniforme a
consacré le dessaisissement et la faillite et l’assistance
dans la liquidation judiciaire.
327 Quant aux effets, le dessaisissement contrairement,
comme on le voit, produit des effets négatifs, à savoir
l’inopposabilité à la masse, les effets positifs « l’en
saisissement » de la masse. Le redressement judiciaire
ou la liquidation n’ont pas d’effets uniques sur le
débiteur et son patrimoine, il a aussi les effets sur les
biens des créanciers. Dorénavant, le jugement consacre
l’uniformisation et l’égalité des conditions juridiques
des créanciers. Ce qui affecte d’une part le contenu des
créances, et d’autre part, l’exercice des droits à travers
la réglementation de la suspension individuelle des
poursuites. L’uniformisation atteint le contenu des
créances à travers l’exigibilité des créances à terme, qui
 partiellement abandonnées, l’arrêt du cours des
intérêts, ainsi que l’arrêt des inscriptions. Quant à la
suspension des poursuites individuelles, compte tenu de
son importance, l’Acte uniforme ne pouvait que
maintenir cette notion. En plus des effets sur les biens
des créanciers, il existe ceux relatifs à la révision des
droits des créanciers. Les biens du débiteur peuvent
faire l’objet de revendication dont l’admission est
rendue difficile du fait que ces biens constituent le gage
sur lequel les créanciers chirographaires peuvent
légitimement compter. Enfin, l’ouverture de la
procédure affecte l’étendue des droits du conjoint du
débiteur.
328 Le régime de la révision du droit du créancier est
précisé et fait noter que l’Acte uniforme a déterminé le
régime et la nature des différentes catégories de
créanciers, ainsi que leurs droits.
329 Les effets du redressement judiciaire et de la liquidation
des biens sur le débiteur ou sur le créancier étant
cernés, voyons à présent les solutions préconisées pour
la survie de l’entreprise ou sa disparition. Dans le cadre
de la survie de l’entreprise, deux solutions sont
possibles : le concordat et la clôture par extinction du
passif. Pour le concordat, la procédure est déterminée
par la formation du concordat qui peut revêtir deux
natures : le concordat ordinaire et le concordat
comportant une cession partielle d’actifs. S’agissant de
la clôture pour extinction du passif, elle constitue la
solution heureuse de la procédure permettant la survie
de l’entreprise. Son régime est précisé par les articles
178 et 179 de l’Acte uniforme. Pour mieux rendre
compte de cette institution, la législation française a
connu une évolution historique remarquable surtout la
jurisprudence.
330 Selon le célèbre commercialiste, Emmanuel Thaller,
« l’Union ne se vote pas, elle provient de ce que le
concordat n’a point réussi, est une solution négative
résultant de l’échec, du refus ou de l’absence de tout
 concordat ». Dès lors, il est urgent de faire la situation
du patrimoine du débiteur. A cela, le syndic doit dans le
mois de son entrée en fonction remettre au juge
commissaire les éléments exigés. Les opérations de
l’union sont régis par les articles 146 à 172 de l’Acte
uniforme. L’union consacre ainsi la réalisation de l’actif,
l’apurement du passif et sa clôture. Quant à la clôture
pour insuffisance d’actif. Ses conditions sont précisées
par l’article 173, de l’Acte uniforme et suivants. Ces
effets sont mitigés, certains sont rattachés à la fin tandis
que d’autres sont liés à la survie de la procédure
collective. Ce qui fait que l’achèvement des procédures
collectives entraîne parfois des sanctions.498
331 Ainsi, l’Acte uniforme consacre un acquis définitif des
procédures collectives modernes d’apurement du passif
en distinguant le sort de l’entreprise du sort des
dirigeants de celle-ci, au moyen de sanctions
patrimoniales, d’interdictions, de déchéances faillites et
de sanctions pénales.
332 En ce qui concerne la faillite personnelle, elle est
déterminée par les articles 186 et suivants. Il s’agit des
interdictions générales de faire le commerce, et,
notamment de diriger, administrer ou contrôler une
entreprise commerciale à forme individuelle ou toute
personne morale ayant une activité économique,
d’exercer une fonction politique élective et d’être
électeur pour ladite fonction politique, d’exercer toute
fonction politique administrative, judiciaire ou
professionnelle. La durée de ces sanctions est fixée par
le juge ; elle ne peut être inférieure à 3 ans, ni
supérieure à dix ans.
333 Quant aux sanctions pénales499, elles sont relatives aux
infractions de banqueroute, ainsi que celles qui leur
sont assimilées. Elles ont été maintenues avec une
simplification notable, de manière à réprimer de façon
appropriée, le comportement du débiteur et des
dirigeants de l’entreprise. Il a été jugé opportun de
retenir la distinction entre banqueroute simple et
 banqueroute frauduleuse pour tenir compte du degré de
gravité des actes répréhensibles. Par contre, il a été utile
de retenir la distinction entre banqueroute simple
obligatoire ou facultative. L’Acte uniforme n’a fait que
définir les infractions, les sanctions étant du ressort des
États parties.
334 Il faut enfin retenir que l’Acte uniforme a consacré les
procédures collectives internationales. Les procédures
collectives internationales sont traitées par les articles
247 à 256, qui forment le titre VI de l’Acte uniforme, ce
qui constitue une innovation. L’inclusion de telles
dispositions constitue une originalité de l’Acte uniforme
tant pour les États parties au traité ohada que pour la
plupart des États du monde. Malheureusement, leur
portée semble se limiter aux territoires des États parties
au traité de l’ohada, alors qu’il eut été possible de leur
conférer une grande portée.
335 L’étude de l’adaptation des procédures collectives
conduit à présent à l’analyse du droit commun de
l’arbitrage.
3. La Consécration d’un Acte unif orme constituant le droit
commun de l’arbitrage dans l’espace OHADA
336 La multiplication des travaux sur l’histoire de
l’arbitrage dans le monde et plus particulièrement dans
l’espace ohada ne doit pas surprendre, car les enjeux que
couvre cette institution sont nombreux. Il s’agit d’enjeux
d’ordre juridique, économique500, politique et
institutionnel, mais également culturel. C’est pour faire
face à tous ces constats, que les États parties au traité de
l’ohada ont considéré l’arbitrage comme une matière
rentrant dans le droit des affaires. Aussi, le 11 Mars
1999, fut adopté au Cameroun l’Acte uniforme sur le
droit d’arbitrage dans l’espace ohada. Cet Acte uniforme
n’est que la consécration de l’idée, avancée dans le
préambule du traité, selon laquelle : « les États doivent
promouvoir l’arbitrage comme instrument de règlement
des différends contractuels ».
337 Aussi, l’Acte uniforme dans sa structure pose le
problème de son champ d’application de la compétence
 du Tribunal arbitral, de l’instance arbitrale, de la
sentence arbitrale, des voies de recours, de la
reconnaissance et de l’exécution des sentences.
S’agissant du champ d’application, il s’analyse à deux
niveaux de point de vue, spatial et matériel.
338 Du point de vue spatial, l’article 1er de l’Acte uniforme
dispose que « le présent Acte uniforme a vocation à
s’appliquer à tout arbitrage, lorsque le siège du
Tribunal arbitral se trouve dans l’un des États parties ».
Mais une remarque particulière peut être soulevée à ce
niveau car l’Acte uniforme ne définit pas la notion de
siège et deux acceptions peuvent être retenues : l’une est
relative à la « territorialité » du siège considéré comme
lieu géographique où se dérouleront les opérations
d’arbitrage ; l’autre voit dans le siège de l’arbitrage, non
pas un lieu, mais un environnement juridique choisi par
les parties pour leur arbitrage.
339 Du point de vue matériel toujours, l’article 1er annonce
qu’il « a vocation à s’appliquer à tout arbitrage ». Il
résulte de ce texte qu’il s’applique aussi bien aux
arbitrages civils, que commerciaux. Les rédacteurs de
l’Acte uniforme ont à ce niveau été inspirés par la
tendance internationale, dans laquelle la notion de
commercialité n’est plus dominante.501 D’ailleurs, la loi
type, adoptée par le CNUDCI du 21 juin 1985 ne fait pas
de distinction entre arbitrage civil et arbitrage
commercial.
340 Pour les personnes habilitées à compromettre, l’Acte
uniforme a également innové, car l’alinéa 1 de cet article
a consacré l’arbitrabilité, en plus des personnes
physiques « l’État, les établissements publics et les
autres collectivités publiques territoriales502 ». Ce qui se
pratique d’ailleurs dans plusieurs États, tels que la Côte
d’Ivoire, le Togo et même à titre de droit comparé à la
position du Droit français en matière internationale.503
S’agissant de la convention arbitrale, l’Acte uniforme a
consacré le principe de l’autonomie de la clause
d’arbitrage, essentielle dans le régime juridique de la
 convention d’arbitrage, elle est substantielle ou
juridique. Il faut noter que contrairement à la loi type de
CNUDCI du 21 juillet 1985, l’Acte uniforme n’a défini ni
l’arbitrage, ni la convention. Les effets de la convention,
eux s’analysent à deux niveaux : à l’incompétence des
juridictions étatiques et au principe de compétence.
341 Concernant la constitution du tribunal arbitral504, l’Acte
uniforme reconnaît la primauté de la volonté des
parties. L’article 5, alinéa 1er, dispose ainsi qu’ils sont
nommés, révoqués, conformément à la volonté des
parties. L’alinéa 2 contient des dispositions supplétives
en cas de difficultés dans la constitution du Tribunal
arbitral, le texte distingue selon que le litige arbitral est
composé de trois arbitres ou d’un arbitre unique.
342 Dans le premier cas, si l’une des parties ne nomme pas
un arbitre dans un délai de 30 jours à compter de la
réception d’une demande à cette fin émanant de l’autre
partie, ou si les deux arbitres ne s’accordent pas sur le
choix du troisième dans un délai de 30 Jours à compter
de leur désignation. La désignation est effectuée à la
demande d’une partie, par le juge compétent dans l’État
du siège du tribunal arbitral. Alors que l’article 5 ne vise
que l’intervention du juge, l’article 8 envisage cette
possibilité d’une assistance judiciaire et celle qui
résulterait d’incidents postérieurs à la constitution.
L’Acte uniforme a également précisé les statuts des
arbitres en son article 6 qui pose les conditions légales
et les conditions d’investitures, mais également leurs
responsabilités.
343 En ce qui concerne le déroulement de l’instance
arbitrale, la primauté de la volonté des parties pour
organiser la procédure d’arbitrage leur permet de
choisir l’encadrement normatif de leur choix. Ainsi le
principe de la liberté des parties505 et les arbitres a été
consacré et c’est le règlement proposé par la CNUDCI
qui a inspiré les rédacteurs de l’Acte uniforme. Aussi
comme tout principe juridique, cette liberté a été
limitée506.
344 Quant aux mesures provisoires et conservatoires, elles
sont relatives aux compétences concurrentes entre
juridictions étatiques507 et arbitrales. S’agissant du
traitement du fond du litige, son régime est fixé par
l’article 15 et suivants de l’Acte uniforme, ce traitement
se fait en principe en droit sauf, en cas d’amiable
composite508. Pour le choix du droit applicable par la
volonté des parties, un certain nombre de principes
doivent être observés pour sa validité. Il s’agit de la
détermination de son champ d’application qui est
précisé par l’article 15 de l’Acte uniforme, l’article 17 du
Règlement d’arbitrage de la CCJA et l’article 28, alinéa 3
et 4 de la loi type CNUDCI. Au cas ou les parties ne
déterminent pas le droit applicable, les arbitres peuvent
de manière abjecte déterminer ce droit. A ce titre, les
arbitres disposent d’un pouvoir d’appliquer le principe
de règle de conflit, mais, aussi celui des règles issues du
droit international privé conflictuel des contrats.
345 Il est certain que l’application de ce droit ne sera pas
aisé, car des incertitudes existent et qui sont relatives
aux systèmes de détermination du droit applicable
retenu par les arbitres, aux règles du droit international
privé national et aux lois de police. Il faut préciser que
l’instance arbitrale aboutira à la prononciation d’une
sentence arbitrale et à la consécration de voie de
recours. Pour ce qui concerne la sentence arbitrale, son
régime juridique est déterminé par les articles 19 et
suivants de l’Acte uniforme. Ainsi, les articles 19 et 20 de
l’Acte uniforme énoncent les règles de fond de la
sentence. Elle doit être rendue à la majorité des voix au
cas où le collège arbitral est composé de trois arbitres
membres, mais, il n’est pas prévu que le Président ait
une voix prépondérante en cas de partage de voix.
346 Quant à la forme, elle doit comporter un certain,
nombre de mentions obligatoires. Le texte ne mentionne
pas si ces mentions sont requises à peine de nullité, en
revanche la nullité est encourue si la sentence n’est pas
motivée et constitue un cas d’ouverture de recours en
 annulation. Cette obligation de motivation vaut-elle
seulement pour les arbitres régis par l’Acte uniforme, ou
s’applique-t-elle également aux sentences rendues à
l’étranger et pour lesquelles il n’est pas imposé aux
arbitres de motiver leur sentence ? Cela est d’autant
plus vrai que de rares cas sont observés en matière
d’arbitrage international. Sans doute, serait-elle
contraire à l’ordre public international de l’OHADA,
dont la CCJA aura défini le contenu. Il semble cependant
raisonnable d’admettre, comme le fait par exemple la
jurisprudence française et à l’instar de la loi type de la
CNUDCI, qu’à défaut de la volonté contraire des parties,
ces dernières sont présumées avoir exigé des arbitres
qu’ils motivent leurs sentences.
347 Pour la signature de la sentence, l’Acte uniforme a
repris les termes de l’article 1473 du code de procédure
civil français. Quant à la reconnaissance et l’exécution
de la sentence509, l’Acte uniforme s’est démarqué des
articles 1498 et 1999 du nouveau code de procédure
civile français. L’article 30 et suivants de l’Acte uniforme
détermine la procédure. Le champ d’application de
l’article 25 qui vise le recours en annulation, étant limité
aux sentences rendues dans l’un des États membres
ohada, les sentences rendues hors ohada demeurent

soumises au droit commun de l’arbitrage commercial

international de chaque État membre ou aux
conventions internationales applicables et ne peuvent
faire recours en annulation que devant les juridictions
compétentes du siège de l’arbitre.
348 En ce qui concerne les voies de recours contre la
sentence arbitrale, conformément à ce qui est
généralement admis dans l'arbitrage international, la
sentence arbitrale ne peut faire l’objet d'appel ou
d’opposition. L’Acte uniforme a également exclu le
pouvoir en annulation. Ainsi, toutes les voies de recours
sont ouvertes contre la sentence, le recours en révision
et la tierce opposition.
349 Après l’étude de l’arbitrage, la refonte et
l’harmonisation du droit comptable des entreprises
constituent une innovation.
4. La Ref onte et l’harmonisation du Droit comptable des
Entreprises
350 La comptabilité en tant que science a pour but
l’enregistrement en unité monétaire des mouvements de
valeurs économiques en vue de faciliter la conduite des
affaires financières, industrielles et commerciales.
351 Dans l’œuvre d’harmonisation du droit des affaires
consacrée par l’ohada, il a été adopté le 24 Mars 2000 à
Yaoundé, le droit comptable et le plan comptable
général ohada commun applicable aux entreprises. Cet
Acte uniforme applicable dans les 16 États parties au
traité est entrée en vigueur en deux phases :
le 1er janvier 2001 pour les « comptes personnels des
entreprises »
le 11 janvier 2002 pour les « comptes consolidés » et les
« comptes combinés ».
352 Mais il ne serait pas superflu de s’interroger sur cette
décision qui a plusieurs fondements.510 Il faut noter que
le système comptable de l’ohada constitue un référentiel
qui s’inscrit dans la lignée de l’école Continentale de
pensée et de pratique comptable, qui se traduit par une
histoire en ce domaine qui a prévalu dans la Zone Franc.
Ainsi, avant l’avènement de l’Acte uniforme, plusieurs
systèmes ont été consacrés dans la Zone Franc de 1947 à
nos jours.511
353 S’agissant des caractéristiques du système comptable
ohada, elles se résument aux principes de prudence, de

transparence, d’intangibilité du bilan de l’exercice, de

coût historique, de continuité de l’exploitation, de
permanence des méthodes, de spécialisation des
exercices, etc.
354 En ce qui concerne la composante du système comptable
ohada, elle comporte l’ensemble de la réglementation

comptable jugée adaptée à la situation des entreprises

installées dans l’espace des États parties.
355 Compte tenu de la technicité de la matière comptable,
notre étude s’articulera uniquement sur le dispositif
juridique. Il faut noter que sont exclus du domaine de
l’Acte uniforme, la comptabilité relative aux banques,
aux Etablissements financiers, aux Compagnies
d’assurances, et les entreprises soumises à la
comptabilité publique.
356 Le dispositif juridique comprend quatre titres composés
de 113 articles relatifs aux documents comptables, aux
règles d’évaluation et de détermination du résultat et
aux états financiers. Le Premier titre est consacré aux
dispositions relatives au compte personnel des
entreprises, qu’elles soient des personnes physiques ou
morales. L’Acte uniforme décrit d’une manière générale
toutes les dispositions que doivent appliquer les
entreprises concernées, énumérées à l’article 2 de l’Acte
uniforme.512 Les dispositions du premier titre
permettent au système comptable ohada d’atteindre la
majorité des entreprises exerçant dans l’espace ohada et
d’uniformiser la pratique comptable dans les 16 États.
357 Les entreprises concernées peuvent exercer une activité
lucrative ou non, et des activités économiques à titre
principal ou accessoire. L’exercice comptable de ces
entreprises coïncide avec l’année civile. A la fin de cette
période, elles doivent présenter des États financiers du
système ohada composés du bilan, du compte des
résultats, du tableau financier des ressources et des
emplois, ainsi que l’état annexé513. Ainsi, il est fait
obligation à chaque entreprise d’organiser sa
comptabilité pour un enregistrement exhaustif des
opérations, leur traitement chronologique, la remise aux
utilisateurs des documents requis dans les délais.
358 D’une manière générale, la comptabilité doit servir à
mesurer les droits et obligations des partenaires,
d’instruments de preuve et d’information pour les tiers.
L’Acte uniforme a également prévu que les livres
comptables obligatoires que sont le journal, la balance
générale, le grand livre et le livre d’inventaire, doivent
 être tenus, mais également la garantie de la fiabilité des
traitements comptables informatiques ou manuels.
359 Dans le souci d’assurer la fiabilité et l’authenticité des
écritures jusqu’aux états financiers, l’organisation
comptable a fait l’objet d’une réglementation
particulière. L’article 11 de l’Acte uniforme a également
réglementé la tenue des états financiers en fonction de
la taille des entreprises. Ainsi, les États financiers sont
tenus annuellement selon le système normal, le système
allégé ou le système minimal de trésorerie pour les
petites entreprises. Il est fait désormais obligation à
toutes entreprises d’établir des manuels de procédure,
permettant la compréhension et le contrôle du système
de traitement. L’article 23 institue la date d’arrêt des
États financiers annuels, lequel doit intervenir au plus
tard en fin avril. En complément de l’article 140 de l’Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et
au GIE, qui précise que les états financiers, clôturant
l’exercice social de la société commerciale, doivent être
approuvés dans les six mois qui suivent la clôture de
l’exercice. Les sociétés ayant un Commissaire aux
comptes doivent communiquer à ce dernier les états
financiers annuels et le rapport de gestion au moins 45
jours avant la date de l’assemblée ordinaire annuelle.
360 Les règles relatives au bilan et à sa tenue sont
déterminées par les articles 30 à 40 de l’Acte uniforme.
Les règles d’évaluation et de détermination du résultat
appliquées au système ohada, sont fondées sur les
principes généralement reconnus par les normes
internationales. Du fait que le système ohada accorde
une importance particulière à la prépondérance dans la
pertinence des états financiers, il lui consacre
d’importants développements dans les articles 35 à 65
de l’Acte uniforme. Les éléments sont inscrits en
comptabilité à leur coût historique d’acquisition. Une
exception est prévue pour permettre aux entreprises de
réévaluer leurs biens, selon les dispositions précisées
par l’Acte uniforme. La continuité de l’exploitation est
 présumée pour l’entreprise, c’est-à-dire qu’elle est
considérée devant continuer de fonctionner dans un
avenir probablement prévisible, la valeur actuelle du
système repose principalement sur ce principe.
361 Les applications du principe de prudence sont
nombreuses et sont reprises sur le système de
consultation des amortissements de prévisions, etc. Le
système a introduit également l’enregistrement dans ces
comptes d’écart de conversion d’actifs, pertes probables,
passifs, gains latents pour la différence de charges
constatées sur les dettes en créance, en monnaie
libellées, étrangères subsistant au bilan. Pour la valeur
probante des documents contrôlés, des comptes
collectifs et publicité des informations comptables, elle
est réglementée par les articles 66 à 73 de l’Acte
uniforme.
362 Ainsi, le livre Journal et le livre d’inventaire doivent être
cotés, paraphés et numérotés de façon continue par les
autorités compétentes, afin de rendre fiables les
comptabilités tenues manuellement. Les documents
informatiques écrits peuvent tenir lieu de Journal et de
Livre d’inventaires à condition qu’ils soient identifiés,
numérotés et datés dès leur établissement par les
moyens légaux, garantissant la chronologie des
opérations, l’irréversibilité et la durabilité des
enregistrements comptables. La comptabilité
régulièrement tenue constitue un moyen de preuve en
justice.
363 Chaque entreprise détermine sous sa responsabilité les
procédures nécessaires à la mise en place d’une
organisation comptable, un contrôle interne, fiable et un
contrôle externe. Les entreprises doivent désigner un
Commissaire aux Comptes et remettre régulièrement à
ce dernier les états financiers, le livre d’inventaire, le
rapport de gestion, la liste des conventions
réglementées, quarante cinq jours au moins, avant la
tenue de l’Assemblée générale. Les documents ci-dessus
remis au Commissaires aux Comptes, sont dressés par
 les organes d‘administration de l’entreprise. Les
Commissaires aux comptes ont pour mission de certifier
que les états financiers sont réguliers et sincères, et
donnent une image fidèle du patrimoine, de la situation
financière et le résultat des opérations de l’exercice
écoulé. L’Assemblée générale des associés ou
actionnaires doit approuver, dans les 6 mois de la
clôture de chaque exercice, les états financiers et le
rapport de gestion établis par les organes de direction.
364 S’agissant du titre II, de l’Acte uniforme relatif aux
comptes consolidés, il faut retenir les comptes
consolidés et comptes combinés. Pour les comptes
consolidés, ils sont réglementés par les articles 74 à 102
de l’Acte uniforme. La consolidation est désormais
instituée par le système comptable ohada, qui tranche
sur cette question avec les systèmes antérieurs. A ce
niveau, il faut noter que les entreprises américaines ont
consolidé leurs comptes depuis 1805. En France, la
consolidation a commencé en 1965. L’obligation
d’établir des comptes consolidés vise les entreprises qui
ont leur siège social ou activité principale dans l’un des
États parties et qui contrôle de manière exclusive ou
conjointe une ou plusieurs entreprises ou qui exercent
sur elle une influence notable. Ces entreprises doivent
établir et publier chaque année les états financiers
consolidés de l’ensemble constitué par toutes ces
entreprises, ainsi qu’un rapport sur la gestion de cet
ensemble. L’obligation vaut également pour les sociétés
anonymes faisant appel public à l’épargne. Il faut noter
que cette obligation est selon l’article 77 de l’Acte
uniforme, dispensé à certaines catégories d’entreprises.
365 En ce qui concerne les comptes combinés, ils sont
réglementés par les articles 103 à 110 de l’Acte
uniforme. Ainsi, les entreprises qui forment dans
l’espace ohada un ensemble économique soumis à un
centre de décision situé hors ohada, sans qu’il existe
entre elles, les liens juridiques, de domination,
établissent et présentent des états financiers dénommés
 « états combinés » constituent le périmètre de
combinaison. La détérioration du périmètre de
combinaison repose sur un critère de cohésion et d’unité
devant caractériser l’ensemble économique formé,
quelque soit leur activité, leur forme juridique ou leur
objet lucratif ou non.
366 Les États des comptes combinés sont établis sur la base
des mêmes règles que celles relatives aux comptes
consolidés. L’état annexé aux comptes combinés précise,
notamment, la nature des biens à l’origine de la
combinaison et la liste des entreprises, incluses dans le
périmètre de combinaison, ainsi que les modalités de
détermination, de ce périmètre, la qualité des ayants
droits aux capitaux propres et le régime de taxation des
entreprises sous le régime de combinaison. Les états
financiers et le rapport de gestion de l’ensemble,
combinés sont remis aux Commissaires aux comptes qui
certifient les états financiers. Les différents Actes
uniformes étudiés dans ce § bien que comportant des
innovations, ont également des limites.

§ 2. Les limites a l’œuvre d’uniformisation du droit des

affaires dans la zone franc
367 Malgré la volonté des États-parties au traité de
consacrer une œuvre vaste d’uniformisation, on peut se
rendre compte qu’il existe en réalité plusieurs limites.
Elles résultent soit des opportunités imposées au traité
ohada (A), soit de l’application des Actes uniformes (B).

A. Les limites imposées à l’OHADA pour des raisons

d’opportunité
368 De l’analyse du traité ohada, nous pouvons constater que
les auteurs ont posé d’une manière explicite la
problématique des aspects pénaux de l’ohada et ont
occulté certaines matières du droit des affaires. Mais on
peut noter également que certaines dispositions des
Actes uniformes ont renvoyé la réglementation de
certaines matières aux législations nationales.
 1. L’exclusion de certaines matières du droit des af f aires
réglementées par d’autres organisations sous régionales et la
réglementation des aspects pénaux du droit des af f aires
369 Comme on le sait, le droit des assurances ne peut pas et
ne doit pas être exclu du domaine du droit des affaires.
Mais à la lecture de l’article 2 du traité relatif à
l’énumération du droit des affaires, il n’a nulle part été
fait référence au droit des assurances tant au niveau des
assurances maritimes qu’au niveau des assurances
terrestres. Cette exclusion peut être admise pour les
assurances terrestres pour des raisons d’opportunité,
car il faut noter que certains États de la Zone Franc sont
signataires du traité relatif à la Conférence
Interafricaine des Marchés d’Assurance. Ce traité a été
signé le 10 juillet 1992 à Yaoundé et institue une
Organisation de l’Industrie des Assurances. Ce traité
appelé CIMA a ainsi succédé à la Convention de
Coopération en matière de Contrôle des entreprises et
opérations d’Assurances des États Africains et
Malgaches signé à Paris le 27 novembre 1973, laquelle
faisait suite à la Convention de Coopération signée
également à Paris le 27 juillet 1962. Il faut noter que le
traité CIMA est structuré de la manière suivante :

le traité proprement dit contient les règles

d’organisation et comprend 68 articles ;
deux annexes, la première portant code des
assurances des États membres de la CIMA 547
articles et la seconde portant le statut et les
missions des Directions Nationales des Assurances
3 articles.

370 Ces États membres ont confié au Conseil des Ministres le

pouvoir d’adopter la législation unique des assurances,
de veiller à son application par les États membres et de
définir la politique de la conférence en matière de
formation. Il a également été créé une Commission
Régionale de Contrôle des Assurances qui est l’organe
de régulation de la CIMA. Il ressort de l’analyse du traité
et de ses annexes que la CIMA poursuit la
 réglementation unique des entreprises et opérations
d’assurances d’une part, et d’autre part, celle des
contrats d’assurances. On peut noter que le domaine de
la CIMA ne couvre que les assurances terrestres, ce qui
exclut les assurances maritimes et aériennes. Afin
d’éviter une concurrence avec le domaine régi par la
CIMA, l’ohada n’a certainement pas jugé utile
d’uniformiser dans les États parties le droit des
assurances. Ainsi la réglementation par la CIMA du
droit des assurances peut dans une moindre mesure
atténuer la limite de l’uniformisation dans le domaine
des assurances terrestres. Cependant cela n’empêche
pas de s’interroger sur l’exclusion des assurances
maritimes et aériennes.
371 L’ohada n’a également pas prévu dans son article 2
l’uniformisation du droit de la propriété intellectuelle.
L’Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle
(OAPI), dont les matières sont traitées par les annexes,
font également partie du droit des affaires. Si l’ohada n’a
pas prévu d’uniformiser ce droit, c’est certainement à
cause de l’existence de cette organisation au niveau de
la Zone Franc. Ainsi, on peut remarquer après les
indépendances, que les États Africains de la Zone Franc
avaient conclu un accord relatif à la création d’un Office
africain et Malgache de la Propriété Intellectuelle pour
protéger sur leur territoire les droits de la propriété
intellectuelle. Cet accord a été par la suite révisé et
remplacé par l’organisation de la Propriété
Intellectuelle signé le 02 mai 1977 à Bangui entre
certains États514 de la Zone Franc. Les États Membres
avaient décidé d’adhérer à toutes les organisations
internationales de la propriété intellectuelle. L’objectif
de l’accord a été d’intégrer le réseau mondial en matière
de propriété intellectuelle. L’accord de Bangui a institué
une administration et une législation unique de la
propriété intellectuelle structurée.
372 L’OAPI est une organisation dotée de la personnalité
juridique, administrée par un Conseil d’Administration
 et sa gestion est confiée à un Directeur Général sur la
base d’un accord et de 9 annexes. Elle est chargée de
l’application des lois uniformes conclues dans les
annexes et les règlements y afférents. Ainsi, l’OAPI a
consacré en matière de propriété intellectuelle une
administration et une législation unique dans la Zone
Franc. La législation unique commune est constituée de
9 annexes515.
373 Comme on peut le constater l’ohada a exclu délibérément
ces matières parce qu’elles sont déjà réglementées. Par
ailleurs, pour des raisons d’opportunité, ces limites ont
été consacrées. On peut regretter cette situation car dans
certains cas on peut assister à un vide juridique. L’OAPI
n’a pas réglementé tous les domaines. Il en va de même
pour l’ohada516. Si d’une part, on peut constater que
l’ohada a occulté certaines matières centrales du droit
des affaires, d’autre part, on peut constater que d’une
manière explicite elle a posé la problématique des
aspects pénaux du droit des affaires
374 En effet, une des particularités du Titre II relatif aux
régimes des Actes Uniformes réside dans l’article 5 du
traité. L’alinéa 2 de l’article 5 dispose « les Actes
uniformes peuvent inclure des dispositions
d’incrimination pénale. Les États parties s’engagent à
déterminer les sanctions pénales encourues ». Ainsi, on
constate que l’ohada est, en théorie, compétente pour
procéder à des incriminations sans pouvoir déterminer
les sanctions applicables qui sont du ressort des États
parties. Cette difficile rencontre entre le droit pénal
national et le droit communautaire n’est pas récente. En
effet, la « difficile rencontre du droit pénal et du droit
communautaire517 » a toujours été signalée par ceux qui,
spécialistes ou non du droit criminel, ont mené des
travaux consacrés en tout ou partie à la place du droit
pénal dans la constitution européenne518. Il faut noter
que les sanctions des atteintes protégées par le droit
communautaire sont nécessaires, mais les États
membres d’une communauté acceptent difficilement de
 laisser la sanction de leur souveraineté en matière
pénale entre les mains d’autres institutions. Surtout la
détermination des comportements constitutifs
d’infractions et les peines qui leur sont applicables.
375 En application de l’article 5 du traité de l’ohada, les
États-parties s’engagent à fixer le quantum des peines
applicables, laissant l’incrimination des sujets à
l’organisation sous régionale. Cet abandon de
souveraineté a entraîné des conséquences majeures car
l’élément légal de l’infraction a été éclaté entre
l’organisation communautaire et les États parties, ce qui
entraînera son affaiblissement. Si l’ohada, par
l’application de l’article 5, a élargie le champ
d’application spatial des infractions d’affaires, il a aussi
rétréci le champ infractionnel. Cette situation a entraîné
une hétérogénéité des sanctions.
376 Par la méthode du renvoi législatif, l’ohada a transféré
aux États la sanction des incriminations contenues dans
les Actes uniformes. Le rattachement des peines aux
législations nationales peut être justifié par des raisons
juridiques519 et économiques520. Il entraînera des
conséquences telles que la disparité des sanctions
pénales et l’apparition de paradis pénaux. Pour être
efficace, le droit des affaires harmonisé doit être
sanctionné. C’est là tout l’intérêt du droit pénal qui ne
doit pas être en reste dans l’œuvre d’harmonisation. Le
problème n’est pas de mettre le droit pénal au service
du droit communautaire afin de permettre les sanctions
en cas de faute, mais plutôt comment réaliser cette
articulation. Il faut noter que la solution à ce problème
n’est pas facile, car à côté de l’impératif d’harmonisation
des législations pénales pour sanctionner le droit
communautaire, il y a celui du respect de la
souveraineté des États qui ne doivent pas être
dépossédés de leur pouvoir de légiférer en matière
pénale. C’est pour trouver une solution heureuse à ces
deux impératifs qu’un compromis a été adopté,
consistant à incriminer dans les Actes Uniformes les
 comportements qui portent gravement atteinte aux
intérêts protégés et à renvoyer aux législations
nationales la détermination des sanctions.
377 Cette rencontre entre les deux ordres juridiques, bien
que nécessaire parait difficile. Ainsi l’analyse des
dispositions pénales prévues dans les différents Actes
uniformes permettra de rendre compte du contenu des
incriminations et de la détermination des sanctions.
Dans certains Actes uniformes, il a été prévu des
dispositions d’ordre pénal. Il s’agit notamment des Actes
uniformes relatifs au droit des sociétés commerciales,
du groupement d’intérêt économique, à l’organisation
des procédures collectives d’apurement du passif et au
droit commercial général. Les autres Actes Uniformes
ont prévu expressément peu de dispositions pénales.
Les dispositions pénales contenues dans l’Acte uniforme
sur le droit des sociétés commerciales sont de plusieurs
ordres. La Troisième partie de ce texte est intitulée
« Dispositions pénales » (article 886 à 905). Il s’agit
d’abord des infractions liées à la constitution des
sociétés. La législation ohada a prévu un certain nombre
de conditions de fond à respecter et des formalités à
accomplir pour la constitution de la société.
378 Les conditions de fond et de forme sont encadrées par
un contrôle préventif de l’autorité administrative et leur
violation est parfois réprimée, le cas échéant, par
l’autorité judiciaire. Selon l’article 101 de l’Acte
uniforme sur les sociétés commerciales et du GIE « Toute
société est constituée à compter de la signature de ses
statuts ». A ce stade, le droit pénal intervient pour
garantir la régularité de la constitution de la société. Ces
infractions sont commises soit dans le cadre de la
formation du capital social, soit dans le cadre de
l’activité d’une société irrégulièrement constituée.
379 S’agissant de la formation du capital, l’infraction peut
être commise dans sa recherche ainsi que dans la
simulation521 des souscriptions ou des versements qui
 peuvent être faites de même que la publication de
faux522.
380 Les infractions peuvent également être commises dans
la réalisation du capital à travers l’établissement des
certificats de dépôts de souscription ou de versements
ou la surévaluation des apports en nature. En ce qui
concerne l’activité d’une société irrégulièrement
constituée, les infractions peuvent être commises dans le
cadre de l’émission des actions ou de leur négociation.
En matière d’émission d’actions, l’article 886 de l’AUSC
dispose « Est constitutif d’une infraction pénale, le fait
pour les fondateurs d’émettre des actions avant
l’immatriculation, à n’importe quelle époque lorsque
l’immatriculation est obtenue par fraude ou que la
société est irrégulièrement constituée ».
381 Pour la négociation des actions, l’article 888 dispose :
« Encourent une sanction pénale, ceux qui auront
sciemment négocié :

des actions nominatives qui ne sont pas demeurées

sous forme actions nominatives jusqu'à leur entière
libération ;
des actions d’apport avant l’expiration du délai
pendant lequel elles ne sont pas négociables ;
des actions de numéraire pour lesquelles le
versement du quart du nominal n’a pas été
effectué ».

382 Il est important de faire la distinction entre ces deux

articles. Si l’article 886 incrimine l’émission d’actions
irrégulières, l’article 888 lui, incrimine par
l’inobservation de toutes les formalités de constitution.
383 En plus des infractions pénales relatives à la création
des sociétés, il existe également ceux relatives à leur
fonctionnement.
384 S’agissant des infractions relatives au fonctionnement
des sociétés, certaines sont commises durant la gestion
de la société. Il s’agit des abus dans la gestion par
l’usage abusif des biens et crédits de la société, par
 l’atteinte au droit des sociétés, mais également des
infractions relatives au contrôle de la gestion par
l’obstacle au contrôle ou le refus de contrôle.
385 Dans le cadre de leur fonctionnement, certaines
infractions sont commises dans la comptabilité de la
société, par des irrégularités comptables, suite à la
distribution de dividendes fictifs ou par la
communication de la comptabilité.
386 Pour la distribution de dividendes fictifs, l’article 889
dispose : « Encourent une sanction pénale, les dirigeants
sociaux qui, en l'absence d'inventaire ou au moyen
d'inventaire frauduleux, auront, sciemment, opéré entre
les actionnaires ou les associés la répartition de
dividendes fictifs ».
387 Quant à la communication de la comptabilité, l’article
890 de l’AUSC dispose : « Encourent une sanction pénale,
les dirigeants sociaux qui auront sciemment, même en
l'absence de toute distribution de dividendes, publié ou
présenté aux actionnaires ou associés, en vue de
dissimuler la véritable situation de la société, des états
financiers de synthèse ne donnant pas, pour chaque
exercice, une image fidèle des opérations de l'exercice,
de la situation financière et de celle du patrimoine de la
société, à l'expiration de cette période. ».
388 Comme l’article 437 al. 2 de la loi française de 1966,
l’Acte uniforme punit le délit de présentation ou de
publication des états financiers infidèles.
389 Les modifications de capital peuvent également être
source de naissance d’infractions soit dans le cadre de
l’augmentation de capital par l’émission d’actions
nouvelles (article 893), ou le non respect du droit
préférentiel de souscription (articles 894 et 895), soit
dans le cadre de la réduction du capital (article 628
AUSC).
390 Au même titre que le fonctionnement des sociétés, leur
disparition peut également entraîner la Commission
d’infractions. La disparition de la société peut avoir lieu
aux termes fixés mais elle peut également être
 prématurée. Dans le cadre de la gestion, la société peut
connaître des périodes de prospérité ou de difficulté. En
cas d’échec, les dirigeants de la société peuvent
également être sanctionnés. Ainsi la banqueroute et les
infractions connexes sont sanctionnées pénalement.
391 Dans le cadre de la dissolution de la société, des
sanctions sont généralement prévues soit en cas de
perte de la nature du capital (article 736 de l’AUSC) soit
dans le cadre de la liquidation de la société.
392 Comme nous avons pu nous en rendre compte, la
méthode utilisée par l’Acte uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et du GIE consiste à renvoyer la
sanction à des textes à créer. Elle est conforme à l’esprit
de l’article 5 al. 2 du traité et respecte les prérogatives
des États en matière d’établissement des sanctions523.
Dans l’Acte uniforme, les formules utilisées pour
annoncer les incriminations traduisent la volonté du
législateur communautaire de laisser aux États parties
toute la liberté de déterminer la sanction qu’ils jugent
appropriée.
393 S’agissant de l’Acte uniforme relatif au droit commercial
général, les dispositions d’ordre pénal sont peu
nombreuses. On peut noter quelques infractions
punissables dans cet acte uniforme.
394 L’article 43 de l’Acte uniforme sur le droit commercial
général se rapporte au non-respect des pénalités
d’immatriculation. C’est ainsi que l’article dispose :
« toute personne tenue d’accomplir une des formalités
prescrites au présent titre et qui s’en est abstenue, ou
encore qui aurait effectué une formalité par fraude, sera
punie des peines prévues par la loi pénale nationale, ou
encore le cas échéant par la loi pénale spéciale prise par
l’État partie en application de l’Acte uniforme ». Ainsi,
deux faits sont incriminés à ce titre : le fait de s’abstenir
d’accomplir une des formalités et le fait d’accomplir
frauduleusement un acte. Le second fait constitue une
fraude. Les violations des règles de forme relatives aux
Actes d’immatriculation présentes dans le titre II
 articles 25 à 42 de l’Acte uniforme sur le droit
commercial général constituent donc des infractions.
395 Les manœuvres frauduleuses en matière d’inscription
désuète mobilière n’échappent aux actes incriminés par
l’ohada. Ainsi le fait de mentionner des infractions,
intentionnellement altérées et les inscriptions faites
frauduleusement constituent-elles des infractions aux
règles d’inscription de sûretés mobilières.
396 Selon l’article 68 de l’Acte uniforme, « Toute inscription
de sûretés mobilière, effectuée par fraude, ou portant
des indications inexactes données de mauvaise foi sera
punie des peines prévues par la loi pénale nationale. La
juridiction compétente en prononcera la condamnation
et pourra ordonner la rectification de la mention
inexacte dans les termes qu’il déterminera ». Les
mentions inexactes peuvent être, à notre avis,
considérés comme de fausses déclarations et doivent
être qualifiées de faux et usage de faux. Certains actes
formels constatés à l’égard d’un professionnel du
commerce, tel le locataire gérant d’un fonds de
commerce en l’occurrence, sont pénalement
répréhensibles. Le fait de s’abstenir de mentionner la
qualité de locataire et le numéro d’immatriculation dans
certains documents professionnels énumérés à l’article
108 de l’Acte uniforme constitue une infraction. Cette
catégorie peut être classée dans la catégorie des
négligences ou omissions.
397 L’agent commercial est soumis aux règles de secret
professionnel et peut faire l’objet de poursuites pénales.
À ce titre, l’article 187 de l’Acte uniforme sur le droit
commercial général dispose « l’agent commercial, ne
peut, même après la fin du contrat, utiliser ou révéler les
informations qui lui ont été communiquées par le
mandat à titre confidentiel, ou dont il a eu connaissance
à cause du contrat. Lorsqu’une interdiction de
concurrence a été convenue entre l’agent commercial et
son mandat, l’agent a droit à l’expiration du contrat à
une indemnité spéciale ».
398 En effet, il lui est interdit de révéler les informations
dont il a eu connaissance ou qui lui ont été confiées à
titre confidentiel, ou sous le sceau du secret
professionnel au cours de l'exercice de ses fonctions de
mandataire. On peut donc parler, en terme d’infraction,
de violation de secret d’ordre professionnel. Mais le
législateur de l’ohada n’aborde pas, dans ce cas, l’aspect
pénal. Toutefois, rien ne s’oppose à ce que la partie
lésée, en cas de rupture du secret, engage des poursuites
pénales pour obtenir une sanction pénale et une
réparation du préjudice subi. La technique de
pénalisation utilisée dans l’Acte uniforme sur le droit
commercial est la même que celle utilisée dans l’Acte
uniforme portant organisation et harmonisation des
comptabilités des entreprises prévues dans les États
parties au traité ohada.
399 En effet, l’article 111 de l’Acte uniforme sur le droit
comptable dispose : « encourent une sanction pénale, les
entrepreneurs individuels et dirigeants sociaux qui :

n’auront pas, pour chaque exercice, dressé

l’inventaire et établi les états financiers annuels,
ainsi que, le cas échéant, le rapport de gestion et le
bilan social ;
auront sincèrement établi et communiqué les États
financiers ne délivrant pas une image fidèle du
patrimoine, de la situation financière et du résultat
de l’exercice.

400 Les infractions prévues par le présent Acte uniforme

seront punies conformément aux dispositions du droit
pénal en vigueur dans chaque État partie ». En effet,
dans cette disposition, on peut constater que
l’incrimination relève de l’Acte uniforme et la sanction
relève des États parties.
401 Comme le droit des sociétés commerciales, il est admis,
aux termes de ces développements, que ces Actes
uniformes posent le principe de l’incrimination et
 laissent aux États parties la sanction et la détermination
des peines.
402 Pour les autres Actes uniformes, on peut curieusement
constater que le législateur ohada renvoie pour les
peines à des textes préexistants.
403 Il s’agit des Actes uniformes relatifs aux procédures
collectives d’apurement du passif, aux Actes uniformes
relatifs aux sûretés et aux Actes uniformes relatifs aux
voies d’exécution.
404 Pour l’Acte uniforme relatif aux procédures collectives
d’apurement du passif, en l’occurrence le redressement
et la liquidation judiciaire, il existe une réglementation
et une organisation précise desdites procédures. Les
articles 226 à 246 prévus dans le titre V intitulé
« banqueroute et autres infractions » consacrent la
qualification des actes que le législateur ohada considère
comme des infractions.
405 Dans ces Actes uniformes, on peut distinguer une
consécration au domaine pénal relatif à la banqueroute
proprement dite, (les articles 127 à 229), les actes
réputés de banqueroute (articles 230 à 242), les
détournements et les différents abus tels qu’abus de
confiance, de faiblesse, de pouvoir, de position
privilégiée (articles 243 à 245). L’analyse des
dispositions pénales de cet Acte uniforme permet de
constater que le législateur ohada consacre des
incriminations commises par l’ensemble des États
membres. Ainsi, on peut plutôt parler de transposition
que d’innovation.
406 Quant à la recherche de la norme de sanction, elle peut
être facilement retrouvée car l’Acte uniforme choisit
elle-même la qualification qui existe dans la loi
nationale. C’est le cas par exemple de certains actes
imputables aux commerçants, personnes physiques et
aux sociétés commerciales en cas de banqueroute
simple ou frauduleuse. Du fait que les législations
nationales comportent des dispositions sanctionnant ces
délits, on peut facilement appliquer des dispositions
 ayant prévu ces sanctions524. Ces mêmes principes
peuvent être appliqués aux sanctions prévues pour les
personnes physiques et surtout pour les infractions
assimilées aux banqueroutes. S’il est aisé, dans certains
cas, de trouver la norme nationale applicable, dans
d’autres, cela n’est pas facile car les termes utilisés par
l’Acte uniforme sont vagues, ce qui ne facilitera pas le
choix des dispositions applicables. Ce sont les cas de la
répression des agissements imputables au proche du
débiteur en cessation des paiements ou aux créanciers,
(articles 241 et 244), c’est le cas également des
infractions prévues au préjudice d’un incapable, etc.
407 Cette difficulté de recherche des textes applicables peut
jeter le trouble dans l’esprit du juge national525, en cas
de recherche de la peine applicable.
408 L’illustration de cette difficulté, peut également être
retrouvée dans le renvoi fait par l’article 243 de l’Acte
uniforme.
409 Cette utilisation de formules vagues pourra entraîner
des abus d’interprétation du juge communautaire.
S’agissant de l’Acte uniforme portant organisation des
sûretés, l’article 97, dernier alinéa, a prévu que les
peines prévues pour le délit d’abus de confiance
s’appliquent au débiteur ou à toute personne qui, par
des manœuvres frauduleuses, prive le créancier nanti
de ces droits ou les diminue. L’Acte uniforme en
déterminant par référence à une infraction existante
dans les lois nationales, s’est arrogé indirectement le
pouvoir de fixer la mesure de la sanction. La méthode de
renvoi à un texte préexistant est également prévue dans
l’Acte uniforme portant organisation des procédures
simplifiées de recouvrement des créances et des voies
d’exécution. Les incriminations et agissements visés
sont punis de peines applicables dans la législation
nationale.
410 Ainsi, la lecture des mentions prévues à l’article 100 de
cet Acte uniforme permet de conforter cette position.
 L’analyse de l’article 109 alinéa 7 et 8 consacrés aux
opérations de saisie, vont également dans le même sens.
411 D’une manière générale, au cours de l’application des
règles portant sur le recouvrement des créances et des
voies d’exécution et les règles sur les sûretés, les
infractions telles que les fraudes, les faux et usage de
faux, l’abus de pouvoir, l’abus de confiance,
l’escroquerie, l’abus de blanc seing, le recel, etc., toutes
ces infractions peuvent être commises au cours des
opérations de procédure prévues par ces deux Actes
uniformes. Ces difficultés rencontrées dans la mise en
œuvre des règles de fond se rencontrent également dans
les règles de procédures526. L’analyse de l’article 14 du
traité, qui donne compétence à la Cour commune de
justice et d’arbitrage pour se prononcer sur la décision
rendue par les juridictions d’appel des États parties,
dans les affaires relatives à l’application des Actes
uniformes, réserve expressément le cas des décisions
appliquant des sanctions pénales. Ainsi, on peut se
rendre compte que la technique utilisée dans les trois
Actes uniformes que sont l’Acte uniforme sur les
sûretés, l’Acte uniforme sur les procédures d’apurement
du passif et l’Acte uniforme relatif aux procédures
simplifiées de recouvrement des créances et les voies
d’exécution, conduit à faire jouer au législateur national
un rôle secondaire. En plus de ces limites, le renvoi aux
législations nationales constitue également une limite à
l’œuvre d’harmonisation.
2. Le renvoi de la réglementation de certaines matières aux
législations nationales
412 Quelle que soit la grandeur de la volonté
d’harmonisation, il est à noter, que dans certains
domaines, les lois nationales continueront à s’appliquer,
ce qui constituera des limites. Ainsi, à travers les divers
Actes uniformes, certaines dispositions renvoient de
façon implicite ou explicite aux législations nationales.
Dans l’Acte uniforme sur le droit commercial général,
plusieurs dispositions consacrent ce renvoi.
413 S’agissant du bail commercial, il est consacré par les
articles 69, 74, et 81 de l’AUDCG. L’article 69 AUDCG, fixe
les conditions d’application du bail commercial, en
distinguant les locaux, les immeubles et les terrains nus,
ayant pour caractéristique commune d’être tous des
biens immobiliers.
414 L’article 74 fixe les obligations d’entretien, il impose au
bailleur de faire procéder à ses frais dans les lieux
donnés à bail, à toutes les grosses réparations devenues
nécessaires et urgentes. L’article 81 exige le bon usage
des locaux loués. Cet article fait obligation au preneur
« d’exploiter les locaux donnés à bail, en bon père de
famille, et conformément à la destination prévue au
bail, ou, à défaut de convention écrite, suivant celles
présumées d’après les circonstances ». Il faut noter que
la prescription est redondante, car une exploitation en
« bon père de famille » implique, pour le moins, que le
preneur se conforme aux destinations prévues au bail.
Dans les dispositions pertinentes de ces trois Actes
uniformes, le législateur communautaire, bien qu’il ait
consacré un droit autonome spécial relatif à la
réglementation du bail, n’a pas manqué de consacrer
implicitement l’usage.
415 Pour la vente commerciale, l’article 115 de l’AUDCG,
dispose : « la cession du fonds de commerce obéit aux
règles générales sur la vente, sous réserve des
dispositions ci-après, et des textes spécifiques à
l’exercice de certaines activités ».
416 Cet article énonce que la cession du fonds de commerce
obéit aux règles générales sur la vente sous réserve des
dispositions particulières prévues par cet article ou par
les textes spécifiques à l’exercice de certaines activités
commerciales. La référence au droit commun de la
vente, ainsi que l’absence de dispositions déclarées
d’ordre public, font que la cession du fonds de
commerce est assez libérale. La réglementation reste
tout de même minutieuse en raison de la nécessité de
protéger les intérêts en présence. Le contrat de vente est
 défini par l'article 1582 du code civil français comme la
« convention par laquelle, l’un s’oblige à livrer une
chose et l’autre à le payer ». Cette définition est
différente de celle de l’article 264 du COCC du Sénégal,
selon laquelle « la vente est le contrat par lequel, le
vendeur s’engage à transférer la propreté d’une chose
corporelle ou incorporelle à l’acquéreur, moyennant un
prix fixé en argent ». S’agissant du statut des
intermédiaires de commerce, ce sont les articles 143,
145 et 150 qui renvoient aux législations nationales.
417 En effet, selon l’article 143 « les règles du mandat
s’appliquent aux relations entre l’intermédiaire, le
représenté et le tiers, sous réserve des dispositions
particulières du présent livre ». L’article 143 de l’Acte
uniforme relatif au droit commercial général, tend à
rappeler que l’intermédiaire de commerce est un
mandataire, lorsqu’il soumet les relations entre
l’intermédiaire, le représentent et le tiers aux règles du
mandat. Les règles s’appliquent à tout contrat
d’intermédiaire, sauf lorsque la loi elle-même aura
prévu des dispositions spécifiques dérogatoires au droit
commun du mandat.
418 Réglementé aux articles 1984, et suivants du Code
commerce, « le mandat est généralement présenté
comme un procédé permettant aux mandants qui
donnent pouvoir à cet effet par contrat, de faire des
actes juridiques par l’intermédiaire d’un mandataire et
d’être ainsi représenté par ce dernier dans ses rapports
avec le tiers…. 527 ». Selon l’article 454 du code des
obligations civiles et commerciales du Sénégal, « le
mandat est le contrat par lequel, le mandant donne au
mandataire le pouvoir de faire à ses lieux et places un
ou plusieurs actes juridiques. Le mandat est gratuit ou
salarié »
419 Ainsi, à travers ces définitions, le contrat de mandat est
bien précisé et l’article 143 de l’AUDCG a posé en
principe l’application de la théorie générale du contrat
 de mandat sauf au cas où le législateur communautaire
en décide autrement.
420 De cette disposition, une remarque importante s’impose.
Les pouvoirs de l’intermédiaire découlent du contrat
mandat.
421 Ce contrat consensuel réglemente les pouvoirs du
mandataire. Ces limites sont également fixées par les
articles 146 et 147 de l ‘Acte uniforme. En ce domaine,
l’Acte uniforme ressemble à l’article 1988 du Code Civil,
dont l’alinéa 2 exige un mandat express pour certains
actes comme l’hypothèque ou l’aliénation d’un bien.
422 S’agissant de l’article 145, il dispose : « le représenté et
l’intermédiaire d’une part, l’intermédiaire et le tiers
saisi, d’autre part, sont liés par les usages dont ils
avaient ou devaient avoir connaissance et qui, dans le
commerce, sont largement connus et régulièrement
observés par les parties à des rapports de présentation
de même type dans la branche commerciale
considérée ».
423 Ils sont également liés par les pratiques qu’ils ont
établies entres eux.
424 Selon les termes de l’article 145, la définition des
pouvoirs de l’intermédiaire, relève également des
usages. Ces usages peuvent être conventionnels, qui
tirent leur force obligatoire du contrat528. L’article 145,
incorpore les usages comme loi, ce qui les rend
obligatoires, lorsque les parties ne les ont pas écartés
dans leur convention529.
425 Quant à l’article 150 de l’AUDCG, il précise que la
responsabilité de l’intermédiaire est soumise aux règles
de mandat, sauf disposition contraire. En ce qui
concerne le régime juridique de la vente entre
professionnels, l’article 205 AUDCG dispose « outre les
dispositions du présent livre, la vente commerciale est
soumise aux règles du droit commun ».
426 Il résulte des articles 205 et suivants, qu’en dehors des
dispositions contenues dans le livre V de l’Acte
uniforme, d’autres règles ont vocation à s’appliquer.
 Ainsi, on assiste à la consécration d’une combinaison
des règles spéciales de la vente avec les règles du droit
commun d’une part, et la combinaison des règles
spéciales de la vente avec les usages, d’autre part..
427 Quant à la vente commerciale, le renvoi concerne les
articles 206, 207, 221, 223 à 225, 231, 272 de l’AUDGG.
Selon l’article 206, « en matière de vente commerciale, la
volonté et le comportement d’une partie doivent être
interprétés selon l’intention de celle-ci, lorsque l’autre
partie connaissait ou ne pouvait ignorer cette
intention ».
428 La volonté et le comportement d’une partie doivent être
interprétés selon le sens qu’une personne raisonnable,
de même qualité que l’autre partie, placée dans la même
situation leur aurait donné.
429 Pour déterminer l’intention d’une partie, ou celle d’une
personne raisonnable, il doit être tenu compte des
circonstances de fait, et notamment des négociations qui
on pu avoir lien entre les parties, des pratiques qui sont
établies entre elles, voire encore les usages en vigueur
dans la profession.
430 L’analyse de cet article permet de constater la primauté
de la volonté des parties dans l’œuvre d’interprétation
des contrats de vente et l’appréciation de la volonté des
parties d’une part, et la référence aux éléments liés à la
phase précontractuelle aux pratiques et aux usages
dans la mise en œuvre de la phase d’interprétation de la
volonté des parties, d’autre part.
431 Toujours dans le sens de l’article 206, l’article 207 alinéa
1 AUDCG fait également référence aux « usages
auxquels, elles ont consenti et par les habitudes qui sont
établies dans leurs relations commerciales ».
432 L’alinéa 2 de cet article abonde dans le même sens, sauf
stipulation contraire des parties dans la convention.
L’article 221 de l’AUDCG fait également référence aux
usages quant aux dispositions usuellement utilisées
dans le contrat de vente de marchandises.
433 Les articles 223 à 225 de l’AUDCG renvoient également
aux usages et aux dispositions usuellement utilisées
dans le contrat de vente des marchandises.
434 L’article 231 de l’AUDCG consacre la théorie de la
garantie et l’obligation qui pèse sur le vendeur. En effet,
les articles 231et 232 distinguent la garantie des vices
cachés et la garantie d’éviction.
435 S’agissant de la garantie des vices cachés, les auteurs
font remonter cette garantie au droit Romain. Elle a été
reprise par le code civil de 1804 dans les articles 1641 à
1649. Pour le Sénégal, il résulte de l’article 287 du COCC.
436 Cette disposition permet à l’acheteur de recourir à
plusieurs moyens, même si elles n’ont pas été prévues
par le droit communautaire et qui régissent les régimes
du contrat. L’article 272 de l’AUDCG dispose :
« l’acheteur qui a perdu le droit de décliner le contrat
résolu ou d’exiger du vendeur la livraison de
marchandises de remplacement en vertu de l’article
précédent, conserve le droit de se prévaloir de tous les
autres moyens qu’il tient du contrat ».
437 S’agissant des prescriptions, l’article 18 AUDCG retient
la prescription générale, en ce qui concerne le droit né
des obligations entre les commerçants. Quant aux
articles 274 à 282 AUDCG, ils réglementent le régime de
la prescription en matière de vente commerciale.
438 Dans ces différentes dispositions, le législateur ohada
renvoie de façon implicite aux législations nationales en
utilisant le concept et mot utilisés dans les États parties.
S’agissant des articles 7 à 10 et 138 alinéa 2 de l’AUDCG,
il traite de l’incapacité juridique, de l’émancipation, des
interdictions et des incompatibilités. Il est évident que le
régime des concepts touche l’État et la capacité des
personnes. Dans la plupart des États membres de
l’ohada, cette réglementation relève de la souveraineté
des États, ce qui veut dire qu’il revient aux États parties
de déterminer le régime de ces notions et concepts.
Quant à l’article 140 AUDCG en son alinéa 3, il traite des
dispositions nationales du droit international privé.
439 Dans l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et aux GIE, certaines dispositions
renvoient aux législations nationales. En ce qui concerne
les règles relatives aux causes de nullité des contrats en
général et les contrats de société en particulier, le renvoi
aux législations nationales est fréquent. L’article 270
AUSC dispose : « la société à nom collectif, est celle dans
laquelle, tous les associés sont commerçants et
répondent indéfiniment et solidairement à des dettes
sociales ». Les associés de la société en nom collectif sont
indéfiniment et solidairement responsables du passif
social et, ont tous la qualité de commerçant. Cela
explique l’existence de règles particulières dans l’Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et
du groupement d’intérêt économique, fixant les
conditions exigées pour ce type de société. Ainsi, le
consentement et la capacité occupent une place
particulière dans la constitution de ces types de sociétés
et leur violation est une cause de nullité.
440 Quant au domaine de la responsabilité indéfinie et
solidaire, il s’applique tant au niveau des associés qui y
sont soumis et qu’aux dettes concernées. Les articles 7,8
et 9 AUSC traitent de la qualité d’associé, ils posent ainsi
les conditions que doit remplir un associé à une société
commerciale. Ces conditions sont réglementées par le
droit national de chaque État partie au traité. Le droit
communautaire ne doit pas intervenir dans la
réglementation de ces conditions. L’article 906 AUSC
traitent de la contre valeur de la valeur en monnaie CFA
pour les États qui ont leur monnaie en CFA, et précise
les conditions exigées pour que le Conseil des Ministres
en cas de besoin intervienne pour définir cette parité.
Cet article oblige le respect des spécificités nationales.
441 L’article 43 AUSC réglemente le règlement des apports
en numéraire d’un associé. Selon cet article, « en cas de
retard dans le versement, les sommes restant dues à la
société partie de plein droit au taux légal, à compter du
jour où le versement devrait être effectué, sans
 préjudice de dommages et intérêts, s’il y a lieu ». Ce
texte ne dit pas dans quel État s’applique ce taux légal
de sorte que des conflits de loi sont possibles.
442 L’article 916 AUSC réglemente la particularité des
sociétés à statut particulier. Pour ces sociétés, l’Acte
uniforme n’abroge pas les dispositions législatives
auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à un
régime particulier (banques, assurances, sociétés
nationales ou d’économies mixtes…).
443 Dans cette disposition, on peut constater que les
législations nationales continueront à régir la forme
législative de ces sociétés. Ainsi, on constatera que la
coexistence de deux ordres juridiques dans la gestion de
ces sociétés, un ordre juridique national et un ordre
juridique communautaire.
444 Une remarque particulière doit être faite quand l’Acte
uniforme utilise la notion de juridiction compétente.
Cette notion, que le législateur communautaire utilise
dans l’Acte uniforme sur le droit des sociétés
commerciales et du GIE, n’est qu’un subterfuge pour ne
pas trop entrer dans les détails, car dans plusieurs États
parties, les dénominations ne sont pas les mêmes. Cette
notion de juridiction compétente est consacrée dans
plusieurs articles530. S’agissant de la réglementation des
succursales, plusieurs dispositions renvoient dans
certaines531 situations aux droits dérogatoires des États
parties.
445 Dans l’Acte uniforme portant organisation des sûretés,
plusieurs dispositions renvoient au droit national des
États parties.
446 En ce qui concerne les règles de preuve, l’article 49 AUS
dispose « quelle que soit la nature de la dette garantie,
le contrat de gage n’est opposable aux tiers que s’il est
constaté par un écrit dûment enregistré, contenant
indication de la somme due, ainsi que l’espèce, la nature
et la quantité des meubles donnés en gage. Toutefois,
l’écrit n’est pas nécessaire dans les cas où la loi
 nationale de chaque État partie admet la liberté de
preuve, en raison du montant de l’obligation ».
447 Cet article traite de la formalité de l’écrit, cette formalité
est exigée pour permettre son enregistrement afin de
rendre le gage opposable aux tiers532.
448 Le texte ne précise pas la nature de l’écrit, mais il peut
s’agir vraisemblablement d’un acte sous-seing privé,
autrement, la formalité de l’enregistrement ne
s’expliquerait pas.
449 Il faut noter, que l’exigence de l’écrit n’est qu’un
principe. En effet, l’alinéa 2 de cet article, pose
l’hypothèse de la « non nécessité de l’écrit au cas ou la
loi nationale de chaque État admet la liberté de preuve
en raison du montant de l’écrit ».
450 Il en est précisément ainsi, en raison de la faible
importance de la dette. En apportant cette précision, les
textes ne tiennent pas compte de l’exception relative de
la qualité des parties.
451 L’article 25 AUS dispose : « l’extinction partielle ou
totale de l’obligation principale entraîne, dans la même
mesure, celle de l’engagement de la caution. »
452 La dation en paiement libère définitivement la caution
même si le créancier est ensuite évincé de la chose
acceptée par lui. Toute clause contraire est réputée non
écrite. La vocation de l’obligation principale par
changement d’objet ou de cause, la modification des
modalités ou sûretés dont elle était assortie libèrent la
caution à moins qu’elle n’accepte de reporter sa garantie
sur la nouvelle dette. Toute clause contraire, stipulée
avant la novation, est réputée non écrite.
453 Les engagements de la caution simple ou solidaire
passent à ses héritiers uniquement pour les dettes nées
antérieurement au décès de la caution. La plupart des
concepts ou règles utilisés dans cet article sont
empruntés au droit commun national, ce qui peut
entraîner les risques de conflit, en cas de divergence
entre le droit communautaire et les droits nationaux.
Parmi les différentes dispositions qui traitent de
 l’extinction du cautionnement, l’article 25 en est la
principale. Dans son alinéa premier, il dispose que :
« l’extinction partielle ou totale de l’obligation
principale entraîne dans la même mesure celle de
l’engagement de la caution ». Le droit commun de
l’imputation des paiements prend parti pour l’extinction
de la dette cautionnée, qui est celle que le débiteur a le
plus intérêt à éteindre.
454 La dation en paiement constitue une exception à la règle
de l’identité du paiement et de l’objet de l’obligation. La
novation suppose un élément objectif qui se traduit par
le changement d’objet ou de partie ou de cause. L’article
46 AUS traite des meubles corporels ou incorporels.
Selon cet article, « tout bien meuble, corporel ou
incorporel, est susceptible d’être donné en gage ». Les
parties peuvent convenir de la subrogation, en cours
d’exécution du contrat, de la chose gagée par une autre
chose. Le gage peut également porter sur des sommes
ou des valeurs déposées à titre de cautionnement par les
fonctionnaires, les officiers ministériels ou toute autre
personne pour garantir les abus dont ceux-ci pourraient
être responsables, et les prêts consentis pour la
constitution de ce cautionnement. On peut noter
également que les dispositions de cet article renvoient
de manière implicite aux droits communs nationaux.
455 On peut noter également que ces renvois aux droits
spéciaux nationaux peuvent être illustrés par les articles
148 al. 2 et 149 al. 3 en ce qui concerne les créanciers de
salaires super privilégiés. Ces éléments dépendent des
rémunérations de chaque pays et échappent à
l’uniformisation préconisée par le droit communautaire
et, à ce titre, le renvoi concerne le domaine judiciaire. En
réalité, le super privilège des salaires est une création
du droit du travail. Il est organisé par ce droit autonome
sur la base de la convention n° 95 de 1949 de l’O.I.T.
concernant la protection du salarié.
456 L’article 53 AUS constitue une disposition dans laquelle
le droit communautaire renvoie aux règles spéciales
 reconnues aux sûretés. En effet, cet article dispose « les
propriétés incorporelles sont mises en gage dans les
conditions prévues par les textes particuliers à chacune
d’entre elle. A défaut des dispositions légales ou de
stipulation contraire, la remise au créancier du titre qui
constate l’existence du droit opère délaissement du
constituant ».
457 Ce respect des spécificités du droit des sûretés est
manifeste dans l’alinéa 2 de l’article 1er de l’AUS car,
selon ce texte, des sûretés propres au droit fluvial,
maritime et aérien font l’objet de législations
particulières.
458 L’article 106, AUS dispose dans son alinéa 2 : « les textes
spéciaux créant des privilèges généraux doivent
préciser le rang de ceux-ci en déterminant par rapport
aux dispositions de l’article 107 ci-après. A défaut le
rang de ces privilèges est le dernier de celui établi par
l’article 107 ». A la lecture de cet alinéa les États parties
peuvent, avec des textes spéciaux, mettre en place un
régime spécifique pour les privilèges généraux surtout
en matière mobilière.
459 En matière immobilière, c’est l’alinéa 3 de l’article 132
AUS qui détermine son régime. En effet, cet alinéa
dispose que « les hypothèques forcées autres que celles
prévues par le présent Acte uniforme sont régies par les
dispositions particulières de la loi nationale de chaque
État partie ». Cet alinéa ouvre d’autres possibilités en
matière de création d’autres hypothèques par les États
parties en cas de nécessité. Ce renvoi au droit national a
été consacré à l’alinéa 2 de l’article 122 AUS, qui dispose
« l’inscription confère au créancier un droit dont
l’étendu est défini par la loi nationale de chaque État
partie et les énonciations du titre foncier ». Dans l’Acte
uniforme portant les procédures simplifiées de
recouvrement de créances et des voies d’exécution,
plusieurs dispositions renvoient aux législations
nationales des États parties.
460 S’agissant de la détermination des biens et des
personnes saisissables, de la quantité de l’exécution
provisoire, du caractère exécutoire, de la décision de
justice et autres titres, ils sont laissés à la souveraineté
des États. L’article 27 AUVE dispose : « en l’absence
d’opposition dans le délai prescrit à l’article 16 ci-
dessus, le requérant peut demander au président de la
juridiction compétente, l’opposition de la formule
exécutoire sur la décision. Les conditions de la demande
sont celles prévues par les dispositions 17 et 18 du
présent Acte uniforme ». Dans cette disposition, on peut
constater que l’expression de juridiction compétente
renvoie aux juridictions nationales qui peuvent prendre
des dénominations diverses selon les États533. L’alinéa 3
de l’article 17 parle de réglementation de la certification
des copies. Au Sénégal, cette réglementation résulte des
dispositions de l’article 28 du COCC. L’article 30 traite de
l’immunité d’exécution accordée à certaines entreprises
publiques. L’alinéa 3 de cet article dispose que :
« l’exécution forcée et les mesures conservatoires ne
sont pas applicables aux personnes qui bénéficieront de
l’immunité d’exécution ».
461 Au Sénégal, l’immunité d’exécution est prévue par
l’article 194 du COCC. Selon l’alinéa 3 de cette
disposition « toutefois, les dettes certaines, liquides et
exigibles des personnes morales de droit public ou des
entreprises publiques, quelle qu’en soit la forme et la
mission, donnent lieu à compensation avec les dettes
également certaines, liquides et exigibles de quiconque
sera tenu envers elles, sous réserves de réciprocité ».Cet
alinéa pose le problème de la compense, qui est le
régime qui sera déterminé par la loi de chaque État
partie. Quant à l’alinéa 3, il dispose que « les dettes des
personnes et entreprises créées, en vertu de l’alinéa
précédent ne peuvent être considérées comme certaines
au sens des dispositions du présent article que si, elles
résultent d’une reconnaissance par elle de ces dettes ou
 d’un tiers ayant un caractère exécutoire sur le territoire
de l’État où se situe lesdites personnes ou entreprises ».
462 Dans cet article, l’alinéa 3 confère aux États parties la
reconnaissance de dette. En effet, une créance n’est
certaine qu’au sens de cet alinéa 3 qui, elle résulte
notamment de la reconnaissance par les personnes
morales de leurs dettes. La certitude peut également
résulter du fait que la créance invoquée figure sur un
titre ayant une créance exécutoire sur le territoire de
l'État où se situent lesdites personnes morales ou
entreprises publiques.
463 L’article 50 AUVE dispose que « les saisies peuvent
porter sur tous les biens appartenant au débiteur, alors
même qu’elles seraient détenues par des tiers, sauf s’ils
ont été déclarés insaisissables par la loi de chaque État
partie ». Elles peuvent également porter sur les créances
conditionnelles, à terme ou à exécution successive. Les
modalités propres à ces obligations s’imposent au
créancier saisissant. Cet article pose le principe selon
lequel tous les biens appartenant au débiteur peuvent
être saisis. Mais, il faut noter que ce principe est assorti
d’une exception. En effet, certains biens mobiliers du
débiteur ne pourront exceptionnellement être saisis,
parce qu’ils auront été déclarés biens insaisissables par
la législation nationale de chaque État partie.
464 L’article 51 AUVE dispose : « des biens et droits
insaisissables, sont définis par chacun des États
parties ». La détermination de la quotité saisissable et
de la fraction insaisissable du salaire est laissée par
l’article 51 au pouvoir souverain de chaque État partie.
Ainsi, selon l’appréciation de chaque État, certains biens
seront déclarés insaisissables afin de laisser au débiteur
saisi le minimum vital. Ces insaisissabilités légales
seront fondées sur la nécessité d’assurer la protection
du débiteur saisi, concernant tout d’abord les biens
nécessaires à la vie quotidienne et au travail du débiteur
saisi et de sa famille. Les insaisissabilités légales,
 peuvent également avoir pour fondement la protection
de l’intérêt général.
465 L’article 33 AUVE précise que « les décisions auxquelles
la loi nationale de chaque État partie attache les effets
d’une décision judiciaire » constituent un titre
exécutoire.
466 L’article 4 AUVE pose le problème du dépôt de la
requête au Greffe de la juridiction compétente. La
représentation en justice est réglée par la loi de chaque
État partie. L’article 120 AUVE précise dans son alinéa
premier, que la vente forcée est effectuée par un
auxiliaire de justice habilitée par la loi nationale de
chaque État-partie534.
467 L’analyse des articles 15, 174 in fine, 42, 46 et 47 AUVE
renvoie pour l’application de certaines dispositions aux
dispositions similaires des États parties.
468 L’article 253 AUVE relatif à l’immatriculation préalable,
renvoie à la législation foncière de chaque État partie535.
L’Acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d’apurement du passif contient également
des dispositions qui renvoient aux biens nationaux de
chaque État partie. L’article 67 AUPC traite de la
compense et, de ce fait, renvoie aux dispositions
préexistantes. Les articles 166 et 167 AUPC traitent de
l’assiette des supers privilèges et renvoient aux lois
nationales pour leur détermination. La deuxième série
de limites à l’œuvre d’harmonisation, résulte de
l’application des actes uniformes.

B. Les limites résultant de l’application des Actes uniformes

469 L’application des Actes uniformes doit être analysée,
soit dans le temps, soit dans l’espace.
470 Le fondement de cette application résulte des articles 9
et 10 du traité ohada.
1. L’application dans le temps des Actes unif ormes
471 Selon l’article 9 du traité « les Actes uniformes entrent
en vigueur quatre vingt dix jours après leur adoption,
sauf modalités particulières d’entrée en vigueur prévue
 par l’Acte uniforme. Ils sont opposables, trente jours
francs après leur publication aux Journaux Officiels des
États parties ou par tout autres moyens appropriés ». Au
regard de ce texte, les Actes uniformes entrent en
vigueur 90 jours après leur adoption par le Conseil des
Ministres, sauf dispositions contraires et opposables, 30
jours après leur publication. Il est également prévu que
les Actes uniformes doivent être appliqués aux journaux
officiels des États parties ou par tous autres moyens. À
notre avis, ces dispositions sont superflues. La
publication au journal officiel de l’ohada est suffisante du
fait du caractère supranational de cette institution.
L’exigence de faire publier dans le journal Officiel des
États parties sans fixer le délai pourrait entraîner des
disparités dans l’application des actes.
472 L’application dans le temps des Actes uniformes est
consacrée par leurs dispositions abrogatoires et
transitoires. Si dans certains Actes uniformes ces
dispositions posent des problèmes, dans d’autres, il faut
noter qu’il n’y a pas de problèmes particuliers. Ainsi,
pour mieux cerner les limites de ces dispositions, nous
allons analyser tour à tour certains Actes uniformes.
473 L’Acte uniforme sur le droit commercial est entrée en
vigueur selon l’article 289 infini le 1er janvier 1998. Selon
cet article, « après en avoir délibéré, le Conseil des
Ministres adopte le présent règlement à l’unanimité des
États parties présents et votants conformément aux
dispositions du traité du 17 octobre 1993relatif à
l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit
des affaires. Le présent Acte uniforme sera publié au
Journal officiel de l’ohada et des États parties, il entre en
vigueur le 1er janvier 1998 ».
474 En plus de cet article qui pose le problème de l’entrée en
vigueur, nous avons l’article 1er qui pose le problème du
champ d’application de cet Acte uniforme.
475 Selon l’alinéa 3 de cet article « les personnes physiques
ou morales et les groupements d’intérêts économiques,
constitués ou en cours de formation à la date d’entrée en
 vigueur du présent Acte uniforme, doivent mettre des
conditions d’exercice de leur activité en harmonie avec
la nouvelle législation dans un délai de deux ans à
compter de la publication du présent Acte uniforme au
journal officiel de l’ohada ».
476 Au regard de ces deux textes, l’application de l’Acte
uniforme sur le droit commercial général se fait en deux
étapes. La première étape est celle qui permet
l’application des textes antérieurs qui s’appliquent à
certaines situations jusqu’à l’épuisement de leurs effets.
Cette situation peut entraîner la suppression de textes
applicables aux droits nationaux sources de
complications. La deuxième étape est celle qui
subordonne l’application des règles concernant les
conditions d’exercice des activités des commerçants à
un délai de deux ans, afin que ceux-ci puissent se
conformer aux exigences de l’Acte uniforme. La sanction
qui résulterait du non-respect de ce délai serait la
saisine par la partie lésée d’un Tribunal pour ordonner
la régularisation sous astreinte.
477 A notre avis, cette sanction bien que dissuasive n’est pas
convaincante car elle laisserait subsister des situations
irrégulières en cas non saisine de la juridiction
compétente. Au regard de ce qui précède, il faut noter
que l’Acte uniforme a consacré le principe de la non-
rétroactivité.
478 Comme toute norme juridique, le principe de la non-
rétroactivité se pose également pour les Actes
uniformes, du fait que ce sont les principes du droit
commun qui gouvernent généralement les Actes
uniformes.
479 Bien que l’application du principe de non-rétroactivité
soit une source de sécurité juridique, la prolongation
des délais de conformité et la survivance des droits
nationaux jusqu’à l’épuisement des effets de certaines
situations juridiques, peut poser des problèmes aux
pratiquants du droit et au sujet du droit, car deux
ordres juridiques d’une même matière lui seront
 applicables, surtout s’agissant de la matière
contractuelle, car le principe est à ce niveau la
survivance de la loi ancienne, sauf disposition contraire
d’ordre public.
480 L’Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du GIE est entré en vigueur le 1er
janvier 1998. En effet, selon cette disposition « Après en
avoir délibéré, le Conseil des Ministres adopte le présent
règlement à l’unanimité des États et votants
conformément aux dispositions du traité du 17 octobre
1993, relatif à l’organisation pour l’harmonisation en
Afrique du droit des affaires. Le présent Acte uniforme
sera publié au Journal Officiel de l’ohada et des États
parties. Il entrera en vigueur le 1er janvier 1998 ».
481 Les dispositions de l’article 907 et suivants contiennent
des dispositions transitoires très complexes, selon la
date de constitution des sociétés par rapport à l’entrée
en vigueur de l’Acte uniforme536.
482 En effet, s’agissant des sociétés ou GIE constitués après
le 1er janvier 1998, l’article 907 de l’Acte uniforme
dispose « le présent Acte uniforme est applicable aux
sociétés et aux Groupements d’intérêt économique, qui
seront constitués sur le territoire de l’un des États
parties à compter de son entrée en vigueur dans ledit
État partie. Toutefois, les formalités constitutives
accomplies antérieurement n’auront pas à être
renouvelées ». Cette disposition pose deux problèmes,
celui du régime des sociétés constituées antérieurement
à l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme et celui des
sociétés constituées après son entrée en vigueur.
483 Pour les sociétés constituées définitivement avant
l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme, elles ne seront
pas renouvelées, car elles restent valablement
constituées, même si les formalités constitutives ont été
accomplies avant le principe de la reconnaissance de
leur constitution, bien que salutaire, cette situation n’a
pas manqué d’entraîner les conséquences pour certaines
sociétés. Pour les sociétés constituées après l’entrée en
 vigueur de l’Acte uniforme, il ne se pose pas de
problème majeur.
484 En ce qui concerne les sociétés et les GIE constitués
avant l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme ils ne
peuvent plus être soumis à l’Acte uniforme pour leur
constitution mais plutôt pour leur fonctionnement, leur
modification et leur dissolution. A cet effet, l’article 908
AUDSC impose la mise en harmonie de leur statut dans
un délai de deux ans, c’est-à-dire, avant le 1er janvier
2000.
485 Le régime de la mise en harmonie est réglementé par les
articles 908 et suivants. Simples dans leur principe, les
dispositions transitoires relatives à l’Acte uniforme sur
les sociétés commerciales et les GIE sont d’une
compréhension difficile et méritent d’être interprétées537
pour une bonne compréhension. Ainsi, en fonction de la
position de l’interprète, plusieurs contentieux pourront
naître dans certains domaines régis par cet Acte
uniforme.
486 Le défaut de la mise en harmonie doit entraîner les
sanctions selon les situations en cause. Aux termes de
l’article 915 de l’Acte uniforme, le défaut de mise en
harmonie des statuts entraîne que certaines clauses
statutaires sont considérées comme non écrites.
487 Pour les sociétés en commandite par actions, l’Acte
uniforme exige leur transformation en sociétés
anonymes après le délai de deux ans sinon leur
dissolution doit être prononcée538. Cette dissolution est
de plein droit pour les SA et SARL, dont le Capital sera
inférieur au Capital exigé539 à l’expiration de la période
transitoire.
488 S’il n y a pas de doute sur la gravité de ces sanctions, la
question qu’on est en droit de se poser porte sur la
durée prévue pour la mise en œuvre de ces sanctions et
qui aura une influence sur leur effectivité. A notre avis,
ce délai, même s’il est persuasif, paraît insuffisant dans
le contexte africain, surtout avec la lenteur de nos
administrations, les mentalités africaines et leur
 comportement à l’égard de la justice. Comparé à la
France, s’agissant de la loi du 11 mars 1984 qui avait
porté le Capital minimum de SARL de 20 000 à 50 000
FF, le délai imparti pour la mise en conformité était de 5
ans.
489 Malgré cette durée supérieure à celle prévue par l’ohada,
certaines sociétés n’ont pas respecté ce délai en dépit de
la culture juridique des citoyens français. Ainsi, comme
le souligne le professeur Abdalah CISSE, « plutôt que de
consacrer un traitement différentiel, difficilement
justifiable au sujet des mesures transitoires applicables
au droit des sociétés commerciales et au droit
commercial général, on gagnerait à harmoniser le droit
transitoire en généralisant la solution plus réaliste de
l’Acte uniforme sur le droit commercial général540 ». A ce
sujet, il serait intéressant de voir l’effectivité de
l’application dans le temps de cet Acte uniforme après
l’expiration de la période transitoire.
490 L’Acte uniforme sur les sûretés est entré en vigueur le
1er janvier 1998. Deux dispositions de cet Acte uniforme
traitent de la question. Il s’agit des articles 150 et 151.
Selon l’article 150 : « sont abrogées toutes les
dispositions antérieures, contraires à celui du présent
Acte uniforme. Celle-ci n’est applicable qu’aux sûretés
consenties après son entrée en vigueur. » Les sûretés
consenties, ou constituées, ou créées antérieurement au
présent Acte uniforme et conformément à la législation
d’alors en vigueur, restent soumises à cette législation
jusqu’à leur extinction. Quant à l’article 151, il dispose :
« après en avoir délibéré, le Conseil des Ministres
adopte le présent Acte uniforme à l’unanimité des États
parties présents et votants conformément aux
dispositions du traité du 17 octobre 1993 relatif à
l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit
des Affaires. Le présent Acte uniforme sera publié au
journal Officiel de l’OHADA et des États parties. Il entre
en vigueur le 1er janvier 1998 ».
491 L’alinéa 2 de l’article 150 fixe, lui, le régime des sûretés
consenties ou constituées antérieurement à l’entrée en
vigueur de l’Acte uniforme. Au regard de la combinaison
des dispositions des articles 150 et 151 de cet Acte
uniforme, des limites réelles se posent dans la pratique
qu’il faut interpréter finement, ce qui pose un manque
de clarté541.
492 L’Acte uniforme sur les procédures collectives
d’apurement du passif est entré en vigueur le 1er
janvier 1999 selon l’article 258. Quant à l’article 257, il
dispose : « sont abrogées toutes les dispositions
antérieures contraires à celles du présent Acte uniforme.
Celui-ci n’est applicable qu’aux procédures collectives
ouvertes après son entrée en vigueur ».
493 Au regard de ces deux dispositions, on peut remarquer
deux régimes juridiques entraînant l’application de
deux ordres juridiques pour le droit des procédures
collectives : un régime issu de l’ancien ordre juridique
pour les procédures collectives nées avant l’entrée en
vigueur de l’Acte uniforme, et un autre, résultant de
l’application de l’Acte uniforme sur les procédures
engagées après l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme.
Ainsi, dans cet Acte uniforme on notera, durant une
longue période, une dualité de régime juridique source
probable de conflits. L’Acte uniforme sur le droit de
l’arbitrage est entré en vigueur par l’application de
l’article 9 du traité le 11 juin 1999. Il est à noter
également que dans cet Acte uniforme, on assistera à la
dualité d’ordre juridique applicable source de conflits.
494 L’Acte uniforme sur les procédures harmonisées de
comptabilités, est entré en vigueur selon l’article 113
« Pour les comptes personnels des entreprises, le 1er
janvier 2001 : opérations et comptes de l’exercice ».
« Pour les comptes consolidés » et les comptes combinés,
le 1er janvier 2002, opération et compte de l’exercice à
cette date ». Cet Acte uniforme pose le problème de
l’entrée en vigueur en deux étapes. Ce qui, certainement,
et pour des raisons évidentes, est fait de manière
 prudente. Dans l’adoption de certains Actes
uniformes542, le législateur ohada a consacré le principe
unanimiste. Le propre de toute organisation régionale
c’est qu’elle tend, dans une plus ou moins large mesure,
à dépasser le cadre exigu de l’État national et à lui
substituer progressivement un cadre politico-juridique
et économique plus étendu et destiné à assurer une
grande viabilité et un grand développement de
l’ensemble ainsi intégré. Cet objectif fondamental, ne
peut être atteint que par une intégration, dans les
limites consenties par les États membres, des droits
nationaux et par la superposition à ces ordres
juridiques nationaux d’un droit communautaire
directement applicable dans le cadre national. Ainsi, le
traité ohada, dans l’adoption de ce droit communautaire,
a consacré le principe de l’unanimité.
495 Les inconvénients du principe ont fait
traditionnellement l’objet de vives critiques dans le cas
des institutions internationales, mais, sont plus graves
dans le cas des institutions régionales supposées être la
manifestation et le refuge d’une solidarité interétatique,
plus puissante que les institutions internationales
générales. Ce principe constitue un sérieux obstacle
pour le bon fonctionnement des instances
communautaires. Ainsi, selon l’ancien secrétaire général
de l’ALALE, « l’unanimité se convertit souvent en un
obstacle important pour la dynamique de l’association.
La nécessité d’aboutir constamment à des transactions
laborieuses et les efforts ardus visent à obtenir le
compromis indispensable aux décisions conduisant
souvent à l’immobilité et obscurcissent le texte confus,
difficile à interpréter. »543
496 Les dangers de l’unanimité dans un cadre régional se
situe à un autre niveau, il vient en droite contradictoire
avec le but même de la création d’une communauté
économique régionale. Celle-ci implique la prise de
conscience et la volonté de consolider une solidarité
collective devant une situation que l’on admet
 implicitement n’avoir pas affronté séparément. Elle
implique donc que les États membres acceptent de
mettre quelque chose en commun par la concession au
profit de l’instance communautaire créée, des
compétences jusque là exercées par les États souverains
exclusivement. Le principe unanimiste s’inscrit en porte-
à-faux avec cette logique. L’application dans le temps
des Actes uniformes conduit également à l’application
matérielle des Actes uniformes.
2. L’application matérielle des Actes unif ormes
497 L’abrogation du droit interne par les Actes uniformes
doit se faire soit à partir de l’article 10 du traité ohada,
soit à partir des dispositions abrogatoires de chacun des
Actes uniformes. Aux termes de l’article 10 du traité
« les Actes uniformes sont directement applicables et
obligatoires dans les États-parties, nonobstant toute
disposition de droit interne, antérieure ou postérieure ».
498 L’article 10 du traité ohada contient des règles de
supranationalité puisqu’il prévoit l’application directe et
obligatoire des Actes uniformes dans les États-parties et
leur suprématie sur les dispositions de droit interne
antérieur ou postérieur. En vertu du principe de
supranationalité, l’article 10 contient une règle relative
à l’abrogation du droit interne par les Actes uniformes.
Le processus d’intégration régionale a engendré, dans
les relations entre États qui ratifient le traité,
l’avènement de la supranationalité. Robert Schuman
définit la supranationalité « comme l’intermédiaire
entre l’individualisme étatique et le fédéralisme ».
L’évolution contemporaine est marquée très fortement
par l’affirmation du concept d’État souverain. Depuis le
moyen âge, en passant par les traités de Westphalie,
jusqu’à la pratique Royale, jusqu’à la révolution de 1789
à nos jours, l’évolution du concept d’État souverain a
subi de nombreuses évolutions. L’évolution de la société
internationale est caractérisée d’une part, par la
persistance de l’État souverain et l’inter-étatisme,
d’autre part, par une tendance au dépassement de
l’inter-étatisme. Depuis le milieu des années 1990, la
 configuration de l’économie mondiale a changé de
nature avec le développement massif des mouvements
de capitaux. L’État souverain apparaît de plus en plus
comme un mythe. Nous assistons impuissamment au
développement de la mondialisation qui dépouille les
États souverains d’une partie de leur souveraineté.
499 La lecture de l’article 10 du traité ohada appelle deux
interprétations. Selon Joseph Issa Sayegh, « le premier
réflexe consiste à interpréter cette disposition comme
consacrant l’interdiction, pour tout État partie,
d’adopter une disposition de droit interne s’opposant au
principe d’une application directe et immédiate
obligatoire des Actes uniformes. À supposer que ce soit
le cas, il semble qu’il faille doubler cette interprétation
d’une autre. La seconde interprétation consiste à dire
qu’en raison du principe de la supranationalité, les
Actes uniformes sont directement applicables et
obligatoires sans passer par le truchement d’un
quelconque instrument juridique national, décret
d’application par exemple. Il s’ensuit qu’ils deviennent
obligatoires nonobstant toutes dispositions contraires
de droit interne ». Ces deux interprétations d’un
éminent juriste nous conforte que cette disposition peut,
à certains égards, poser des problématiques car, en
réalité, quelles sont les dispositions d’un texte national
antérieur ou postérieur ? Où s’arrêtent l’autorité de
toutes les dispositions du droit national contraire aux
dispositions des Actes uniformes ayant le même objet ?
500 Toutes ces interrogations prouvent qu’il n’est pas aisé
d’interpréter ces dispositions abrogatoires du droit
interne, donc sources de difficultés. Pour anéantir ces
difficultés, il a fallu un avis de la CCJA sur la question544.
Ainsi, pour rendre compte des difficultés de
l’application matérielle, nous étudierons tour à tour les
dispositions abrogatoires des différents actes uniformes.
501 L’Acte uniforme sur le droit commercial Général a posé
le problème en son article 1er. En effet, l’alinéa 1er de cet
article dispose que « tout commerçant est soumis aux
 dispositions du présent Acte uniforme ». Son alinéa 2
dispose également : « en outre, tout commerçant
demeure soumis aux lois non contraires au présent Acte
uniforme, qui sont applicables dans l’État partie où se
situe son établissement ou son siège social ».
502 En règle générale, l’application des lois dans l’espace
pose le problème des conflits de lois. La règle de conflit
permet de partager les systèmes juridiques en
concurrence en opérant un choix, c’est-à-dire, en
rattachant la situation à l’un des systèmes juridiques
concernés. A priori, du fait du caractère supranational
du droit de l’ohada, les Actes s’appliquent de manière
uniforme dans tous les États parties. Il ne se posera pas
de problèmes particuliers en ce qui concerne les règles
matérielles545 régies par l’Acte uniforme mais un
problème peut surgir, car on sait que l’Acte uniforme
n’abroge pas totalement les droits nationaux dans les
matières qu’il régit, mais seulement, celles de leurs
dispositions qui lui sont contraires.
503 Ainsi, il serait permis de constater que le droit
commercial général pourrait éventuellement être
composé de la coexistence de deux dispositions, celles
issues des dispositions de l’Acte uniforme et celles issues
du droit commercial interne non contraire. On peut
alors constater que les rapports juridiques internes
dans l’espace ohada, peuvent engendrer des conflits de
lois dans le cadre des rapports juridiques relatifs aux
aspects des matières régies par les dispositions
législatives nationales non contraires à l’Acte uniforme
s’il ne peut pas abroger.
504 L’Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et
du GIE, a posé le problème de l’abrogation du droit
interne par la combinaison de plusieurs articles.
L’interprétation des articles 919 al. 1er, de l’article 916 al.
1er 2ème et de l’article 1er de cet Acte uniforme autorise à
affirmer la coexistence de deux ordres juridiques dans
les régimes des sociétés commerciales. Le régime mis en
place par l’Acte uniforme et le régime résiduel des
 législations nationales non contraires546. Cette
coexistence peut entraîner des conflits dans la pratique.
D’abord à quelle compétence pourrait-on soumettre
lorsqu’il y a un pourvoi contre un droit national non
contraire des cours de Cassation nationales ou à la
CCJA ? Ensuite quand un État décide de ne pas abroger
une disposition contraire, quelle sanction peut-on lui
infliger, du fait de la non-existence de la possibilité de
recours en manquement dans le droit ohada.
505 L’Acte uniforme sur les sûretés dispose en son article
150 : « sont abrogées toutes les dispositions antérieures,
contraires à celles du présent Acte uniforme. Celui-ci
n’est applicable qu’aux sûretés consenties ou
constituées après son entrée en vigueur. Les sûretés
consenties ou constituées ou créées antérieurement au
présent Acte uniforme et conformément à la législation
nationale alors en vigueur, restent soumises à cette
législation jusqu’à leur extinction ». Dans son alinéa 1er,
l’article 150 précise qu’elle s’applique à toutes les
sûretés organisées par lui, quelle que soit la nature de
l’obligation garantie.
506 En abrogeant toutes les dispositions antérieures
contraires, l’article 150 reprend textuellement l’article
10 du traité. Mais, il faut noter que cet article ne règle
pas la question de savoir ce qu’on entend par-là, que
l’Acte uniforme abroge tous les textes législatifs et
réglementaires nationaux ayant ce même objet que lui
ou seulement les dispositions de ces textes qui seraient
contraires aux siens. Il serait également possible de
préciser que les dispositions de l’Acte uniforme qui ne
seraient pas d’ordre public, seraient susceptibles
d’aménagement contractuel (mode de désignation du
tiers détenteur, pouvoir du gardien de la chose,
obligation d’information de la caution par le créancier
et le débiteur garanti).
507 Il faut noter également que l’Acte uniforme a exclu de
son champ d’application les sûretés relatives au droit
fluvial, maritime, ou aérien (article 1er al. 2). Aux termes
 des articles 52, 53, et 57, plusieurs sûretés sont exclues
de son application. Enfin, il faut noter qu’aux termes de
l’article 106, l’Acte uniforme laisse aux États la
possibilité de créer de nouveaux privilèges généraux ou
spéciaux. Ainsi, on peut affirmer qu’en matière de
sûreté, la coexistence de deux ordres juridiques,
nationaux et communautaires, est affirmée, ce qui
pourrait engendrer des conflits de lois.
508 L’Acte uniforme sur le recouvrement des créances
dispose en son article 337 que « le présent Acte
uniforme sera applicable aux mesures conservatoires,
mesures d’exécution forcée et procédure de
recouvrement engagée après son entrée en vigueur ».
Mais on peut se demander quel sera le sort réservé aux
mesures engagées avant son entrée en vigueur. On peut
estimer que c’est le droit interne des États qui
s’applique jusqu’à épuisement des effets. Il faut noter
que les matières des voies d’exécution régies par
d’autres organisations internationales telles que la
convention de Rome sur l’unification de certaines règles
en matière de saisies des aéronefs et la convention de
1952 sur la saisie conservatoire des navires demeurent
appliquées.
509 L’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage dispose en
son article 35, « le présent Acte uniforme tient lieu de loi
relative à l’arbitrage dans les États partis ». Cette
disposition abrogatoire peut poser des problèmes
d’interprétation. Certains auteurs comme Philippe
Boulanger, pensent que cet Acte uniforme a voulu se
substituer aux droits nationaux de l’arbitrage.
510 Pour Joseph Issa Sayegh, cet Acte uniforme doit se
substituer aux lois internes relatives au droit de
l’arbitrage, or il comble le vide juridique existant en
cette matière dans les pays qui n’étaient pas dotés d’une
législation en matière d’arbitrage. Cette différence
d’interprétation peut poser des problèmes pratiques,
car on peut se poser la question de savoir dans quelle
 mesure l’Acte uniforme peut se substituer aux droits
nationaux de l’arbitrage.
511 L’Acte uniforme sur les procédures collectives
d’apurement du passif dispose en son article 257 : « sont
abrogées toutes les dispositions antérieures contraires à
celles du présent Acte uniforme. Celui-ci n’est applicable
qu’aux procédures collectives ouvertes après son entrée
en vigueur ». Cette disposition est muette sur les
procédures collectives ouvertes avant son entrée en
vigueur. On peut penser que les procédures ouvertes
avant son entrée en vigueur seront régies par le droit
interne des États jusqu’à leur épuisement. On assistera
ainsi à une coexistence de deux ordres juridiques
internes et communautaires qui peuvent poser des
problèmes aux praticiens du droit.
512 L’Acte uniforme sur les procédures de droit comptable
dispose en son article 112 : « sont abrogés à compter de
la date d’entrée en vigueur du présent Acte uniforme et
son annexe toutes dispositions contraires ». Cet article
pose également le problème des dispositions contraires.
513 L’étude de la dualité dans le cadre des sources
juridiques doit nous conduire également à l’étude de
cette dualité dans le cadre des systèmes institutionnels.

Notes
244. Etienne CEREXHE et Louis HARDY DE BEAULIEU, Op. cit. p. 99.
245. Traité CE, art. 240 ; Traité CEEA, art. 161 ; Traité CECA, art. 14.
246. Traité CEDEAO, art. 9 et 12 ; Traité CEA, art. 10.
247. Traité UEMOA, art. 16.
248. CJCE, 11 Juin 1991, Commission soutenue par le parlement
européen c/ conseil, aff. C. 300/89 « dioxydes de titane » 2895.
249. CJCE, 16 Juin France c/Commission, aff. C. 325/91, 1-3283.
250. Traité UEMOA, art. 38.
251. Traité UEMOA, art. 44.
252. CJCE, 12 février 1996, Belgique c/Commission affaire C-56/93
rec. 1-17-23.
253. TPI, arrêt du 18 septembre 1996, Asia Motor France c/
Commission, affaire T.38/84, Rec. II 961.
254. Arrêt du 26 Novembre 1981, Michel c/Parlement affaire 180,
Rec. 2861.
255. TPI, arrêt du 12 décembre 1966, Rendo. Ea c/Commission
affaire T16/91 RV, Rec. II 1897.
256. CJCE, 9 janvier 1990, C-337/88,9 SAFA, C337/88, I P 1.
257. CJCE, 20 Juin 1994, König, 185/75, p. 607.
258. Arrêt du 25 Janvier 1979, Rack c/ Haupt Zolant Marinz, Affaire
98/87 rec. 69.
259. CJCE, 13 novembre 1990, The Queen c/Ministry of agriculture
Fisheries and food, ex partie Fedesa, affaire c/33/881 4023.
260. CJCE, 14 Mai 1975, CNTA, aff. 74/74-533
261. CJCE, 13 juillet 1965, Lemmery Work c/harte autority de la
CECA affaire 111/63 835.
262. Traité UEMOA, art. 60
263. Traité UEMOA, art. 27.
264. Acte additionnel n° 0486/instituant un régime tarifaire
préférentiel transitoire des échanges au sein de l’UEMOA et son
mode de financement.
265. Voir Etienne CEREXHE et Louis LE HARDY DE BEAULIEU,
Op. cit. p. 101.
Voir Jean Claude GAUTRON, Droit européen, 9ème édition, Dalloz
1995, p. 155.
Voir Jean Victor LOUIS, Op. cit., p. 53.
Voir Jean Paul JACQUE, Op. cit. p. 363.
Voir Jean BOULOUIS, Op. cit. p. 141.
Voir René Joliet, Op. cit. p. 140.
266. Arrêt du 14 décembre 1962, Confédération générale des
producteurs de fruits et légumes c/ Conseil, affaire jointe 16 et
17/62 rec. 909.
267. CJCE 21 Juin 1958, Wirschaftsvérinigung EISEN - und
standchlindustrie, 13/57, p. 261.
268. CJCE, 14 décembre 1962, Fédération nationale de la boucherie
en gros 1962, p. 943, GA, I p. 7.
269. CJCE, 20 mars 1959, Nold 18/57, p. 89.
270. CJCE, 11 Juillet 1968, Zukerfabrik Watenstedt, 6/68, p. 596.
271. CJCE, 16 avril 1970, Cie fr. Com. Et fin, 63/69, p. 205.
272. CJCE, 29 Janvier 1985, Blenderer, 14783, p. 257.
273. Arrêt du 7 février 1973, Commission c/ Italie affaire 39/72, rec.
115.
274. CJCE, 19 février 1979, Granaria, aff. 101/78, p. 623.
275. Jean BOULOUIS, Op. cit. p. 215.
276. CJCE, 5 février 1963, NV. Algemène Transport en expéditie
Onderneming Van Gend en Loos c/administration fiscale
Néerlandaise, Affaire 26/62, Rec. P. 1.
277. R. KOVAR, Ordre juridique communautaire, structure de
l’ordre juridique, sources écrites, JCP ‘Europe, fasc. 410, p. 20 n° 83.
278. R. KOVAR – opcit J-cl (europe) facis. 410 – pg 21. N° 85
279. CJCE, 14 décembre 1971, Politi, affaire 43/71, 1039
280. CJCE, 17 Mai 1972, Leonesio, aff. 93/71.287.
281. D. SIMON, Le système juridique communautaire n° 218,
n° 210.
282. CJCE, 18 février 1970, Bollman, affaire 40/69-rec. 69.
283. CJCE, 27 septembre 1979, Eidania, aff. 230/78, p. 2749.
284. Règlement n° 06/98/CM/UEMOA, portant création du fonds de
compensation des moins-values de recettes douanières, et fixant
les régles de fonctionnement ; Règlement d’exécution
n° 10/98/CM/UEMOA, modifiant l’article 2 du règlement d’exécution
08/96/COM/UEMOA/8 juillet 1996 fixant la composition et les règles
de fonctionnement du Comité consultatif de recrutement et
d’avancement (CCRA) de la Commission UEMOA ; Règlement
n° 01/2000/CDJ abrogeant et remplaçant le règlement 1/96/CDJ
relatif au règlement administratif de la Cour de justice de
l’UEMOA ; Règlement n° 03/97/CM/UEMOA, portant adoption du
tarif extérieur commun de l’UEMOA ; Règlement 03/97CM/UEMOA,
instituant un Conseil permanent de la profession comptable dans
l’UEMOA.
285. Voir Jean Victor Louis, Op. cit., p. 54.
Voir Jean Paul JACQUE, Op. cit., p. 264.
Voir Jean BOULOUIS, Op. cit., p. 144.
Voir René JOLIET, Op. cit., p. 145.
286. Les États membres de l’UEMOA peuvent utiliser la voie
législative.
287. Les États membres de l’UEMOA peuvent également utiliser la
voie réglementaire.
288. O. PESCATORÉ, L’effet des directives communautaires « une
tentative de mystification », DS. 1980, P 171.
289. CJCE, 22 février 1984, Kloppenburg c/ Finamt. Leer, aff.
70/83,1075
290. J.V. LOUIS, Les actes des institutions, in commentaire Mégret,
Bruxelles, VLB, 1983, vol. 10 p. 478.
291. Cette théorie dualiste est contraire à la théorie moniste.
292. CJCE, 22 septembre 1976, Commission c/Italie, aff. 10/76 -1359.
293. CJCE, 5 avril 1979, Ratti Aff. 148/78 - 1645, point 44.
294. CJCE, 17 septembre 1987, Commission c/Pays-Bas, affaire
291/87 - 3483.
295. R. KOVAR, Op. cit., ICL Europe, n° 905.
296. P. PESCATORÉ, Op. cit., p. 176.
297. PESCATORÉ, Op. cit., p. 176.
298. R. KOVAR, La contribution de la Cour de justice, à l’édification
de l’ordre juridique communautaire, RCADE, 1993, Volume IV,
pp. 155, 555.
299. CJCE, 15 Juillet 1964, COSTA C/ ENEL, aff. Rec. P-1141- p. 1158.
300. Il convient d’observer à cet égard que l’objet de l’effet directe
des directives consiste dans la possibilité des particuliers de faire
valoir à l’encontre de l’État définissant les droits qu’il tient des
directives (invocabilité de substitution) et dans la possibilité de
démontrer au juge d’écarter l’application des dispositions
nationales non conformes aux directives qui découlent déjà du
principe de règle de droit communautaire – intègre de plein droit
dans l’ordre juridique communautaire applicable au territoire de
chaque État membre.
301. R. KOVAR, Les critères du droit communautaire, non
directement applicable in mélanges, F. DEHOUSSE, Paris,
Bruxelles, Nathan-Labor, val 2 1979, p. 227 & s.
302. CJCE, 26 février 1986 Marshall 1, affaire 152/84, Rec. p. 233 - pt.
48.
303. R. KOVAR, Observations sur l’intensité normative des
directives, Mélanges PESCATORE, p. 395 & s.
304. Outre la formule de transposition, le juge utilise
indifféremment, semble-t-il, les termes d’introduction de
traduction, de transposition, ou encore de termes généraux
d’application d’exécution ou de mise en œuvre des directives.
305. La distinction entre les sujets est fondamentale pour
déterminer le régime juridique.
306. CJCE, 14 décembre 1962, Confédération des producteurs de
fruits et légumes C/Conseil aff. Jtes 16 et 17/62.901.
307. CJCE, 14 décembre 1962, Fédération nationale des boucheries
en gros et du commerce en gros en viande et autres c/Conseil aff.
Ite 19 22/62.942.
308. Ces normes ont-elles aussi un caractère communautaire.
309. F. REGAUX, Rapport belge sur le problème des dispositions
directes applicables – 2ème Colloque international de droit
européen. 2 vol., 1966, pp. 182-183.
310. CJCE, 13 décembre 1989, Grimaldi c/F.M.P., affaire 322/88.4407.
311. Pierre MAILLET, La construction européenne. pp. 33.38.
312. Accord conclu par l’UE et les pays ACP, accord OMC. La mixité
de l’accord est l’expression, sur le plan international de la
répartition des compétences entre la Communauté et les États-
membres.
313. CJCE, 30 avril 1994, Hacgeman II aff. 181/449.
314. CJCE, 14 Octobre 1980, Attorney Général c/ Bungoa, aff.
812/2787.
315. Yves GUYON, Traité de droit des affaires, Tome 1, 8ème édition,
p. 13.
316. J. Issa SAYEGH et Jacqueline LOHOUES-OBLE, Harmonisation
du droit des affaires, Editions Bruylant, Bruxelles 2002.
317. Cette deuxième partie qui traite des dispositions consacrées
aux différentes sociétés commerciales comprend les articles 270 à
885 de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au
groupement d’intérêt économique.
318. Les sociétés anonymes sont de deux sortes, l’une comprend un
Conseil d’Administration et un Président Directeur général ;
l’autre, réservée aux sociétés comprenant un actionnaire, est
constituée d’un Administrateur Général qui doit être
obligatoirement une personne physique.
319. OPPETIT et SAYEGH, « les structures juridiques de
l’entreprises », traité élémentaire de droit commercial cité par
Jean René GOMEZ.
320. Le législateur français a consacré dans la loi du 11 juillet 1985,
la société unipersonnelle dénommée EURL (Entreprises à
responsabilité limitée). La formule a été reprise par la directive
européenne du 21 décembre 1989.
321. Traité OHADA, art. 494.
322. Cf. Rapport d’étude établi à la demande de la Commission de
l’Union européenne au sujet de la simplification de la
réglementation sur les fonctionnements des SA, dans l’Union
européenne. Cabinet Ernest et Young, décembre 1995, p. 45.
323. 321 Traité OHADA, art. 494.
324. La loi 85-40 du 29 juillet 1985 relative aux sociétés
commerciales.
325. Yves GUYON, Droit des affaires Tome 1. Droit commercial
Général et des Sociétés 8e édition p. 549.
326. Règlement n° 21.37/85 du Conseil des Communautés
européennes du 25 Juillet 1985.
327. Voir décision du 29 Octobre 1978, GVL JOCEL 370 du 28
décembre 1978 – p 49 confirmé par l‘arrêt CJCE en date du 2 Mars
1983. Off. 7/82 CVL Recueil p. 483.
La « 3ème étape allait être atteinte à l’occasion d’une question
préjudicielle posée à la Cour à propos de l’office Almand pour
l’emploi.
328. Traité OHADA, art. 173.
329. Voir RIPERT et ROBLOT, traité du droit commercial, Tome I,
Edition LGDJ 1989 N° 711, p. 550 et n° 713, p. 556.
Voir Contin HOVASSE, L’autonomie patrimoniale des sociétés, D.
1971, chron., p. 197, com. 4 novembre 1987, Rev. Sociétés 1988,
p. 393, novembre 1934, S. 1936, I P. 289, Note Rousseau.
- Com. 28 Mai 1991 Rev. Sociétés 1991, p. 764.
- Com. 12 février 1980, Bull. 1V n° 73, p. 57.
330. Yves GUYON, op. cit. p. 581.
331. Traité OHADA, art. 242 à 245.
332. Traité OHADA, art. 337 pour la SARL et 516 pour la SA.
333. Yves GUYON, op. cit. p. 464.
334. 314. Acte uniforme sur le droit commerce sur le droit
commercial, art. 250.
335. 315. Cour d’Appel Dakar 21-01-2000 SC /Teranga c/ Kms SA
n° 44.
336. Acte uniforme sur le droit commercial général,art. 7alinéa 1er.
337. Alain FENÉON et Jean René GOMEZ, Droit commercial général,
commentaires éditions FFA-EDICEF 1999, p. 18.
338. Alain FENÉON et Jean René GOMEZ, op. cit. p. 13.
339. Alain FENÉON et Jean René GOMEZ, op. cit. p. 13.
340. Acte uniforme sur le droit commercial général, art. 3.
341. Acte uniforme sur le droit commercial, art. 4.
342. RIPERT et ROBLOT, cité par Germain, n° 321-323.
343. GERMAIN, Traité de droit commercial, Ripert et Roblot, Tome
I, p. 108.
344. Civ. 3 février 1904, DT. 1904-1.215 – voir comm. 21 juillet 1988
RTD, com.1988/60 – observation Derrupé.
345. TGI Paris, 13 janvier 1967, JCP 1967, II 15 096 Note. B.b.
346. Voir décret n° 53960 du 30 septembre 1953 modifié par la loi
65-356 du 12 mai 1965.
347. Voir cass. Soc. 3 octobre 1957, D, 1957.688 ; Voir cass.com. 17
Avril 1961, D. 1961.450 ; Voir civ 12 mars 1963, Gaz Pal. 1936, 1. 107,
13 mars 1950, JCP 1950.2.5549.
348. Voir Yves GUYON ; Op. cit. n° 665 et s.
349. Voir CV-3e, 12 février 1985, Bul. Civ. 3e, N° 29 p. 21.
350. Voir Cass. 3ème Civ., 26 février 1991, Bull. Civ. 3e, N° 147 ; RTD-
CIV.1971-867, observations G. CORNU.
351. N. Cass.Com 14 Janvier 1958, JCP, 1958, 11.10466.
352. Voir Paris 6 janvier 1989, RTD Com. 1989, 64 Obs. DERUPPÉ,
Acte uniforme sur le droit commercial général, art. 101, al. 2 et 5.
353. Acte uniforme sur le droit commercial général, art. 16.
354. Voir Plaquette Cabinet HSD, Ernest & Young international
plaquette de présentation OHADA.
355. Voir G. RIPERT & R. ROBLOT, par M. GERMAIN n° 1453.
356. Com.. 2 juin 1980 Bull. Civ. IV, n° 226, p. 184.
357. Com. 18 mars 1969, D. 1969, 514.
358. Com. 6 juillet 1960, bulletin civ. 111 ; Com. 3 Mai 1965, Bull. Civ.
III n° 280 ; Voir aussi Commissionnaire de transport, Com. 3 octobre
1989, RTD. COM 1990.
359. Cass. Com. 11 octobre 1982, D.S. 1982, IR, 536; RTD Com. 1983
57.
360. Cass. Com. 3 avril 1984, Bull. Cass., 1984.4, n° 122, RTD Com.
1985-563.
361. Rennes, 6 février 1952, JCP 1952, 4, 159.
362. HEMARD, Les agents commerciaux, Rev. Trim. Dr. Com.
1969,573.
363. S. DURERTE, Rep. Comm., V° Représentant de commerce, 1988
n° 12.
364. BRUN et GALLAND, droit du travail, bilan de dix années, 1968.
Sous l’empire du COCC les agents commerciaux étaient considérés
comme des salariés. L’article 439 du COCC disposait, en effet, que
« les agents commerciaux sont des salariés qui en raison de leurs
fonctions qui leur sont confiées par leur employeur, sont habitués
aux représentations à contracter en leur nom » ; Voir Gaz. Pal., 11
au 4 novembre 1995, Numéro Spécial « L’Afrique et le droit
d’investir en Afrique » n° 1 Sénégal, p. 20 n° 305-308.
365. Voir décision du 11 février 1991 de la chambre civile de la
Cour de cassation Française créant la notion de mandat d’intérêt
commun ; Cass. Civ. 11 février 1981, p 1891, 1197 ; Cass. Req. 8 avril
1857, DP 1958.1.137. 6 janvier 1873, DP 1873.1.116.
Voir Cass. Civ. 13 mai 1885, DP 1885.350.
366. Voir l’article 14 al. 1 de la Convention de Vienne ; Vincent
HENZÉ, La vente internationale de marchandise ; Jean René
GOMEZ, Un nouveau droit de vente commerciale en Afrique.
367. Voir Cass. 1er Civ., 21 décembre 1960, D. 1961.417, obs. Ph.
Malauré.
368. Voir Cass. 3e Civ, 10 mai 1989, D 1990 Somm. 37. Obs. Martine ;
Voir Jean René GOMEZ, Op cit. n° 82 et s. ; Voir Code civil français,
art. 1604.
369. Isaac Yankoba NDIAYE, Sûreté OHADA, Collection droit
uniforme Africain, Edition Bruylant Bruxelles 2002, p. 8.
370. Les autres caractères, voir par exemple M. CABRILLAC et C.
MOULY, droits des sûretés, Litec 1995, n° 40 et s.
371. Chambre Commerciale 14-12-1976. Bul.Ch. Civil n° 325.
Chambre commerciale 13.11.1972, GP 1973 I. 144, note Didier.
372. La première exception permet à la caution simple de retarder
la poursuite engagée contre elle, en demandant au créancier de
saisir les biens du débiteur principal.
373. La deuxième exception de bénéfice de discussion, suppose une
finalité de caution et que la caution présumée demande au
créancier de diviser ses poursuites pour réclamer à chaque caution
ses parts de contribution.
374. Chambre civile du 7 Juin 1988 – Bull. Civ. I n° 173 ; Com. 7
février 1984, G.P. 1984.2 Panorama.
375. Jean Clary OTOUMOU, La lettre de garantie OHADA. Penant.
n° 834.
376. Isaac Yankhoba NDIAYE, op cit. P. 45 ; Com. 20 décembre 1982
D. 1983.365, Vasseur-Clunet 1983.811, Note Jacquemont.
377. RTDM Com. 1983. 4446, note Cabrillac et Teyssie.
378. Com. 20 décembre 1982 précité ; Acte uniforme sur les sûretés,
art. 28 al. 1.
379. Voir com. 3 novembre 1992, JCP 1993 II, 22.082, Note
DELEBECQUE.
380. Cour de Bruxelles, 15 octobre 1987, D 1988 S-244 Vasseur.
381. Vasseur, Les nouvelles règles de la Chambre de commerce
internationale, Revue du droit des affaires internationales 1982
p. 239.
382. Voir Com. 18 février 1991, JCP 91 II, 21.670.
383. Dijon 26 février 1992 S. 399 ;Paris 27 Juin 1990 D.1991. S. 193 ;
T. Com. Versailles, 11 décembre 1991, RTD. Com. 1992. 434 Note
CABRILLAC et Tryssie.
384. Com 3 Novembre 1892-D.92.3, Note VASSEUR ; Com. 19 février
1991 –JCP 91. 11 21 670 ; Com. 20 février 1985 D.86 - IR 153 ; Paris 24
novembre 1981. Affaire OP. Inter, in D. 1982.296, Note Vasseur.
385. IL s’agit de l’article 326 du code des obligations civiles et
commerciales dont sont inspirés les articles 41 et 43. « Voir Joseph
Issa SAYEGH « le droit de rétention en droit sénégalais », Revue
Penant n° 810 octobre-décembre 1992. R. 261 et suivants.
386. N. CATALA, « De la nature juridique du droit de rétention »,
Rev. Trim. Dr civ. 1997, pp 9 et S.
387. MARTY et RAYNAUD, Traité de droit civile, Tome 3, 1er volume,
1971 n° 39 pg 24.
Voir Cour d’Appel de Ouagadougou ; Affaire SDV c/Etablissement
Iboudou Tintin 8 octobre 1998
388. MARTY et RAYNAUD, op cit.., Tome 3 – 1er Volume n° 32 p. 19.
389. MARTY et RAYNAUD : op cit Tome 3, n° 30 p. 19.
390. CIV 2ème, 28 février 1957, Bull. Civ. 11 P. 181 n° 189. Voir AIX, 10
décembre 1976, Bull arrêt Aix 1976 n° 371.
391. CIV. 3°, 23 avril 1974. Voir MAZEAUD par de JUGLART, p. 123.
392. Acte uniforme sur les sûretés, art. 44.
393. Cf. droit français civ. 13 Mai 1987, JCP, 1988, II n° 20.923 – Voir
PH SIMLER et P. DELEBECQUE, « Les sûretés » et la propriété
foncière, précis Dalloz 1995, 2° cd. p. 435.
394. Acte uniforme sur les sûretés,art. 56
395. Joseph Issa SAYEGH : Sûreté in juriscope. Edition Bruylant,
Bruxelle 2002.
396. Cf. Joseph Issa SAYEGH « Organisation des sûretés » cahiers
juridiques et fiscaux, CFCE, 1998 n° 2, p. 351. Voir MARTY (G) et
RAYNAUD (P), JESTAZ (Ph), Droit civil. La publicité foncière, Paris
Sirey, 2° édition1987 N° 143.
397. Voir le décret du 28 mars 1993, modifié par le décret du 12
décembre 1990 applicable au Congo, au Gabon, au Tchad, en
République Centre Africaine.
Voir le décret du 24 Juillet 1906 applicable au Togo.
Voir le décret du 26 juillet 1932 applicable au Sénégal, à la
Mauritanie, au Mali, à la Guinée, au Burkina Faso, au Niger, au
Bénin et en Côte d’Ivoire.
398. Voir les articles 2124 & 2133 du code civil. Voir Pr MALAURIE
et AYNES, droit civil, les sûretés, la publicité foncière Paris, Cujas
ed. 199/1984 n° 667. Cass.civ. 13 Novembre 1912-DP, 1913, 1,433.
Note de Loynes.
399. Voir Cass. Com. 21 octobre 1964, D. 1965 .239.
400. Cass.civ. 3°, 17 Juillet 1986, Bul. Civ. 111 n° 118.
401. Cass. 19 Novembre 1856, D, 1856, 1, 175, - 1856, 1.145. Voir
Cass. civ – 21 octobre 1891, DP…, 1882, 1.221.
402. Décret n° 64-572 du 30 Juillet 1964 portant code de procédure
civile.
403. Koffi Alexi AQUEREBURU, La procédure d’injonction de payer
telle qu’elle est organisée par l’Acte uniforme de l’ohada, constitue-
t-elle un recul par rapport à la loi Togolaise du 20 avril 1988 in
Penant n° 831, pp. 287 à 295.
404. Tribunal Première Instance Abidjan, jugement n° 34 du 22
février 2001. Société Rial Tranding c/. SDV-CI In. Ecodroit n° 1
juillet 2001 p. 33.
405. L’Acte uniforme sur les recouvrement des créances, art. 3,
alinéa 2.
406. Cour d’Appel d’Abidjan : arrêt n° 443 du 4 avril 2000, LIMBAC
C/Mouhamed Ould Barikallah, in Revue Ecodroit AIDD –
août/septembre 2001 – p. 51.
407. Tribunal de première Instance de Gagnoa, jugement n° 3 du 14
Janvier 2000, SIF c/. M. NC DI Revue Juris. OHADA, N° 2/2003,
Avril/mai/juin 2002 p. 40 ; Tribunal de Première Instance de Lomé :
Jugement n° 995 du 28 Juillet 2000 – CMEC/ AFD.
408. Tribunal de Commerce de Bamako, jugement n° 54 du 2
février 2000, Issa Keïta c/ Société Marck-SA.
409. Tribunal Première Instance de Lomé, jugement n° 161 du 1er
février 2000, Etablissement Polytra c/ AFD, Tribunal Première
Instance Abidjan, jugement n° 35 du 22 février 2001, Société Ebur
Néo c/SIB, in Revue Ecodroit ; Tribunal Grande Instance de
Ouagadougou, Jugement n° 771 du 15 décembre 1999, Kaboré Issa
c/ Entreprise Lompo. O. Richard, CCJA 10 janvier 2002. Société Pari
Mutuel Urbain du Mali c/ Marcelle KONE ; Tribunal de Grande
Instance de Ouagadougou pour le jugement du 17 Mars 1998 Sanou
S. Michel c/Hien Yukou Lazare.
410. Tribunal de Première Instance de Gagnoa, jugement n° 03 du
14 Janvier 2002.
411. SIF c/ MCDJ, in Revue juridique OHADE, n° 2/2002 -
Avril/Mai/Juin ; Cour d’Appel d’Abidjan, arrêt du 9 Mai 2000, société
Palmafrique c/ Géant SARL. In Www.ohada.com.
412. Cette dérogation est conforme aux données de la pratique
dans la majorité des cas, la saisie des biens immobiliers du
débiteur suffit à désintéresser les créanciers chirographaires.
413. Pour les créanciers hypothécaires, ils doivent poursuivre en
premier lieu, le bien affecté à la garantie et en cas d’insuffisance de
celui-ci poursuivre la vente des autres biens.
414. C’est la loi nationale de chaque État partie qui doit définir le
régime du mineur émancipé.
415. Cette saisie peut être faite, soit par un ayant cause du
créancier, suite à son décès par ses successeurs, soit par un
représentant du créancier, qui peut être un représentant légal ou
un représentant conventionnel.
416. Toute personne qui a la qualité de débiteur peut être saisie,
l’Acte uniforme impose des obligations dont celles de fournir des
renseignements sur l’existence antérieur ou en cours de
l’opération de saisie.
417. - Les dérogations sont relatives à l’immunité d’exécution. Elles
concernent les établissements publics, mais, il faut faire une
distinction, entre les Etablissements à caractères industriels et
commerciaux, des sociétés nationales et des Etablissements
administratifs.
-Dans certaines législations, les Etablissements publics industriels
et commerciaux, qui ont pour mission d’exercer, les activités
industrielles et commerciales similaires à celles des personnes
privées, sont soumises aux procédures d’exécution forcées sur les
biens.
-La solution est différente dans le droit ivoirien, notamment
l’article 14 de la loi ivoirienne n° 80-1070 du 13 septembre 1980. Il
en va de même de la loi sénégalaise de 2002 qui modifié l’article
194 du code des obligations civiles et commerciales.
-Au Sénégal, désormais les sociétés nationales et les Etablissements
publics ne bénéficient plus de l’immunité d’exécution. Sauf l’État et
les collectivités publiques bénéficient de cette immunité. Le
Tribunal de commerce de Brazzaville ordonnance sur requête du 3
avril 2001. L’Agence nationale de l’Aviation civile (ANAC° et le droit
de l’HOHADA, in Bulletin de l’OHADA n° spécial 2001 p. 15 ; CA
Niamey, ordonnance de référé n° 164 du 07-08-2001 CBN c/
Ibrahima Bona Amadou.
418. Les atténuations au principe selon lequel tout débiteur peut
être saisi, consiste dans la suspension de la procédure de saisie.
Cette suspension peut avoir pour cause le prononcé des mesures de
grâce, ou des procédures d’apurement du passif.
419. Quand le débiteur est frappé d’une incapacité, la saisie doit
être dissipée contre un représentant légalement désigné par celui-
ci. C’est généralement le cas d’un mineur non émancipé ou le cas
d’un majeur incapable.
420. Le Représentant peut également être conventionnel. Il résulté
dans ce cas, de manifestation de volonté du débiteur saisie, majeur
capable.
421. Lorsque le débiteur saisi est marié, la consultation des règles
qui constituent le régime matrimonial des époux s’avère
nécessaire, afin de déterminer contre lequel des époux elles
doivent être dirigées et la nature des biens sur lesquels elles
doivent porter.
422. Les conditions de fond exigent que la créance soit certaine,
liquide et exigible.
423. Les conditions de forme sont relatives à l’existence d’un titre
exécutoire, voir Tribunal de Première Instance, Niamey,
ordonnance de référé n° 236/2000 du 27 décembre 2000. Adamou
Boukary Maïga c/Achats. Service International.
424. La saisie des biens du débiteur n’est valable que si les biens
constituant l’assiette de la saisie appartiennent au débiteur saisi et
sont disponibles entre les mains. L’Acte uniforme a ainsi consacré
une solution classique, l’appartenance des biens au débiteur saisi
et la disponibilité des biens.
425. L’Acte uniforme a laissé aux États-parties le pouvoir de
préciser les créances insaisissables. Il peut s’agir de gains et
salaires des époux versés sur un compte bancaire.
426. L’Acte uniforme consacre ainsi une solution importante,
l’huissier de justice est la personne nécessaire, mais cette solution
ne manquera pas de poser des problèmes dans les États où cette
profession n’est pas réglementée. Cette profession est réglementée
par la loi nationale de chaque État-partie.
427. Les agents d’exécution sont des personnes physiques ou
morales qui d’une manière habituelle ou occasionnelle procèdent
au recouvrement des créances pour le compte d’autrui,
notamment dans les États où la profession d’huissier de justice
n’existe pas ou n’est pas réglementée. Il peut s’agir des agents de
poursuite, des agents de la douane, les ingénieurs et agents
techniques des eaux et forêts.
428. S’agissant de l’autorité judiciaire, l’Acte uniforme institue
comme juge d’exécution le Président de la juridiction statuant en
matière d’urgence, mais, il peut déléguer ses fonctions à un
magistrat.
429. L’article 16 de la loi française n° 91-650 du 8 Juillet 1991,
prévoit que l’État est tenue de prêter son concours à l’exécution
des jugements et autres titres exécutoires, le refus de l’État de
prêter son concours donne droit à une réparation ». C’est cette
solution qui a certainement inspiré les rédacteurs de l’Acte
uniforme.
430. L’Acte uniforme a minutieusement réglementé la procédure
de la saisie, le non-respect entraînera la nullité de la procédure.
431. La première conséquence est l’indisponibilité des biens saisis.
432. Tribunal de Grande Instance de Ouagadougou, jugement
n° 303 du 14 avril 1999.
433. Tribunal de première Instance de Yaoundé, ordonnance de
référé n° 1135 du 7/09/1999.
434. Tribunal régional de Dakar, ordonnance de référé du 23 Juillet
2001 – SCATT c/NDIR, Revue EDJA N° 50 6 Juillet/Août/Septembre,
2001, p. 25.
435. La mainlevée de la saisie conservatoire est la mise à néant de
la saisie pour violation des conditions de fonds et de forme qui le
régissent.
436. En dehors de la main levée, la saisie conservatoire peut faire
naître d’autres incidents, tels que la réduction ou le
cantonnement ; Tribunal de Grande Instance Ouagadougou,
jugement n° 303 du 14 Avril 1989 Il Boudou Ambroise c/Vandamme
Raphaël.
437. La saisie gagerie, est une saisie conservatoire spéciale
permettant au bailleur d’immeubles de placer sous main de justice,
les meubles de son débiteur garnissant les lieux loués ; Voir les
articles 289 et suivants. du Code de procédure civile ; 473 et
suivants du code sénégalais. Voir Tribunal Grande Instance de
Ouagadougou, jugement n° 266 – Lompo née Ouédrago Talata c/
Deloche Danielle.
438. La saisie foraine est une saisie conservatoire particulière qui
permet à un créancier de placer sous main de justice les biens
mobiliers corporels d’un débiteur « forain »,.
439. La saisie revendication, est une procédure par laquelle, le
titulaire d’un droit de sûreté sur un bien meuble corporel, le fait
place sous main de justice pour en assurer la conservation et en
obtenir ultérieurement la remise.
440. A l’exception de la législation malienne, décret n° 84-226/P.
R.M. du 28 juin 1994 portant code de procédure civil commercial et
social, l’ensemble des États parties à l’OHADA n’avaient pas prévu
de dispositions spécifiques à la saisie conservatoire de créance.
441. La réglementation de la saisie des droits d’associés et de
valeurs mobilières constitue une innovation de l’Acte uniforme.
442. La saisie vente de droit commun ou saisie vente générale est
celle qui vise, tous les biens mobiliers du débiteur en général par
opposition à la saisie des récoltes sur pied, laquelle vise un bien
mobilier spécifique.
443. Tribunal de Première Instance de Yaoundé, ordonnance de
référé n° 183 du 6 décembre 1889, Sté Razel Cameroun c/ Me JP.
Bikoum et Dame Douma Ekata ; Tribunal Régional de Niamey,
jugement civil n° 119 du 28 février 2001, B.C. c/ Code Mandataire,
succession A.S., Revue Nigérienne du droit ; Voir C.A. d’Abidjan,
arrêt référé n° 48 du 8 Mai 2001, TEXACO-CI c / SIB, Actualité
juridique n° du 17 juillet 2001, p. 6.
444. Tribunal Régional de Niamey, ordonnance de référé
n° 67/TR/NY-2001 du 10 avril 2001, Ayant droit Moustapha Kaïlou c/
SONIBANK, ECOBANK et UGAN ; Tribunal de Grande Instance de
Brazzaville ordonnance des référés, créance n° 153 DU 30 octobre
2001, Bras. Co. C/ Itou Georges.
445. Tribunal de Commerce de Brazzaville, ordonnance des référés
du 12 décembre 2001, ONPT c/Etablissement air-Mer Congolaise et
société OTHIIC.
446. Tribunal Grande Instance de Bobo Dioulasso, ordonnance des
référés n° 49/99 du 3 Juillet 1999, Traoré M. Martin c/ CNEA ;
Tribunal 1ère Instance de Yaoundé, ordonnance des référés n° 218
du 16 décembre 1999, Dame Tegny née KM dem fotso Alice c/
Ngnitembeoua Joseph et BICEC, in OHADA. com. ; Tribunal
Première instance de Yaoundé, ordonnance référé n° 403 c/ du 23
mars 2000, Nemba Gabriel c/. Bayemi Mari Madeleine, in
http://Www.ohada.com.
447. Contrairement aux législations antérieures de certains États-
partie, l’Acte uniforme ne s’est pas contenté de réglementer la
saisie arrêt entre les époux, mais à une généralisation de cette
saisie.
448. La saisie appréhension, est une saisie qui permet de faire
appréhender par un Ministère d’huissier, un meuble corporel
entre les mains de celui qui est tenu de restituer ou de délivrer.
449. Tribunal régional Hors classe de Dakar, jugement
d’adjudication T.F. N° 20.637/06 Labrex/Sénégal c/ Aly CISSE ; Voir
Tribunal Régional Hors classe de Dakar, jugement d’adjudication v.
T.F. 20.965 D.G. Robert Tabet c/Ousseinou Chamseidhine.
450. Tant dans la législation ancienne, que dans la nouvelle,
l’immeuble, objet de la saisie doit être immatriculé préalablement
à l’adjudication, soit par le débiteur, soit par le créancier.
451. Le prix est le chiffre au-dessous du quel aucune enchère ne
peut être portée.
452. L’Acte uniforme a imposé la constitution d’avocats opérés de
nullité de la procédure.
453. Acte uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement
des créances et les voies d’exécution, art. 247, alinéa 1.
454. Le régime de ce débiteur est régi par les articles 249 à 250 et
suivants de l’Acte uniforme.
455. Il s’agit du tiers acquéreur et de la caution.
456. L’Acte uniforme a prévu des immeubles qui ne peuvent pas
faire l’objet de saisi.
457. Il faut noter une ressemblance entre les articles 298 et
suivants de l’Acte uniforme, et 718 et suivants de l’ancien code
français. On rencontre les mêmes difficultés d’interprétation,
suivant la définition de la notion d’incident ; Voir la jurisprudence
Donnier.
458. Deux types de règles ont vocation à régir les incidents. Les
règles communes à tous les incidents et les règles propres à chaque
type d’incidents.
459. Cass. Civ. 2°. 8 octobre 1986, Bulletin civ. II, n° 132
460. Lorsque plusieurs créanciers poursuivent le même débiteur, il
y a le plus souvent la jonction des poursuites qui étaient menées
pour le compte de tous par le premier saisissant.
461. La distraction est l’incident de la saisie immobilière par lequel
un tiers qui se portent propriétaire de l’immeuble, cherche à la
soustraire de la saisie. On peut s’interroger sur l’attitude des
rédacteurs de l’Acte uniforme en réservant le droit de soulever
l’incident aux seuls propriétaires, comme, si seuls les titulaires du
droit de propriété peuvent subir les conséquences de la loi sur la
saisie immobilière.
462. Les demandes en annulation constituent les incidents les plus
fréquents de la saisie immobilière, car, les conditions de fond et de
forme sont très nombreuses.
Voir l’avis consultatif n° 00/99/JN/ du 7 juillet 1999, relatif au
régime des nullités prévues par l’Acte uniforme sur les voies
d’exécution.
463. La folle enchère est la procédure ayant pour objet de mettre à
néant l’adjudication en raison des manquements de l’adjudicataire
à ses obligations et de provoquer une nouvelle vente aux enchères
de l’immeuble.
464. La faillite, procédure unique, trouve son origine la plus
ancienne au Moyen Age, précisément dans les villes italiennes, à la
fin du 15ème siècle, notamment dans les statuts de Genève de 1498
réformés en 1588, et dans ceux de Florence, de Milan et de Venise.
En France, les premiers textes en matière de procédures
collectives sont constitués par les ordonnances royales de 1536, et
1560 et 1673 ; le Code de commerce et la loi du 18 Mai 1938 ; la loi
du 4 mars 1899 sur la liquidation judiciaire ; les décrets-lois de
1935 et le décret du 20 mai 1955. Il faut noter également les
grandes réformes de 1967, 1984, 1985, 1994 et enfin du 26 juillet
2005.
465. Dans la plupart des États africains, membres de l’ohada, la
législation applicable était éparpillée. Les États se sont inspirés de
l’exemple français, ce qui a fait naître trois familles :
-ceux qui appliquent le Code de commerce tel qu’il était appliqué
pendant la période coloniale et complétée par la loi du 4 Mars
1899. Ainsi, dans ces États, on remarque l’existence de la faillite et
de la liquidation judiciaire ;
- ceux qui ont adopté des textes après les indépendances en
s‘inspirant de la loi française du 13 juillet 1964. Dans ces pays, le
règlement judiciaire coexiste avec la liquidation des biens ;
- Enfin, ceux qui se sont inspirés après l’indépendance de la loi du
1er mars 1984 et 25 janvier 1985.
466. C’est dans les articles 150 et suivants de l’Acte uniforme relatif
au droit des sociétés et des groupements d’intérêts économiques
qu’a été prévu les procédures d’alerte qui sont de deux sortes,
celles prévues par les commissaires aux comptes et celle prévues
par les associés. Ces deux procédures ont été définies de manière
précise, mais, elles ont malheureusement un domaine limité, parce
qu’elles ne concernent que les entreprises individuelles. Selon Yves
CHAPUT « L’alerte est bien choisi. Ce n’est pas encore le temps des
alarmes ou même des conflits. Il ne s’agit que de prévenir les
dirigeants des écueils prévisibles. L’action efficace reste à
entreprendre. Mais ne pas alimenter maladroitement les rumeurs
ou éveiller les concurrents, les alertes devraient rester
confidentielles ». L’alerte a pour but de mettre les dirigeants
sociaux devant leur responsabilité. On peut noter par ailleurs
l’absence de groupement de présentation aussi bien dans l’Acte
uniforme, relatif droit des sociétés que l’Acte uniforme portant
organisation des procédures collectives, mais, également les
procédures initiées par les institutions représentatives de
personnes ou entre le Président du tribunal.
467. Les personnes justiciables sont, selon l’Acte uniforme, les
personnes physiques ou morales commerçantes. S’agissant de
personnes physiques l’Acte uniforme a préféré leur donner la
qualité de commerçant, exclusion faite des artisans et des
cultivateurs. Pour les personnes morales, l’Acte uniforme a décidé
que toutes les personnes morales de droit privé qu’elles
poursuivent ou non un but lucratif sont passibles de procédures
collectives.
Les entreprises publiques constituées en la forme de personnes
morales de droit privé, sont également assujetties aux procédures
collectives.
468. Cour d’Appel d’Abidjan, Chambre civile et commerciale. Arrêt
n° 89 du 16 janvier 2001. Société World City c/ Gnodj. Djokouchi
Jean.
469. C’est ce même délai qu’a retenu l’ordonnance française du 23
septembre 1967 sur la procédure de suspension provisoire des
poursuites.
470. L’analyse du droit français en la matière, a permis de
contacter qu’il soumet aux procédures collectives, cf. Loi du 25
janvier 1985 et loi 30 Janvier 1988, les personnes morales de droit
privé et les agricultures.
471. Tribunal de Grande Instance de Ouagadougou, jugement
n° 423 du 25 avril 2001, liquidation des biens de la société FASSO
FANI
472. Antérieurement, seules les personnes morales commerçantes,
étaient assujetties aux procédures collectives.
Désormais, cette procédure est ouverte aux autres personnes
morales non commerçantes, l’Acte uniforme à l’instar des autres
législations a élargi le champ d’application des procédures
collectives.
473. L’Acte uniforme a consacré cette catégorie juridique en
définissant le régime et la nature juridique de ces personnes
morales.
474. Cette catégorie est constituée par l’État, les collectivités
territoriales, et les Etablissements publics.
475. Cass civ., 14 Mai 1930 et 2 mars 1932. DH 1933, I 121 – Note
Besson ; Voir Com. 18 novembre 1956. Bull. Cass. 3, n° 396.
476. C’est celle qui exige un arrêt effectif du service de caisse,
autrement dit, arrêt matériel des paiements.
477. C’est celle qui consiste à reporter la date de cessation des
paiements dans le temps. L’Acte uniforme permet cette possibilité
de report à 18 mois.
478. Cass. Com., 23 janvier 1968, Bull. Cass., 1969 – 4. N° 34 – 20
février 1970, D.S., 1980, 4, observation Derida.
479. STOUFFLET, la notion de trésorerie, Rev. Jurisp. Com.
N° Spécial novembre 1989, p. 30.
480. Y. GUYON, droit des affaires, 1991, Tome 2, 3° édition – p. 143.
Voir Tribunal de Lille 4 mars 1985, Rev. Juris. Comm. 1985 p. 191 et
suivants.
481. Emmanuel De PONTAVICE, Les commissaires aux comptes et le
décret du 1er mars 1985, in « information et débats n° 14, CRCC de
Versailles ».
482. La compétence d’attribution, elle pose la question de savoir
qu’elle est parmi les différentes catégories de juridictions
existantes sur le territoire nationale, la catégorie de juridiction qui
peut connaître d’une affaire en raison de la nature des faits.
483. La compétence territoriale précise, quel est de tous les
tribunaux de même catégorie, réparties sur le territoire national,
celui qui devra connaître de l’affaire.
484. Les procédures collectives soulèvent en droit international
privé deux principales catégories de questions : celle relative à la
compétence internationale des juridictions et afférente aux conflits
de juridiction, puis celle afférente aux effets des jugements rendus
à l’étranger.
485. Quand la cessation de paiement est constatée, la juridiction
compétente est tenue de prononcer le redressement judiciaire par
la liquidation des biens.
486. Le Président de la juridiction compétente doit avant le
prononcé du jugement d’ouverture désigner un juge du siège ou
toute personne qu’il estime qualifiée pour établir un rapport.
487. Le jugement prononcé, le règlement judiciaire ou la
liquidation des biens est un jugement déclaratif.
488. Le jugement d’ouverture du règlement judiciaire ou la
liquidation des biens doit faire l’objet d’une publicité dans le but
d’informer les créanciers.
489. Les voies de recours contre le jugement d’ouverture et, d’une
manière générale contre les décisions rendues dans le cadre d ‘une
procédure collective sont réglementées en tenant compte de la
rapidité qui doit caractériser leur déroulement et leur
dénouement.
490. « La faillite de fait » a connu en France une évolution qui a
tendu à la réduction, puis à la suppression de son rôle
491. L’Acte uniforme a proposé deux solutions, l’une est déterminée
par l’article 32 et l’autre la reconnaissance par l’Acte uniforme de
la faillite de fait. D’une part, l’État ne peut pas ignorer les
difficultés des entreprises. D’autre part, l’État peut intervenir pour
renforcer une entreprise. En ce qui concerne les Banques et les
Etablissements financiers, il est prévu une réglementation
particulière dans le cadre de l’UEMOA à travers la Commission
bancaire. Dans le cadre de la réglementation des assurances,
l’article 325 du code CIMA détermine le régime du traitement des
difficultés de ces entreprises.
492. RIPERT et ROBLOT, op. cit., p. 310.
493. Com. 10 avril 1957, Gaz Pal.., 1957 – 264
494. Yves CHAPUT, Droit de redressement et liquidation judiciaire
des entreprises, Puf. 1987, p. 81 à 111 ; Voir Yves GUYON, Droits des
affaires, Tome 2 : Entreprise en difficultés, Redressement
judiciaire, Faillite, Economica, 1997 n° 1151 et s. ; Voir Emmanuel
THALLER, traité élémentaire de droit commercial 6° édition, revu
et mise à jour par D. Percerou, Paris Libéria, Artur Rousseau,
1922 p. 1036 et s.
495. Dans certains États on l’appelle Tribunal de Première instance,
dans d’autres le Tribunal de Grande Instance. Au Sénégal, c’est le
Tribunal Régional.
496. Le choix de la catégorie de personnes qui exerce la fonction de
syndic, l’exigence lié au lieu de parenté du débiteur.
497. Voir Emmanuel THALLER, op cit., p. 16.
498. Filiga Michel SAWADOGO, Droit des entreprises en difficultés -
collection : Droit uniforme africain, Bruylant Bruxelles, 2002.
499. Filiga Michel SAWADOGO, op cit.
500. Ibrahima Khalik DIALLO, Arbitrage commercial interne et
international OHADA Sénégal, Côte d’Ivoire, Guinée, Publication de
l’Institut Afrique Mer, p. 39.
501. Kéba MBAYE, La contribution de l’OHADA à l’arbitrage
commercial international, in site OHADA. Com.
502. Alain FENÉON, Un nouveau droit de l’arbitrage en Afrique,
Penant n° 883, spécial OHADA – mai à Août 2000.
503. CA Paris, 10 avril 1957, Affaire Myrtoa Steamship.
504. Pierre MAYER, Droit de l’arbitrage, Collection Droit uniforme
africain ; Bruylant Bruxelles, p. 79.
Voir Antoine DELABRIÈRE & Alain FENELON, Les constitutions du
tribunal arbitral et le statut de l’arbitre dans l’Acte uniforme
OHADA, in http://Www.ohada.com.
505. A L’instar de l’article 18 de la loi type de la CNUDCI, l’article 9
de l’Acte uniforme impose les parties a être traité au même pied
d’égalité.
506. Gaston KENFACK DOUAJNI, Le Juge étatique dans l’arbitrage
OHADA, in http://Www.ohada.com.
507. Cass. Civ. 2ème, 13 avril 1972, JCP 1992, Ed.G., 11.17189 Note
Pevel ; Gaston KENFACK DOUAJNI, Les mesures provisoires et
conservatoires dans l’arbitrage OHADA, in http://Www.ohada.com.
508. Pierre MAYER, op cit p. 187 et s.
509. Philippe BOULANGER, La reconnaissance et l’exécution des
sentences arbitrales dans l’OHADA, in http://Www.ohada.com -
510. L’hétérogénéité des référentielles comptables en vigueur dans
la zone. On peut en dénombrer au moins cinq :
- les deux plans comptables français de 1957 et 1982 ;
- trois adaptations du plan comptable O.C.A.M ;
- la pluralité des bilans et États financiers qui affecte la fiabilité des
informations comptables émanant des entreprises ;
- l’Etablissement des normes comptables au regard des normes
comptables internationales qui constituent une exigence pour les
investisseurs et les bailleurs de fonds ;
- l’Insuffisance appréhension du secteur productif, due à
l’incompétence du secteur informel.
511. Voir avant les indépendances les plans comptables français de
1947 et 1957
Voir le Plan comptable OCAM (Organisation Commune Africain et
Malgache adopté en janvier 1970
Voir le Plan Comptable OHADA adopté à Dakar en décembre 1895,
mais jamais appliqué
Voir le Plan Comptable général des entreprises du Système
comptable Ouest Africain « SYSCOA »
Dans la Zone UEMOA, plusieurs textes communautaires en la
matière on été élaborés
Règlement communautaire n° 04/96/CM portant adoption d’un
référentiel comptable commun au sein de l’UEMOA, dénommé
Système Comptable Ouest Africain
Règlement n° 03/97/CM/UEMOA, instituant « un Conseil Comptable
Ouest africain dans l’Union Economique et Monétaire Ouest
africain »
Règlement n° 02/97/CM/UEMOA portant création d’un ordre
national des Experts comptables et des comptables agréés « dans
les États-membres de l’UEMOA
Directives n° 03/97/CM/UEMOA, portant création d’un Conseil
national de la comptabilité dans les États membres de l‘Union
économique Monétaire Ouest africaine ;
Directive n° 04/97/CM/UEMOA, portant création d’un « Régime des
Centres de Gestion Agréées » dans les États membres de l’Union
Economique monétaire Ouest Africaine.
512. Acte uniforme portant organisation et harmonisation des
comptabilités des entreprises installées dans les États-parties ou
traité OHADA,art. 2.
513. Acte uniforme portant organisation et harmonisation des
comptabilités des entreprises installées dans les États-parties au
traité OHADA, art. 8
514. Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Congo, Côte
d’Ivoire, Gabon, Mauritanie, Niger, Sénégal, Tchad, Togo ; par la
suite le Mali, la Guinée et Djibouti.
515. Les brevets d’inventions (70 articles) ; Les modèles d’unités (46
articles) ; Les marques de produit ou de service (52 articles) ; Les
modèles ou dessins industriels (44 articles) ; Les noms
commerciaux et la protection contre la concurrence déloyale (17
articles) ; les appellations d’origines (13 articles) ; ; Les droits
d’auteurs et le patrimoine culturel (79 articles) ; L’organisme
central de la documentation et d’information en matière de
brevets (8 articles) ; Les options de modifications offertes aux États
(8 articles).
516. Traité OHADA, art. 2.
517. Cette expression est empruntée à Monsieur BORÉ qui a fait
une étude justement intitulée « la difficile rencontre du droit pénal
français et du droit communautaire » ; Voir Mélanges Vitu Cujas,
1989 p. 25 ; Voir également Jacques BIAN CORELITLI et Dominique
MAIDANI, L’incidence du droit communautaire sur le droit pénal
des États membres.
518. H LABAYE, L’application du titre VI du traité sur l’Union
européenne et la matière pénale, revu. SC crim 1995. 35 ;DELMAS
MARTY et P TRUCHE, Uniformité ou conformité des systèmes
juridiques nationaux : des règles identiques aux principes
directeurs, in Quelle politique pénale pour l’Europe ?, Economica
1993, p. 321. Voir J. ROBERT, L’incrimination par renvoi du
législateur national à des règlements communautaires futurs,
Mélanges LEVASSEUR, p. 103.
519. Voir l’exposé des motifs de la loi sénégalaise n° 98-22 du 26
mars 1998 portant sanctions pénales applicables aux infractions
contenues dans l’Acte uniforme sur le droit des sociétés.
520. Les États-parties au traité de l’OHADA ont conscience qu’ils ne
sont pas au même niveau de développement, d’où les disparités
économiques dont il faudrait prendre en compte dans leur projet
communautaire, la justice a un coût ; surtout il faut noter que la
justice pénale est du ressort de l’État ; Voir DELMAS-MARTY, Droit
pénal des affaires, T 1, partie générale : Responsabilité Procédure,
Sanctions, Paris PNT, 3e édition.
521. Actes uniformes sur les sociétés commerciales et GIE, art. 887
al. 3 et 4.
522. B. MERCADAL estime qu’il s’agit d’un même délit bien, qu’à la
lettre, les textes paraissent établir trois incriminations.
523. Le Sénégal a adopté la loi 98 – 22 du 26 mars 1998, JORS,
n° 5798 du 26 avril 1998, p. 303.
524. Il s’agit des personnes physiques dirigeantes, des personnes
morales assujetties aux procédures collectives et de personnes
physiques représentantes permanentes de personnes morales que
dirigent elles-mêmes d’autres personnes morales assujetties aux
procédures collectives. Les peines qui leur sont applicables, sont
celles prévues pour les banqueroutes simples ou frauduleuses.
525. Ndiaw DIOUF, La difficile émergence d’un droit pénal
communautaire des affaires dans l’espace OHADA. In Revue
Burkinabé de droit des affaires.
526. Ndiaw DIOUF, op cit.
527. Jérôme HUET, Traité de droit civil : les principaux contrats
spéciaux, Edition LGDJ, p. 948.
528. RIPERT et ROBLOT : par Michel Germain et Louis Vogel, Traité
de droit commercial 1 p. 26 n° 50
529. Cass. Comm., 15 juin 1980, Société ELF, distribution c/ Epoux
Dumez.
530. Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
GIE, art. 75, 236, 146, 170 et 175.
531. Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du GIE,
art. 118 à 120.
532. Mais il faut noter que l’absence d’écrit n’empêche pas la
validité du gage entre les parties.
533. Dans presque tous les États parties, ces juridictions ont des
dénominations différentes.
534. Au Sénégal, c’est la loi 84.09 du 4 janvier portant création de
l’ordre des Avocats
535. Sénégal, décret n° 89.15.74 du 27 septembre 1989. Au Sénégal,
Doudou NDOYE « droit foncier, domanial et immobilier EDJA Ed.
1997
536. M. LECEREF, Comment interpréter les dispositions transitoires
de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
Groupement d’intérêt économique, Cahiers juridiques et fiscaux,
CFCE, n° 2.343. Voir Joseph Issa SAYEGH, Harmonisation du droit
des Affaires, Collection droit uniforme africain, Edition Bruylant
Bruxelles 2002.
537. Michel LECEREF. op cit p. 345
538. Art. 908 al. 2 AUSCGIE.
539. Art. 914, AUSCGIE.
540. Professeur Abdallah CISSE, Mise en harmonie des sociétés
commerciales avec le droit harmonisé des affaires, faire le point
sur la régularité des entreprises, in Africajuris, hebdomadaire
d’informations juridiques et d’annonces légales n° 00 du 24 au 30
janvier 2002.
541. Voir sur la question l’ouvrage collectif sur les sûretés de
François Anoukaha, Aminata Cissé NIANG, Messanvi TOLI, Joseph
issa SAYEGH, Isaac Yankhoba NDIAYE, Moussa SAMB, Collection
Droit uniforme OHADA. Edition Bryant Bruxelles 2002, p. 1. Voir
Joseph Issa SAYEGH : harmonisation droit des affaires, Collection
droit uniforme. EDITION Bruylant, Bruxelles 2002.
542. Acte uniforme sur le droit commercial général ; Acte uniforme
sur le droit des sociétés commerciales et le GIE ; Acte uniforme sur
les sûretés.
543. G. MAZARINE, Ancien Secrétaire Général de l’ALALE cité par
Sadock BELAID.
544. Avis n° 002/2000/EP du 19 octobre 2000 de la République de
Côte d’Ivoire.
545. Il s’agit des règles relatives aux statuts du commerçant, au
Registre du Commerce, et crédit mobilier, au bail commercial et au
fonds de commerce, aux intermédiaires de commerce et à la vente
commerciale.
546. Joseph Issa SAYEGH, op cit. p. 137 ; Voir l’ouvrage sur sociétés
commerciales et du GIE. Collection droit uniforme édition
Bruylant, Bruxelles 2002, de plusieurs auteurs, p. 32.

Le texte et les autres éléments (illustrations, fichiers annexes

importés) sont sous Licence OpenEdition Books, sauf mention
contraire.

Référence électronique du chapitre

SARR, Amadou Yaya. Chapitre II. L’expression de cette dualité dans le
cadre des droits communautaires dérivés In : L’intégration juridique
dans l’Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA) et
dans l’organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en
Afriques (OHADA) [en ligne]. Aix-en-Provence : Presses
universitaires d’Aix-Marseille, 2008 (généré le 13 octobre 2023).
Disponible sur Internet : <http://books.openedition.org/puam/390>.
ISBN : 9782821853300. DOI :
https://doi.org/10.4000/books.puam.390.

Référence électronique du livre

SARR, Amadou Yaya. L’intégration juridique dans l’Union
économique et monétaire ouest africaine (UEMOA) et dans
l’organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en Afriques
(OHADA). Nouvelle édition [en ligne]. Aix-en-Provence : Presses
universitaires d’Aix-Marseille, 2008 (généré le 13 octobre 2023).
Disponible sur Internet : <http://books.openedition.org/puam/374>.
ISBN : 9782821853300. DOI :
https://doi.org/10.4000/books.puam.374.
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