LE DROIT CONGOLAIS FACE AU DROIT O.H.A.D.

A : Ncessit de la rgionalisation
Soumis par CPN le Sam, 20/10/2007 - 11:17

Etudes et recherches | Province orientale LE DROIT CONGOLAIS FACE AU DROIT O.H.A.D.A : Ncessit de la rgionalisation Ladhsion en cours de la RDC lO.H.A.D.A satisfera lobjectif dintgration rgionale chre lUnion africaine, et unanimement reconnue comme une cl essentielle du dveloppement en Afrique, particulirement dans le contexte de la globalisation de lconomie avec pour corollaire linterconnection des conomies des pays concerns en vue de gnrer des synergies de dveloppement impacts positifs durables sur le bien-tre des populations respectives. Lintgration et la coopration rgionales peuvent aider lAfrique rsoudre un certain nombre de problmes : 1) Les pays africains pourront largir leurs marchs au del de petites tailles imposes par les limites nationales de manire bnficier des avantages lis aux conomies dchelle, une concurrence plus forte et des investissements nationaux et trangers plus importants. Ces avantages pourront ainsi permettre une amlioration de la productivit et une diversification de la production et des exportations. 2) De mme, une coopration rgionale peut renforcer leur pouvoir de ngociation et amliorer leur image. Paraphrasant le Professeur MWAYILA TSHIYEMBE, nous sommes davis que lunion politique na de matrialit que si elle est fonde sur une union conomique ( ). SECTION I : INTERPENETRATION ENTRE LES DEUX DROITS EN MATIERES DES SOCIETES COMMERCIALES A linstar de la majorit des pays autres fois anciennes colonies franaises membres de lO.H.A.D.A, la Rpublique Dmocratique du Congo fait partie de cette Afrique des codes napoloniens. Il en rsulte ainsi, particulirement en droit des affaires, une communaut de matrice conceptrice ou de moule entre le droit congolais des affaires et le droit des affaires du systme OHADA ; de nombreux auteurs affirment quil ny a pas une diffrence fondamentale entre droit O.H.A.D.A et le droit congolais des socits, mais celui - l est techniquement avanc par rapport la lgislation congolaise en matire des socits dont la plupart des dispositions sont restes inchanges. Nous dgagerons travers les lignes qui suivent les diffrents rapports dinclusion et dexclusion entre ces deux droits. 1 : RAPPORT DINCLUSION A. DU POINT DE VUE FORMES DES SOCIETES COMMERCIALES Concernant les formes de socit, lActe uniforme a repris quatre formes sur les cinq que compte la lgislation congolaise en la matire. Il sagit des socits suivantes : La Socit en Nom Collectif (SNC) ; la Socit en Commandite Simple (SCS) ; la Socit Responsabilit Limite (SARL), lquivalent de la S.P.R.L en Rpublique Dmocratique du Congo ; La Socit Anonyme (SA) correspondant la SARL congolaise. Les deux lgislations posent le principe de la commercialit par la forme et par lobjet. LActe Uniforme utilise deux critres alternatifs de commercialit : la forme et lobjet de la socit :article 6 alina 1 de lacte uniforme sur les socits commerciales et Groupement dIntrt Economique et larticle 3 du Dcret du 2 Aot 1913 sur le commerant et la preuve des engagements commerciaux ( ). B. SE LON LA QUALITE DASSOCIE Article 7 de lActe Uniforme sur les Socits Commerciales et Groupement dIntrt Economique stipule : Toute personne physique ou morale peut tre associe dans une socit commerciale lorsquelle ne fait lobjet daucune interdiction, incapacit ou incompatibilit vise notamment par lacte uniforme sur le droit commercial gnral. ( ). Pour les Socits en Noms Collectifs Les deux lgislations font usage des critres classiques dune Socit en Nom Collectif savoir la responsabilit solidaire et indfinie des associs au passif social (article 270) ainsi que le principe dincessibilit des parts sociales (sauf accord unanime des associs). Pour les Socits en Commandites Simples Les deux lgislations font application du critre classique de coexistence de deux catgories dassocis : les commandits et les commanditaires. Voir article 26 du Dcret du 27 Fvrier 1887 sur les socits commerciales tel que modifi et complt par le Dcret du 23 Juin 1960 et larticle 293 de lActe Uniforme sur les socits commerciales et G.I.E. Pour la S.P.R.L et la S.A.R.L de lO.H.A.D.A Les deux lgislations font application du critre classique de limitation de la responsabilit aux apports ainsi que la fixation du montant minimum du capital social. Voir article 36 et 40 alina 4 du Dcret du 27 Fvrier 1887 qui stipule le capital social minimum dune SPRL ne peut tre infrieur Cent mille (100.000 FC) et larticle 311 de lActe Uniforme sur les socits commerciales et GIE qui stipule que :

le capital social doit tre de un million (1.000.000) de Francs CFA au moins . Pour la S.A.R.L congolaise et la S.A Les deux lgislations appliquent le critre de lintuitu pecunia et celui de la responsabilit limite au passif social des actionnaires. C. SITUATION JURIDIQUE DES SOCIETES ETRANGERES Les deux lgislations reconnaissent les socits trangres travers leurs succursales qui peuvent faire le commerce. Article 8 du Dcret du 27 Fvrier 1887 et article 117 et 118 de lActe Uniforme sur les Socits Commerciales et Groupement dIntrt Economique. DU POINT DE VUE DEFINITION DE LA SOCIETE Larticle 446.1 du Code civil congolais livre III dfinit la socit comme un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le bnfice qui pourra en rsulter . Cette dfinition fait ressortir le caractre contractuel et pluripersonnel, ce qui exclut la socit unipersonnelle. Au-del de sa forme contractuelle, la socit revt une dimension institutionnelle et est dote de la personnalit morale. Larticle 4 de lActe Uniforme relatif au droit des socits et du groupement dintrt conomique dispose : la socit commerciale est cre par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par contrat, daffecter une activit, des biens en numraire ou en nature, dans le but de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter... . Cet article consacre le caractre contractuel de la socit. Le mme article prvoit lengagement des parties au contrat de socit de contribuer aux pertes et la volont de crer la socit dans lintrt commun des associs. 2. RAPPORT DEXCLUSION A. Lexistence de socit unipersonnelle Le caractre contractuel prvu par larticle 4 de lActe Uniforme nest pas exclusif car, larticle 5 reconnat la possibilit de crer une socit unipersonnelle en ces termes : La socit commerciale peut tre galement cre, dans les cas prvus par lActe Uniforme, par une seule personne, dnomme associ unique , par un acte crit . Une nouvelle dfinition de la socit commerciale La socit commerciale est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes, par contrat, affectent une activit des biens en numraire ou en nature, dans le but de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter. La socit commerciale doit tre cre dans lintrt commun des associs. B. DU POINT DE VUE FORME DES SOCIETES COMMERCIALES Outre les quatre formes classiques , lActe Uniforme contient des rgles relatives la socit de fait, la socit en participation (qui est une socit dans laquelle les associs conviennent quelle ne sera pas immatricule au registre du commerce et du crdit mobilier et naura par consquent pas de personnalit morale) ainsi que des rgles relatives au Groupement dIntrt Economique (GIE), entendu comme un groupement de personnes physiques ou morales dont le but est de faciliter ou dvelopper lactivit conomique de ses membres. Des structures socitaires classiques de lO.H.A.D.A La Socit en Nom Collectif : socit dans laquelle tous les associs sont commerants (les personnes physiques ou morales) et rpondent indfiniment et solidairement des dettes sociales ; alors que la lgislation congolaise nautorise pas les personnes morales dtre associ dans cette forme de socit. la Socit en Commandite Simple : socit dans laquelle coexistent un ou plusieurs associs indfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dnomms associs commandits (les personnes physiques ou morales), avec un ou plusieurs associs responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dnomms associs commanditaires ou associs en commandite (alors que la lgislation congolaise nautorise pas les personnes morales dtre associs commandites) , et dont le capital est divis en parts sociales ; la Socit Responsabilit Limite : socit dans laquelle les associs ne sont responsables des dettes sociales qu concurrence de leurs apports et dont les droits sont reprsents par des parts sociales (capital minimum 1 000 000 de Francs CFA) ; alors que la lgislation congolaise fixe le capital minimum en 100.000 FC, somme qui apparat drisoire pour la ralisation de lobjet social de la socit. la Socit Anonyme :socit dans laquelle les actionnaires ne sont galement responsables des dettes sociales qu concurrence de leurs apports et dont les droits reprsents par des actions (capital minimum 10 000 000 de Francs CFA). La constitution dune S.A.R.L est conditionne par un nombre minimum dactionnaires (sept) et lobtention de lautorisation prsidentielle. Alors quaux termes de larticle 98 de lActe Uniforme, toute socit (y compris la Socit Anonyme) jouit, ds son immatriculation au Registre du Commerce et de Crdit Mobilier, dune personnalit juridique distincte de celle des associs. Le Groupement dIntrt Economique : est dot de la personnalit juridique. Il ne vise pas la ralisation et le partage de bnfices et peut tre constitu mme sans capital. La lgislation congolaise ignore malheureusement la forme de Socit en Participation et le Groupement

dIntrt Economique, par ailleurs la Socit Cooprative Congolaise est sous chantier au niveau de lespace O.H.A.D.A Le fonctionnement de la socit commerciale clarifi du droit O.H.A.D.A Les dirigeants sociaux disposent de tous pouvoirs pour engager la socit, toute clause statutaire limitative de leurs pouvoirs est inopposable aux tiers ; Les notions dabus de majorit et de minorit sont prcises en considration de lintrt social ; Les dirigeants sociaux sont responsables de ltablissement des tats financiers de synthse la clture de chaque exercice, dans les conditions dfinies par lActe Uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilit, Le commissaire aux comptes et les associs dispose dune procdure spciale dalerte des dirigeants sociaux lorsquils relvent des faits de nature compromettre la continuit de lexploitation. Les associs reprsentant au moins 1/5 du capital peuvent galement demander la nomination dun expert sur la gestion de la socit (expert dit de minorit). Une responsabilit civile des dirigeants sociaux mieux dfinie La responsabilit personnelle des dirigeants sociaux est encadre par deux types dactions : Laction individuelle dun associ ou dun tiers ls par une faute des dirigeants commis dans lexercice de ses fonctions ; laction sociale en rparation du dommage subi par la socit du fait de la faute commise par un ou plusieurs dirigeants sociaux. La reconnaissance du groupe de socits Le groupe de socits se dfinit par rapport au contrle exerc, entendu comme la dtention effective du pouvoir dans la socit, alors que le droit congolais ignore encore cette spcificit. Une prsomption de contrle existe lorsquune personne (physique ou morale) dtient directement ou indirectement plus de la moiti des droits de vote dune socit ou dtient le mme nombre de droits de vote en vertu daccord conclu avec dautres associs de cette socit. Des modes dadministration clarifis et simplifis pour la socit anonyme Le mode dadministration de chaque socit anonyme est dtermin de manire non quivoque par les statuts qui peuvent choisir entre : la Socit Anonyme avec un conseil dadministration qui est dirige soit par un Prsident - Directeur Gnral, soit par un prsident du conseil dadministration et un directeur gnral ; la Socit Anonyme avec administrateur gnral unique pour les socits anonymes comprenant un nombre dactionnaires gal ou infrieur trois qui ont la facult de ne pas constituer un conseil dadministration et peuvent dsigner un administrateur gnral qui assume, sous sa responsabilit, les fonctions dadministration et de direction. Le premier administrateur gnral est dsign dans les statuts ou par lassemble gnrale constitutive. En cours de vie sociale, lAdministrateur Gnral est nomm par lassemble gnrale ordinaire. Ladministrateur gnral est choisi parmi les actionnaires ou en dehors deux. La Socit Anonyme peut, en cours de vie sociale, changer tout moment son mode dadministration et de direction. La dcision est prise par lassemble gnrale extraordinaire qui modifie les statuts en consquence. Ces modifications sont publies au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier. 3. COMMENTAIRES A. COMMENTAIRES SUR LES SOCIETES HOMOGENES Du point de vue dfinition En RDC, cest le code civil congolais (trop archaque qui intervient dans le monde des affaires) qui dfinit la socit et pose les rgles gnrales sur la dissolution (articles 446.1 6). A la diffrence du droit O.H.A.D.A, le droit congolais ne fait pas explicitement ressortir la contribution aux pertes et laffectio societatis comme lment du contrat de socit. Le droit congolais ignore la socit unipersonnelle pourtant frauduleusement pratique grande chelle ; au contraire, le droit O.H.A.D.A permet la cration des socits unipersonnelles selon le rgime de la SARL (SPRL du droit congolais) ou de la SA (SARL du droit congolais), mcanisme dont le recours pourrait aider formaliser lconomie informelle. Certaines mentions retenues en droit O .H.A.D.A ne sont pas reprises en droit congolais (exemple : la forme de la socit, la dure de la socit). Dautres mentions reprises en droit congolais ne sont pas prvues en droit OHADA (exemple : lpoque de lassemble gnrale annuelle des associs, les charges hypothcaires Grevant les immeubles apports). Formes des Socits Commerciales

Deux formes de socits sont en dsutude en Rpublique Dmocratique et nexistent plus quen thorie : La Socit en Nom Collectif et la Socit en Commandite Simple ( ). Ceci est dautant vrai que les greffes de registre de chaque Tribunal du Commerce en Rpublique Dmocratique du Congo noctroie plus limmatriculation au Nouveau Registre du Commerce il y a plus de trois dcennies pour ces deux types de socits. A cela il faut ajouter la Socit Cooprative dont lusage est devenue trop rare. La recherche sur terrain nous a dmontr que cest plus la forme de la SPRL et de SARL qui sont dapplications,avec une particularit loption prise par les oprateurs conomiques de faire recours la forme SPRL qui est plus utilise cause des multiples obstacles que le lgislateur a rig, sur la forme SARL ( la fameuse autorisation prsidentielle , le nombre dassoci minimum au 7 sans tenir compte du capital social , et la modification ( des plusieurs dispositions statutaires avec la dite autorisation qui constitue un vritable blocage.) Alors que les formes des socits prvues par lActe uniforme sur les socits commerciales sont effectivement applicables dans les Etats parties. Le droit OHADA contient des dispositions gnrales applicables la cession et la ngociation des titres. Alors que le droit congolais ne rgle la question que de faon dtaille en ce qui concerne la SPRL., le droit OHADA est plus prcis en ce qui concerne le capital social et le minimum requis pour certaines socits (1.000.000 F CFA pour la SARL, 10.000.000 F CFA pour la SA). Document dinformation Le droit congolais ne prvoit pas laction en rgularisation. Cependant, laction en responsabilit des fondateurs est prvue pour les irrgularits et omissions relatives aux mentions des statuts. Le droit congolais ignore les formalits importantes de dclaration de rgularit et de conformit ainsi que celles de dclaration de souscription et de versement. De lappel public a lpargne Le droit congolais ne connat pas le systme de lappel public lpargne. Ce qui, au fur et mesure que se dveloppe le pays, pourrait exposer le public divers abus ou risques. La succursale A lexception de lobligation de simmatriculer, le droit congolais ne contient aucune rgle relative aux succursales, avec un registre trop lacunaire, alors que les exigences de lconomie moderne veulent linstauration dun fichier central national, pour permettre au gouvernement de bien ajuster sa politique conomique et commerciale. Tel est cas du lgislateur Ohadien qui a prvu un fichier central et rgional pour bien contrler le Registre du Commerce et de Crdit Mobilier pour bien dfinir la politique conomique et commerciale tant au niveau national que rgional . Octroi de la personnalit juridique La lgislation congolaise est silencieuse sur le moment partir duquel la socit acquiert la personnalit juridique. Interprtant larticle 1er du dcret du 27 fvrier 1887 en vertu duquel les socits commerciales lgalement reconnues conformment au prsent dcret constitueront des individualits juridiques distinctes de celles des associs. , la doctrine congolaise en dduit que ds lors que la socit est valablement constitue, cest--dire compter de laccomplissement de la formalit du dpt, elle acquiert la personnalit juridique. Au contraire, le droit OHADA prcise le moment de lacquisition de la personnalit morale : limmatriculation au registre du commerce et du crdit mobilier. Expertise de gestion LActe Uniforme renvoie aux lgislations nationales pour dterminer les tribunaux comptents. En droit congolais, ce sont les tribunaux de commerce qui sont comptents pour connatre des litiges entre associs ou entre associs et socit. En attendant la mise en place effective des tribunaux de commerce, ces litiges sont de la comptence des Tribunaux de Grande Instance. La procdure dalerte est un mcanisme dune extrme importance pour prvenir les abus avant quil ne soit trop tard et pour permettre de prendre temps des mesures qui simposent pour sauver une socit. Le droit congolais ignore ce mcanisme. Nullit de la socit et des actes sociaux Le droit OHADA est plus prcis au sujet de la nullit . Dispositions particulires aux socits commerciales Le droit OHADA, comme la plupart des droits modernes, attache une importance aux formalits et publicit. Le droit congolais accuse un certain retard ce sujet. Sans tre contraires aux dispositions de lActe Uniforme relatif au Droit des Socits Commerciales et du GIE, les rgles du droit congolais relatives aux SNC prsentent plusieurs lacunes notamment au niveau de la dfinition, du dlai pour engager les poursuites contre un associ, de la grance. A la diffrence du droit congolais, lacte uniforme sur les socits commerciales et GIE pose le principe de la dissolution dune SNC en cas de rvocation dun grant associ.

En droit congolais, cest la SPRL qui correspond la Socit Responsabilit Limite (SARL) du droit OHADA. Le lgislateur congolais a fix un minimum pour le montant du capital social de la SPRL. Ce montant est devenu drisoire par suite de lrosion montaire. Le droit congolais fixe un dlai plus long que celui du droit OHADA (20 jours au lieu de 15 jours) entre la convocation et la tenue de lassemble gnrale. En droit congolais, la convocation de lassemble gnrale la demande des associs nest possible que lorsque ceux - ci dtiennent 1/5 du capital. En droit OHADA par contre, il est exig davoir au moins 1/4 du capital. B. COMMENTAIRES SUR LES SOCIETES HETEROGENES : (Socit en Participation et le Groupement Intrt Economique) Socit en Participation Cette forme de la socit est malheureusement ignore par le lgislateur congolais et laiss la pratique avec une consquence vertigineuse par la monte en puissance du march parallle en Rpublique Dmocratique du Congo. Aux termes de larticle de larticle 854 de lActe Uniforme sur les Socits Commerciale et GIE, la socit en participation est celle que les associs ont convenu de ne point immatriculer. Elle nest pas une personne morale et nest pas soumise publicit. Il sagit alors dune absence de personnalit morale voulue. Dans un continent o le secteur informel et lconomie de bazar occupent une place de plus en plus importante, il ne semble pas surprenant que le lgislateur de lO.H.A.D.A ait prvu un dispositif lgislatif propre aux groupements daffaire non personnaliss. En effet, dpourvue de la personnalit morale, la constitution de ces Groupements nest ni onreuse, ni plus longue en terme de temps, ni plus complexe Si la pratique de lconomie informelle procure des gains faciles, lampleur des consquences est importante sur la socit. Lvasion fiscale et le travail au noir pnalisent grandement les individus qui respectent les lois et doivent supporter un fardeau fiscal additionnel. Les travailleurs au noir ne bnficient daucune protection sociale, les consommateurs daucune garantie. Les entreprises ont faire face une concurrence dloyale prjudiciable lemploi, de la part de ceux qui ne respectent pas les obligations gnrales fiscales et sociales ( ) . Les acteurs de lconomie informelle sont discrimins jusque dans le langage conomique: les termes investissement et investisseur ne couvrent en gnral que les oprateurs de lconomie dite moderne, et bien entendu les investissements extrieurs. A Kinshasa, les 3/4 des activits conomiques sont informelles. Sans doute, les statistiques sont alatoires puisque, par sa nature, ce secteur chappe tout contrle ( ). Il semblerait que prs de 90% de la population active de la ville de Kisangani (3me ville du Congo) occupent des emplois informels ( ). Limportance du secteur informel surtout sous la forme du petit commerce nest pas dmontrer en Rpublique Dmocratique du Congo. En effet, du politicien lhomme de la rue, de lintellectuel lanalphabte, de lEtat lindividu, du citadin au paysan, tout le monde est soit oprateur, soit bnficiaire des biens et services fournis par ce secteur. Linformel agit ainsi la fois comme soupape de scurit et amortisseur des chocs sociaux. Do, la ncessit dun cadre juridique pour formaliser ce secteur ; lacte uniforme apporte une solution travers la forme de la Socit en Participation. Groupement dIntrt Economique Formation du GIE en Droit OHADA Le GIE est un groupement d'affaires ayant pour but exclusif de mettre en uvre pour une dure dtermine, tous les moyens propres faciliter ou dvelopper l'activit conomique de ses membres, amliorer ou accrotre les rsultats de cette activit. Son activit doit se rattacher essentiellement l'activit conomique de ses membres et ne peut avoir qu'un caractre auxiliaire par rapport celle-ci (article 869 de lActe uniforme des socits commerciales et GIE). Capital : il n'est pas obligatoire. Rgime de responsabilit des associs : les membres du groupement d'intrt conomique sont tenus des dettes du groupement sur leur patrimoine propre. Ils sont solidaires du paiement des dettes du groupement, sauf convention contraire avec les tiers cocontractants (art. 873). Rgime de cession des parts : il est librement organis si le GIE est dot d'un capital. Administration : le GIE est administr par une ou plusieurs personnes physiques ou morales, sous rserve, si c'est une personne morale, qu'elle dsigne un reprsentant permanent, qui encourt les mmes responsabilits civile et pnale que s'il tait administrateur en son nom propre. Sous cette rserve, le contrat ou, dfaut, l'assemble des membres du Groupement d'Intrt Economique organise librement l'administration du groupement et nomme les administrateurs dont elle dtermine les attributions, les pouvoirs et les conditions de rvocation (art. 879). Dans les rapports avec les tiers, un administrateur engage le Groupement d'Intrt Economique pour tout acte entrant dans l'objet de celui-ci. Toute limitation de pouvoirs est inopposable aux tiers. SECTION II : JUSTIFICATION PAR LA REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO DU G.I.E O.H.A.D.A 1. DES GROUPES PARTICULIERS A VOCATION COMMERCIALE EN DROIT CONGOLAIS : Les associations commerciales

Il est certes vrai que la lgislation congolaise en matire des socits commerciales ignore la forme du Groupement dIntrt Economique, mais la pratique congolaise des affaires nest pas reste lacunaire en la matire. Face une concurrence accrue, les commerants ont senti la ncessit de se regrouper pour la ralisation de leurs activits. Cela est dautant plus vrai que de la capitale jusqu arrire province, les commerants se runissent en association. Quelques associations quon peut retrouver en Rpublique Dmocratique du Congo : dans la ville de Kisangani nous pouvons citer lAssociation des Commerants de Kisangani, dans la Ville de Lubumbashi, il y a lassociation Bussiness Congolese International, dans la ville de Maniema, il y a lAssociation Maniema Union, le Groupe de 4, etc. Le regroupement des commerants en Association est motiv par divers facteurs : Territorial : Exemple Association des Commerants de Kisangani(ACKIS) ; - Religieux : Associations des Commerants Chrtiens de Kisangani (ACCKI); - Caractre Ethnique : Exemple : Association des Commerants Yira (ACY) ; - Dans un domaine sectoriel : Association des Diamantaires de Kisangani (ADKI) - Paramtre fminin: Association des Mamans Commerantes du Congo (AMACCO) ; - Etc. Fort est de constater que ces diffrentes associations commerciales sont rgies par le droit commun, linstar de la loi n004 2001 du 20 Juillet 2001 portant dispositions gnrales applicables aux associations sans but lucratif (ASBL et aux tablissements dutilit publique. ( ) Cette loi dans son article premier dfinit lassociation sans but lucratif comme celle qui ne se livre pas des oprations industrielles ou commerciales, si ce nest titre accessoire, et qui ne recherche pas procurer ses membres un gain matriel. La pratique dassociations commerciales congolaises est en violation flagrante, car lobjectif principal des ces diffrentes associations est dabord de procurer les lucres, ce qui serait incompatible avec lesprit des ASBL. En plus, comme dans une SARL, le nombre des membres effectifs de lASBL ne peut tre infrieur Sept. , or selon lesprit du droit OHADA en la matire, les associations commerciales sont des groupements soit des commerants, soit des groupements dentreprises commerciales dans le but soit dexcuter ensemble pendant une dure dtermine certains travaux, soit de supporter en commun les risques dun march et den partager ventuellement les bnfices. Dans la plupart des cas le GIE est prlude dune vritable fusion entre entreprise ou peuvent amener les commerants crer une socit. 2. FACTEURS DHOMOGENEINETE DU DROIT DES AFFAIRES Les facteurs dhomognit de deux droits sont multiples , mais pour la raison de notre tude , nous nous limiterons en rapport avec la communaut OHADA, la source originelle commune de droit des affaires et la ncessite de la reforme du droit congolais des affaires . A. PAR RAPPORT A LA COMMUNAUTE OHADA Par rapport la communaut OHADA, nous pouvons dgager principalement lorigine de nos droits comme facteurs dhomognit. En effet, il est connu de tous que grce la colonisation nous avons hrit dun droit classifi dans la famille romano - germanique comme la plupart des droits des pays de la zone franc. Nous pouvons galement soutenir quil existe en RDC une culture juridique et judiciaire semblable celle de ces pays. Par son adhsion la SADC, la RDC sest greffe une communaut juridique qui lui est trangre, savoir la communaut culture juridique et judiciaire anglo - saxonne. Qu cela ne tienne ! Si la RDC adhre lOHADA, elle jouera le rle de charnire entre les deux communauts pour conduire leur fusion, tant donn le caractre compatible des Traits SADC et OHADA. B. SOURCE ORIGINELLE COMMUNE DE DROIT DES AFFAIRES En dpit des efforts des pays africains dlaborer un droit - tant soit peu authentique - conu par des africains, pour des africains et adapt aux ralits africaines, nombre dobservateurs et analystes des systmes juridiques africains relvent que dans les pays anglophones comme dans les pays francophones, il est incontestable que les puissances coloniales continuent dexercer une influence dans le domaine juridique, directement ou indirectement ; constatation qui amne parfois les juristes faire tat dune Afrique des codes napoloniens ct dune Afrique du Common law. Il sied de mentionner qu linstar des pays - en majorit des anciennes colonies franaises - membres de lOHADA, la Rpublique Dmocratique du Congo fait partie de cette Afrique des codes napoloniens. Il en rsulte ainsi, particulirement en droit des affaires, une communaut de matrice conceptrice ou de moule entre le droit congolais des affaires et le droit des affaires du systme OHADA; communaut de source originelle remontant au code de commerce napolonien de 1807. Ainsi dune part, concernant le droit congolais des affaires, il est le rsultat dune longue volution qui, travers les ges, a faonn le systme juridique de la mtropole et, par ricochet, de lancienne colonie belge en matire commerciale. Cette volution historique, dont le droit des affaires congolais a largement hrit, a subi linfluence de plusieurs civilisations et longuement chemin avec la formation du droit commercial en France et en Belgique ; particulirement ladoption en 1807 du code de commerce napolon dont la Belgique transposera un large contenu au Congo par le dcret du 02 aot 1913.

Nanmoins, le texte fondamental relatif au rgime applicable aux socits commerciales demeure un tout autre instrument, en loccurrence, le dcret organique du 27 fvrier 1887. Les textes de droit colonial postrieurs au dcret du 27 fvrier 1887 semblent rpondre davantage des proccupations de circonstance. Il sagit essentiellement du dcret du 04 mai 1912, du dcret du 22 juin 1914, du dcret du 22 mars 1921, de larrt royal du 22 juin 1926, du dcret du 26 aot 1938, du dcret du 18 octobre 1942, du dcret du 06 aot 1959 et du dcret du 23 juin 1960. Quant aux quelques textes intervenus aprs lindpendance, ce sont : le dcret-loi du 19 septembre 1965, de lordonnance - loi n 66/260 du 21 avril 1966, de lordonnance - loi n 69/016 du 21 janvier 1969, de lordonnance - loi du 07 juin 1966, les mesures conomiques du 30 novembre 1973 et la loi n 73/009 du 05 janvier 1973. C. NECESSITE DE REFORME DU DROIT CONGOLAIS DES AFFAIRES Il apparat donc que les dispositions du dcret du 27 fvrier 1887 demeurent pour une grande part inchanges. Les rgles dapplication sont donc toujours celles du droit colonial, empruntes au lgislateur belge qui, lui-mme, sinspire du droit franais. Do la thse sus voque de la communaut de matrice ou de moule entre le droit congolais des affaires et le droit des affaires du systme OHADA, qui rend possible et non hardie autant lharmonisation des rgles de deux systmes juridiques que ladhsion de la RDC lOrganisation. Du reste, cette adhsion laquelle la RDC a vocation est ouverte tout Etat membre ou non de lOUA et non signataire du Trait. En ce temps o mondialisation et globalisation guident et remodlent les relations Internationales, la possible et ncessaire adhsion de la RDC lOHADA apporte un regain dintrt lactualit de la rforme du droit congolais des affaires. Cette rforme est notamment rendue ncessaire par lincoordination entre les rgles en vigueur et le souci politique de lEtat congolais qui est tranger aux proccupations qui guidaient loeuvre codificatrice du pouvoir colonial, par le besoin de rviser et de coordonner lensemble des textes pars ci - haut voqus. De plus, telle que postule, lharmonisation du droit congolais des affaires avec celui de lOHADA permettrait au systme juridique congolais de tirer profit de la ralisation des principaux objectifs de lOrganisation ; notamment de remdier linscurit juridique et judiciaire, vu que la plupart des lgislations datent de lpoque coloniale et ne correspondent manifestement plus la situation conomique et aux rapports internationaux actuels. Elle permettrait aussi de rsoudre, dans le domaine gographique de lOrganisation, lnorme difficult pour les justiciables comme pour les professionnels de connatre les textes juridiques applicables, de restaurer la confiance des investisseurs et de faciliter les changes. 3. REGIONALISATION ET MODERNITE DU DROIT CONGOLAIS DES AFFAIRES Le nouveau droit des affaires africain comporte plusieurs aspects innovateurs qui font de lui, par ailleurs, un droit plus moderne que le ntre. A. Le droit OHADA face la mondialisation Face la mondialisation (qui permet l'universalisation du march et est favorable la libralisation des changes) un questionnement est de savoir si l'Afrique apportait sa pierre la mondialisation? Cette question peut paratre insolite et pourtant elle est lgitime car, de mme qu'au XIX me sicle tait sans espoir le combat des luddites qui cassaient les machines destructrices d'emplois, de mme la mondialisation a des aspects invitables auxquels il est vain de s'opposer. Parmi ces aspects " la compression du temps et de l'espace " Quelles sont alors les implications de la mondialisation pour les pays africains ? Au lieu d'pouser la mondialisation sans rserve comme certains ou de la rejeter sans examen comme d'autres, les Africains doivent se doter des moyens de participer pleinement la mondialisation des marchs pour ne pas rester carts des flux mondiaux du commerce et d'investissement (moins de 2,4 % de la part des changes mondiaux). Si dans l'ensemble, et suite des programmes de rformes conomiques ayant pour objectifs la stabilisation macro conomique et la libralisation du commerce et du rgime des changes (aux effets sociaux douloureux), certains pays africains ont enregistr des taux de croissance du PIB de 4% en 1996 et 3,6 % en 1997 on ne peut pas aller jusqu' dire qu'ils soient sur le point de rduire leurs niveaux levs de pauvret ( ). C'est pourquoi un des grands dfis de l'Afrique consiste faire passer les taux d'investissement, qui stagnent actuellement autour de 10 - 18 % 25 - 30 % comme dans les pays d'Amrique latine et d'Asie les plus dynamiques. B. Le Profit de la mondialisation Pour profiter pleinement des avantages qui accompagnent la mondialisation et partant viter le risque de marginalisation, les Africains doivent promouvoir la coopration et l'intgration conomique rgionales, entreprendre des regroupements l'instar des autres continents car mondialisation et rgionalisation sont des faits de la vie (l'Europe : Union Europenne , l'Accord de libre change Nord - Amricain : ALENA, l'Association des Nations de l'Asie du sud - Est) - Certes, la volont d'intgration a toujours exist en Afrique- Il y a qu' se rfrer aux multiples organisations qui le plus souvent se chevauchent. Certains regroupements se sont faits par zones gographiques (Union du Maghreb Arabe (UMA) pour l'Afrique septentrionale, la CEDEAO et l'UEMOA pour l'Afrique de l'Ouest, , la CEPGL (communaut conomique des pays du grand Lac) et la CEMAC pour l'Afrique centrale, le COMESA pour l'Afrique

Orientale et l'Afrique Australe et l'Ocan indien. D'autres par l'intermdiaire d'organisations spcialises telles que les organisations montaires ( UMOA), des institutions financires (BAD, BOAD), des assurances (CIMA),de la proprit intellectuelle (OAPI) . Face cette pluralit d'organisations, l'OUA lana en 1980 Lagos un plan d'action devant aboutir en l'an 2000 la fusion de toutes les organisations rgionales d'intgration conomique existantes en une seule de dimension continentale, la communaut conomique Africaine (CEA), march unique sui serait oprationnel d'ici 2025 . Le Trait OHADA nest- il pas encore un Trait de plus ? Quelle est sa place parmi les autres organisations de droit uniforme ? L'originalit du Trait OHADA rside tant dans l'ampleur de l'intgration qu'il propose, dans l'objectif poursuivi que dons les moyens et mthodes prconiss pour atteindre sa mission. La spcificit du Trait OHADA Elle provient de son objectif fondamental qui est d'tablir un programme grandiose et ambitieux, mais aussi prcurseur dans les grands secteurs de la vie des affaires ; par une harmonisation progressive des lgislations afin de favoriser le dveloppement de tous les tats parties ainsi que par une unification de la Jurisprudence. La particularit du Trait OHADA Elle apparat aussi par l'ampleur de l'intgration communautaire qu'il propose. En effet c'est la premire fois qu'est mise en oeuvre l'harmonisation des rgles Juridiques ce stade et l'chelle du continent. L'article 53 dispose que "le prsent Trait est ds son entre en vigueur ouvert l'adhsion de tout tat membre de l'OUA et mme tout tat non membre de l'OUA". Enfin la diffrence du Trait OHADA par rapport aux autres organisations se trouve dans les moyens et mthodes retenus pour atteindre les objectifs. C'est ainsi que la ralisation des tches prvues dans ce Trait est assure par une Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) (art- 3) comprenant : Un conseil des ministres, qui est une institution supra nationale dote d'un pouvoir normatif gnral (il est assist d'un secrtariat permanent qui est au Cameroun auquel est rattache une cole rgionale Suprieure de la magistrature au Bnin) qui assure le pouvoir de dcision. Une Cour commune de justice et d'arbitrage qui exerce le pouvoir de contrle et de sanction (art-3, Trait) et dont le sige est Abidjan (Cte d'Ivoire). Ainsi donc le Trait OHADA acquiert une importance particulire pour les tats Africains par la force particulire du droit qui en est issu et de son caractre contraignant (aucune dnonciation ne peut intervenir avant 10 ans) Le Trait OHADA ne consacre plus seulement la primaut du droit communautaire sur le droit national, il affirme la substitution du droit communautaire au droit national ainsi qu'une institution unique de contrle et de rglement des diffrends. Il va ds lors bouleverser considrablement l'environnement juridique et judiciaire des affaires en Afrique. Cette intgration conomique plus large que l'on a voulu crer sur la base de ces principes contenus dans le Trait OHADA implique ncessairement un abandon de souverainet, qui a t consenti par les divers tats qui ont ratifi ce Trait, conscients de ce que l'intgration conomique et juridique rgionale est un moyen qui doit permettre le maintien de l'Afrique dans ce vaste mouvement qu'est la mondialisation. C. OHADA et la modernisation du droit congolais des affaires Ladhsion prochaine de la Rpublique Dmocratique du Congo lOHADA aura pour effet labrogation des textes antrieurs contraires et lapplication des textes du droit harmonis dits Actes uniformes. Les principales innovations du droit OHADA au regard du droit congolais des affaires Les principaux changements oprs par le droit des affaires harmonis portent sur la rnovation du statut des entreprises, le renforcement des garanties des cranciers, ladquation des solutions aux difficults des entreprises. La rnovation du statut des entreprises Elle concerne aussi bien les entreprises cres par des personnes Physiques que celles constitues sous forme de socits commerciales ainsi que le registre du commerce et du crdit mobilier. Les personnes physiques commerantes Larticle 2 de lActe Uniforme sur le droit commercial gnral confirme la notion traditionnelle du commerant et dacte de commerce. Cependant, il y a accroissement des oprations qui constituent des actes de commerce par nature. Il faut noter que lnumration faite larticle 3 de lacte uniforme est plus complte et plus moderne que celle nonce larticle 2 du dcret du 2 aot 1913 sur les commerants et la preuve des engagements commerciaux. Outre les oprations commerciales traditionnelles dachat et de vente des biens, meubles ou immeubles des actes effectus par les socits commerciales, lActe Uniforme ajoute : lexploitation industrielle des mines, carrires et de tout gisement de ressources naturelles de mme que les oprations de tlcommunication et les oprations de bourse .

Alors que notre droit commercial consacre la conception traditionnelle qui tend considrer le commerce et la spculation sur immeubles comme relevant du droit civil, larticle 3 de lActe Uniforme relatif au droit commercial gnral se rallie la solution contraire . Une autre innovation de taille doit tre releve, cest quil nexiste aucune distinction entre hommes et femmes. Aucune autorisation du mari nest exige. Cest une rvolution car, faut-il le rappeler, larticle 4 du dcret du 2 aot 1913 dispose : La femme marie et non spare de corps ne peut tre commerante sans le consentement de son mari . LActe Uniforme sur le droit commercial gnral clarifie la situation des intermdiaires de commerce en les distinguant de tout autre mandataire. Les personnes morales commerantes : les socits commerciales Il y a lieu de distinguer entre les dispositions gnrales sur la socit commerciale et les rgles spcifiques aux diffrentes formes de socit. A propos de la notion de la socit, il faut noter lexistence de deux innovations apportes par les articles 4 et 5 de lActe Uniforme relatif aux socits commerciales et Groupement dIntrt Economique (Acte Uniforme sur les Socits Commerciales et GIE) par rapport la lgislation congolaise (art. 446.1 du code Civil, Livre III) : lintroduction de la notion dconomie. Selon larticle 4, la socit commerciale est credans le but de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter . Ce qui a permis denglober dans la dfinition une forme de Socit qui comme le Groupement dIntrt Economique (GIE) na pas ncessairement la ralisation de profits directs comme objectif : innovation de taille. La cration de la socit commerciale par acte unilatral (art. 5), il peut sagir dune seule personne physique ou morale ; cest la socit unipersonnelle. Cependant, le domaine des socits unipersonnelles est limit aux Socits Anonymes et aux Socits Responsabilit Limite (articles 309 et 385). Ce qui est un des lments les plus caractristiques du glissement de la conception contractuelle de la socit vers la conception institutionnelle. La socit de fait est dfinie lgalement dans ses aspects. Ce qui nest pas le cas en droit congolais. Et la socit en participation est celle dont les associs conviennent librement quelle ne sera pas immatricule au RCCM et quelle naura pas la personnalit morale (art. 5 de l Acte Uniforme sur les Socits Commerciales). Lacte uniforme rglemente enfin suffisamment la transformation des socits, la constitution de groupes et la fusion. Ce sur quoi notre droit reste muet. Quoiquil en soit, comme lcrit le professeur LUKOMBE, de lege ferenda, limportance de la matire milite en faveur dune intervention lgislative spcifique. ( ) Et le moins que lon puisse dire, cest que lOHADA offre notre pays lopportunit de concrtiser ce souhait. Le Registre du Commerce et du Crdit Mobilier (RCCM) Le RCCM nest plus un simple rpertoire de renseignements dont le contenu navait pas de valeur juridique. Limmatriculation au registre de commerce et du crdit mobilier confre la personnalit juridique aux socits commerciales lexception de la socit en participation. On effectue galement les inscriptions des srets mobilires. Il sagit des inscriptions relatives au nantissement des actions, ...fonds de commerce, matriel professionnel, stocks, privilge du trsor, rserve de proprit, ... (art. 44 et suivant.) Ladquation des procdures collectives dapurement du passif aux difficults des entreprises. Le droit positif des procdures collectives ou mieux le droit de la faillite de la Rpublique Dmocratique du Congo est fond sur les dcrets du 27 juillet 1934 relatif aux faillites (modifi par les dcrets du 18 dcembre 1956 et du 26 aot 1959) et du 12 dcembre 1925 sur le concordat prventif la faillite. Cest une vieille lgislation qui semble plus rpondre au souci du paiement des cranciers et de la punition du dbiteur plutt qu celui du redressement de lentreprise en difficult. Cest l une vision classique et dpasse des choses. Le nouveau droit des affaires harmonis en cette matire sinspire largement de la nouvelle philosophie qui veut que ce droit sintresse mme aux entreprises qui ne sont pas encore en tat de cessation de paiements et contribue mieux que le droit classique la rsolution des difficults des entreprises. A ce propos, lon relve que le sauvetage de lentreprise a pris une place prminente dans les lgislations rcentes en raison de la prise de conscience de limportance de lentreprise au plan de lemploi et de la paix sociale, au plan des investissements, de la balance commerciale, de la balance des paiements, au plan des recettes fiscales ( ). LActe Uniforme, sans rechercher un modle tout fait, aprs avoir identifi les problmes qui se posent en la matire, a donn des solutions efficaces et adaptes au contexte juridique, judiciaire, conomique et social des Etats concerns. Trois procdures ont t institues, elles sont destines rsoudre les difficults des entreprises : une procdure prventive de la cessation des paiements, le rglement prventif ; deux procdures destines remdier la cessation de paiements, le rglement judiciaire et la liquidation des biens ; en outre, il a

t prvu des sanctions personnelles contre les dirigeants maladroits ou malhonntes de ces entreprises (faillite, banqueroute et infractions assimiles) ; enfin, pour tenir compte de la dimension internationale des procdures collectives, des dispositions spciales ont t prvues pour rsoudre les difficults auxquelles elles peuvent donner lieu. B. Profil de lOHADA et rgionalisation du droit congolais des affaires LOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) apporte une rponse approprie, pratique, harmonieuse et africaine la problmatique ci-dessus. Pour permettre la croissance des socits commerciales africaines, la participation active de lAfrique dans le processus de mondialisation comme bloc rgional linstar de lUnion Europenne, des pays de lAsie, lOHADA vise : promouvoir lmergence dune Communaut conomique africaine ; renforcer la scurit juridique et judiciaire pour favoriser le dveloppement de lAfrique ; contribuer la consolidation de lUnit africaine. Elle instaure cet effet un espace juridique commun (des rgles unifies) et un espace judiciaire commun (une juridiction supranationale exerant la fonction de cour suprme). Elle regroupe des pays culturellement et juridiquement proches de la RDC (bien que majoritairement anciennes colonies franaises) : cest lAfrique des codes napoloniens, domine par le systme romano germanique en matire juridique. Le droit en vigueur dans lespace OHADA est trs semblable au droit congolais, mais nettement plus complet, plus moderne. Son introduction dans notre ordre juridique se raliserait sans heurt. En vertu de larticle 2 du trait du 17 octobre 1993, par droit des affaires, lOHADA entend lensemble des rgles relatives au droit des socits et au statut juridique des commerants, au recouvrement des crances, aux srets et aux voies dexcution, au rgime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de larbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports , mais aussi toute autre matire que le Conseil des Ministres dciderait, lunanimit, dy inclure , conformment lobjet du trait de lOHADA. ( ) Cette conception extensive du droit des affaires sillustre dj par des normes juridiques uniques appeles actes uniformes. En vue damliorer le climat dinvestissement mais aussi de sinscrire dans une perspective africaine de cration dun espace juridique et judiciaire commun devant aller de pair avec, au plan politique, la consolidation de lunit africaine et, au plan conomique, lmergence dun march commun africain, la RDC a tout intrt adhrer lOHADA, unique espace juridique et judiciaire commun en Afrique, probable catalyseur pour lunification ou lharmonisation du droit dans tout le Continent africain. En tout tat de cause, pour les raisons voques prcdemment, il importera soit de rformer sensiblement notre droit dans lisolement, ce qui conduira plagier subtilement ou clandestinement les textes de lOHADA compte tenu de leur haute qualit, soit participer lidal africain en adhrant lOHADA. En fait, le choix a dj t fait, seules les modalits pratiques et la concrtisation des options restant accomplir. La prsente tude vise accompagner cet lan en identifiant techniquement les contraintes et atouts inhrents ce processus, lintrt mme quil revt pour le progrs du droit des affaires et lassainissement du climat dinvestissement, mais surtout la capitalisation par la RDC de la forme du GIE de lOHADA. LELO - DI - MAKUNGU