Chapitre 1er

Le contrat électronique et le déroulement de la transaction

Lors de l’accomplissement des transactions électroniques, l’internaute acquiert le

statut juridique de consommateur dont les intérêts doivent être protégés en
raison du renforcement de la puissance économique des professionnels et
l’accroissement de la complexité des produits et services. Il est désormais admis
que « l’internet n’est pas un lieu de non droit », c’est pourquoi le contrat est
introduit comme étant le meilleur moyen pour assurer cet objectif.

Juridiquement, un contrat est définit comme un accord ou une convention entre

deux ou plusieurs personnes qui s’obligent de faire, de ne pas faire ou de donner
quelque chose au profit d’une autre partie. Cette même définition est retenue
pour le contrat électronique avec quelques adaptations à cause de sa forme
dématérialisée. En effet, cette nouvelle forme d’échange pose une problématique
particulière à cause de deux caractéristiques : l’absence des parties
contractantes et le caractère immatériel des documents. Ces deux points nous
renvoient à un problème central, celui de la preuve des droits respectifs des
parties et en particulier celui de l’internaute consommateur. Ainsi, cette
adaptation doit prendre en considération la spécificité du contrat électronique à
fin d’éviter qu’il soit conclu par erreur ou inadvertance.

Section 1ère : Présentation du contrat électronique

§1er : Définition :

Le contrat est généralement définit comme étant une convention caractérisée

par la rencontre des volontés des parties en vue de générer des droits et des
obligations réciproques. Mais en droit Tunisien et particulièrement dans les
textes qui régissent spécifiquement cette matière, il n’y a pas de définition en
particulier de cette notion. D’ailleurs, même la loi N° 2000-83 du 9 Août 2000
relative aux échanges et au commerce électronique et la loi du 13 juin 2000 qui
modifie et complète certains articles du COC, ne définissent pas non plus cette
notion. Ce que propose la loi N°2000-83 est une simple définition du concept de
commerce électronique : « les opérations commerciales qui s’effectuent à

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travers les échanges électroniques », en se référant au fait que cette activité
est régie par la législation en vigueur sauf dérogations par la loi.

Il faut souligner que la définition de cette notion a été principalement l’œuvre de

la doctrine qui considère le contrat électronique comme un contrat conclu à
distance ou encore entre absents en ayant recours aux nouvelles technologies de
l’information.

§2/ Classification :

Il est nécessaire de soumettre les contrats électroniques à une classification à

fin de déterminer le régime juridique qui leur est applicable.

1/ contrat consensuel: Un contrat consensuel est celui qui nécessite pour sa

validité le consentement des parties et qui permet préalablement la négociation
des termes de l’engagement. Mais en pratique et particulièrement pour les
contrats de consommation cet aspect consensuel diminue considérablement dans
la mesure où le consommateur est presque dans l’obligation d’accepter les
conditions du professionnel. En effet, le consommateur n’est pas en mesure de
négocier les termes de l’engagement. Mais il finira toujours par donner son
consentement.

2/ contrat d’adhésion :le contrat de commerce électronique est principalement

un contrat de consommation. En effet, le client y a recours pour consommerles
biens ou les services dont il a besoin. C’est ce même besoin qui permettra au
professionnel d’imposer unilatéralement tous les termes de l’engagement. Le
client sera dans l’obligation d’adhérer ou non sans discuter pour autant les
conditions de son engagement. Le contrat n’est donc pas négocié préalablement
par le consommateur. Notons tout de même qu’en dépit du défaut de négociation
préalable par le client, ce contrat est toujours considéré comme un contrat
consensuel.

Section 2 : Les conditions spécifiques du contrat électronique et droit de la

consommation :

Le contrat électronique est conclu en deux étapes : l’offre et l’acceptation. Ce

constat n’est pas considéré comme une nouveauté juridique mais la pratique
contractuelle électronique est différente de celle du contrat classique sur

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support papier. En effet, l’internaute doit être en mesure d’exprimer un
consentement réel et éclairé d’où la multiplication des informations qui doivent
être fournies préalablement et obligatoirement avec la mise en place des
conditions générales de vente. Dans la plus part du temps, le consommateur doit
cliquer sur des cases de réponses déjà proposées ou simplement en envoyant un
mail qui fait office de bon de commande. Il est donc impératif de déterminer les
différentes phases de conclusion surtout que l’étape de négociation fait défaut.

§1/ Le droit de l’internaute à être préalablement informé

La loi Tunisienne du 9 août 200, impose un certaines obligations nécessaires pour

l’identification du professionnel en ligne. Il s’agit d’une obligation d’information
vis-à-vis du consommateur concernant la vente de bien ou les prestations de
services. Cette obligation d’information ou de transparence se divise en deux
parties : l’une concerne l’identification exacte du commerçant, l’autre concerne la
détermination des conditions générales de vente.

L’article 25 de la loi, se réfère à trois types d’informations primordiales : celles

relatives à l’identité du commerçant, celles relatives au bien ou au service et
enfin celles relatives aux conditions de la transaction elle-même.

A/ les informations relatives à l’identification du professionnel en ligne :

Toute personne exerçant une activité de commerce électronique est dans

l’obligation de garantir aux consommateurs un accès facile, direct et permanent
à l’information. D’abord il est obligatoire de décliner toutes les données
nécessaires à fin que le client puisse identifier parfaitement le commerçant,
pour cela il est obligatoire de déterminer :

 Identité complète du vendeur ou du prestataire de services avec son

adresse, ses coordonnées. S’il s’agit d’une personne physique son nom et
prénom, si c’est une personne morale, sa dénomination sociale, son siège,
son adresse de courrier électronique et le numéro de téléphone pour
pouvoir entrer réellement en contact.
 Remarque : en matière de droit comparé et particulièrement en droit
Français, d’autres informations relatives au cybercommerçant doivent
être fournies au cyberconsommateur : exemple : indiquer si l’activité du

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 commerçant est assujettie aux formalités d’inscription au registre de
commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. On constate ainsi
que cette solution est plus pratique vu que de cette manière le contrôle de
l’identité est plus évident.

Cette identification doit être claire, facile d’accès et disponible de manière

claire et permanente. Cette identification permet d’établir une certaine
confiance entre le cybercommerçant et le cyberconsommateur du moment que
l’inconnu suscite des réserves et craintes chez le client.

B/les conditions générales de vente

Elles se définissent comme étant un document établi unilatéralement par le

cybervendeur dans l’objectif d’encadrer les relations contractuelles avec les
clients. Ces conditions présentent une vraie utilité puisqu’elles éclairent le client
sur toutes les conditions de vente avant de s’engager. Il faut tout de même
relever le fait qu’en l’absence d’un accord particulier entre les parties ces
conditions générales ont la valeur de contrat et régissent tous les aspects de la
relation commerciale entre le cybervendeur et le cyberclient. Cette situation
s’explique par l’application du principe général de droit qui dispose que le spécial
déroge au général. Ces conditions générales revêtent un caractère obligatoire et
la charge de leur preuve incombe au commerçant.

1. Le caractère obligatoire de ces conditions : ils’agit d’une obligation légale,

imposée par l’article 25 de la loi de 2000, à laquelle le vendeur ne peut pas
déroger. Cet aspect contraignant s’explique par le fait que la protection du
consommateur est une priorité pour le législateur du moment qu’il s’agit
d’une relation contractuelle d’adhésion. La loi de protection du
consommateur souhaite donner au cyberacheteur les outils nécessaires
pour qu’il achète de manière réfléchie tout en étant très bien renseigné.
2. La charge de la preuve : selon les dispositions de l’article 36 de la loi du 9
aout 2000 ; c’est au vendeur de prouver qu’il a bien informé le
consommateur au préalablemais qu’il a en plus confirmé ces mêmes
informations. Cette règle de preuve fait exception au principe(en principe
c’est au demandeur : celui qui prétend quelque chose de la prouver) du
moment que c’est au professionnel de prouver le respect de cette

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 obligation. De plus, cette exception se veut absolue car aucune convention
contraire n’est acceptée. Elle sera considérée nulle et non avenue.
3. Contenu des conditions générales de ventes : Elles sont énumérées à
l’article 25 de la loi de 2000. Cette liste est exhaustive et non indicative.
Ces informations doivent être fournies par voie électronique et mises à la
disposition du consommateur pour consultation à tous les stades de la
transaction :
 Description complète des différentes étapes d’exécution de la transaction
 Description complète de l’objet de l’obligation : nature du bien, ses
caractéristiques, son prix(en monnaie locale du site avec possibilité de
conversion en devises.

Il est à noter que la loi de 1992 relative à la protection du consommateur a

fournit plus de précisions sur ces informations. En effet, elles peuvent être
présentées sous forme de notices d’avertissement, qui contiennent le mode
d’emploi, la composition, les risques éventuels, la durée d’utilisation prévisible du
produit ou le cas échéant, la date limite d’utilisation. Il s’avère donc que le
professionnel a une obligation d’information et de conseil.

 Le coût de livraison, les tarifs d’assurance du produit et les taxes exigées

 La durée de l’offre aux prix fixés
 Les conditions contractuelles : modalités et délais de livraison,
confirmation de la commande, modalités de paiement, les conditions de la
garantie du service après vente, les cas d’inexécution du contrat et
surtout ses conséquences, le droit de rétractation et son délai, le retour
du bien en cas d’échange et les modes de remboursement, les conditions
de résiliation du contrat lorsque celui-ci est conclu à durée indéterminée
ou à une durée supérieure à un an.
 La durée minimale du contrat pour ceux qui portent sur la fourniture à
long terme ou périodiquement d’un produit ou d’un service.

Remarque : dans le cadre de ces conditions générales de vente ; il est

strictement interdit à tout professionnel d’insérer une série de clauses en
particulier : il s’agit des celles qualifiées d’abusives qui ont pour effet de créer
au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et les
obligations incombant à chacune des parties. Il est conseillé d’éviter ce type de
clause car il est nuisible à l’e-réputation du professionnel. Juridiquement, ces

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clauses sont réputées nulles et non écrites. En effet elles ne peuvent produire
aucun effet si jamais elles figurent dans l’accord.

A titre d’exemple on cite :

 Adhésion du client à des stipulations non mentionnées et qui non pas été
portées à sa connaissance préalablement à ola conclusion du contrat.
 Restriction des obligations du vendeur.
 Permission au vendeur de modifier unilatéralement certains éléments de
l’offre tels que le prix, ou les autres caractéristiques du bien ou du
service.
 Contrainte du client à exécuter ses obligations sans que le vendeur
n’exécute les siennes.
 Imposer au consommateur la charge de la preuve qui en réalité incombe à
la partie professionnelle.
 Reconnaitre au professionnel le droit de déterminer si le bien ou le service
est conforme aux stipulations du contrat.
 Supprimer ou réduire le droit à la réparation du préjudice subi par le
consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une de ses
obligations.
 Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de
prestation non réalisées par lui, s’il résilie lui-même d’une manière
discrétionnaire le contrat.

Ces exemples de clauses abusives sont cités à titre indicatif et non limitatif.

Si l’une de ces clauses figure dans les conditions générales de vente, la clause
sera réputée non écrite et le contrat sera exécuté sans en tenir compte.

§2/ La rencontre de l’offre et de l’acceptation : moment de la conclusion du

contrat.

A/ l’offre :

Elle est généralement définit comme étant une proposition qui compo tous les
éléments de l’engagement de manière à ce que son acceptation suffit à conclure
le contrat. Notons qu’une simple déclaration unilatérale de volonté n’est
constitutive d’offre que si les éléments essentiels de l’engagement(CGV) sont

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clairement indiqués. Il faut de même que cette pollicitation soit ferme et sans
équivoques de manière à ce que son acceptation implique immédiatement la
formation de l’engagement. Elle doit contenir toutes les conditions
contractuelles (modalités d’exécution des obligations par les parties/ les
modalités de paiement/ les délais de livraison/le droit de rétractation/ les
garanties / les cas de résiliation du contrat particulièrement lorsque le contrat
est à durée indéterminée…)

Cette offre aura une durée bien déterminée. Cette durée doit obligatoirement
être précisée par le professionnel. Dans ce cas il est engagé envers le
consommateur jusqu'à expiration de ce délai. Il en sera libéré si suite à
l’expiration du délai aucune réponse ne lui parvient de la part du consommateur.
Par contre l’offre peut ne pas être assortie de délai. Dans ce cas l’offrant peut
la retirer à tout moment à condition que ce retrait soit fait après un délai
raisonnable. Ce caractère raisonnable dépend de la nature du bien, du contrat et
surtout des usages dans le secteur.

L’offre ne doit pas être confondue avec la publicité qui ne fait qu’informer les
clients potentiels sur certaines qualités de produits ou de services sans fournir
les éléments nécessaires à la conclusion de l’engagement. De plus, la publicité
intervient à un stade moins avancé dans le processus de conclusion du contrat.

L’offre en ligne est une notion globale qui doit contenir en définitive :
l’identification du professionnel, les conditions générales de vente et les
conditions contractuelles.

B/ L’acceptation de l’offre : C’est l’expression par le destinataire de sa volonté

de conclure le contrat selon les conditions du commerçant et sans réserve. Cette
acceptation ne doit comporter aucun décalage par rapport à l’offre initiale, si non
elle sera considérée comme un cas de refus accompagné d’une nouvelle
proposition : c’est une contre offre.

L’acceptation en ligne se fait généralement par un double clic. En effet, le

consommateur devra procéder à une série de saisies de données sur des pages
successives qui apparaissent sur un écran récapitulatif comportant la mention
explicite de l’engagement ferme du consommateur. L’objectif est de permettre
au consommateur de distinguer les étapes de passation de la commande et la
validation finale de l’achat. On relève donc un formalisme obligatoire dans les

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relations B to C. Ce formalisme est en effet confirmé par l’article 27 de la loi du
9 août 2000, qui oblige le vendeur de permette au consommateur de récapituler
définitivement l’ensemble de ses choix, de confirmer sa commande ou de la
modifier selon sa volonté. L’objectif est de protéger le cyberconsommateur
contre toute erreur éventuelle de manipulation.

C/ Le moment de la conclusion du contrat :

Il faut savoir que la loi du 9 août 2000 a opté pour la théorie de la réception. En
effet, d’après l’article 28 le contrat est conclu à l’adresse du vendeur et à la
date de la confirmation de la commande du consommateur par le vendeur. Ainsi,
le vendeur doit adresser au consommateur un document signé dans le quel il lui
confirme la réception de sa commande donc de son acceptation. La loi Tunisienne
admet ainsi la théorie de réception de l’acceptation et non pas celle de l’émission
de l’acceptation. L’envoi de ce document doit se faire dans les meilleurs délais et
par tout moyen qui garanti sa preuve. Bien évidemment cette confirmation de la
commande par le vendeur doit se faire à moins que le client n’ait exercé entre
temps son droit de rétractation.

§3 : Les conditions de formation des contrats classiques réadaptés aux contrats

électroniques :

Le contrat électronique reste qualifié juridiquement de contrat. De ce fait la

formalisation des relations entre les parties suppose le respect des conditions
de fond tenant à la validité du contrat. Il faut rappeler que ces conditions font
l’objet de l’article 2 du COC et sont au nombre de quatre : le consentement, la
capacité juridique des parties, l’objet et la cause.

 Le consentement : il s’agit de la manifestation de la volonté des parties. La

rencontre de ces volontés doit être claire et sans vices. En matière de
contrats électroniques, cette expression de volonté se traduit par la
rencontre de l’offre et de l’acceptation. Ce qui doit être soulevé c’est que
les éventuels défauts qui peuvent entacher le consentement électronique
sont principalement le dol et l’erreur. En effet le dol est l’ensemble des
agissements trompeurs ayant entraîné le consentement d’une des parties
au contrat. Sans ces manœuvres, le consommateur n’aurait pas contracté.
Ainsi, le dol peut se manifester en matière de transactions électroniques à
travers l’affichage de photos non réelles ou même la publicité mensongère.

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 Le consommateur serait induit en erreur volontairement de la part du
professionnel. Un tel vice annulerait l’engagement. Le problème avec ces
vices c’est qu’ils peuvent disparaître avant d’en établir la preuve. En effet
une page web peut être modifiée si la présentation a été trompeuse donc
dolosive. Dans de tels cas il est nécessaire d’effectuer une capture
d’écran à chaque consultation pour établir la différence.
 La capacité : C’est l’aptitude à être titulaire de droits et objet
d’obligations. Selon l’article 3 du COC, une personne est capable de
s’obliger, si elle n’est pas déclarée incapable par la loi. Les sujets de droit
sont donc capables, incapables ou ont une capacité limitée. Il est
important de souligner l’extrême difficulté pour le cybermarchand de
s’assurer que l’autre partie satisfait les critères requis pour pouvoir
accéder à tel ou tel produit ou service. Pour cette raison le professionnel
doit indiquer sur le site que l’accès des mineurs ou des incapables
nécessite l’accord des parents ou du tuteur légal.
 L’objet : Il faut que l’objet de la transaction soit dans le commerce, c'est-
à-dire licite et non contraire à la loi ni à l’ordre public. Il doit aussi exister
ou puisse exister dans le futur.
 La cause : Si le contrat est dépourvu de cause ou que sa cause est
contraire à la loi, il est passible d’annulation.

Section 3 : Exécution du contrat et effets vis-à-vis des parties :

Une fois le contrat conclu, les parties sont soumises à leurs obligations
respectives. Mais il ne faut pas oublier que le contrat peut après sa conclusion
être remis en cause par l’exercice du droit de rétractation par le consommateur
ou par l’existence de clauses abusives.

§1/ vis-à-vis du consommateur

A/ Le droit de rétractation

Il s’agit d’une possibilité reconnue au consommateur, étant la partie la plus

faible, de remettre en cause unilatéralement son engagement. En effet, cette
option de rétractation lui est reconnue même après la conclusion du contrat.
Cette prérogative peut s’apparenter au « satisfait ou remboursé ».

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C’est une sorte de protection préventive et un délai de réflexion qui permet à
l’internaute de revenir sur le consentement qu’il a manifesté. Constatons tout de
même que ce droit n’existe que dans les engagements électroniques.

L’article 29 de la loi de 1998 relative aux techniques de vente et à la publicité

commerciale (tout comme l’article 121-20 du code de la consommation Français)
prévoit au profit de l’internaute consommateur un délai de 10 jours ouvrables
après la date de l’établissement d’un bon de commande, pour renoncer à cette
dernière, par lettre recommandée avec accusé de réception.

Dans ce cas de figure, l’engagement électronique n’aura plus d’existence et la

situation sera rétablie à son état initial.

De plus et en vertu de l’article 25 de la loi du 9 aout 2000, deux cas de figures

sont prévus :

 Les parties se mettent d’accord sur cette possibilité en insérant une

clause dans la quelle le vendeur précise si le client peut bénéficier de ce
droit et indiquer son délai d’exercice. Ainsi, le professionnel peut offrir
un délai conventionnel plus long à ses clients. Le contraire n’est pas admis
car le délai de10 jours est un délai légal minimum.
 à défaut d’indication dans le contrat, les parties appliquent l’article 30 de
la même loi qui reconnait au consommateur un droit de rétractation qui
doit être exercé dans un délai de 10 jours. Ce délai dépend de la nature
de l’objet du contrat : s’il s’agit de marchandises, les 10 commencent à
partir de la date de leur réception. S’il s’agit de services, le délai court à
partir de la date de conclusion du contrat.

Il résulte de l’exercice de ce droit une obligation pour le client de notifier cela

au commerçant par tout moyen prévu dans le contrat ou par un formulaire
standardisé de rétractation . Dans ce cas le vendeur doit rembourser les sommes
versées au consommateur dans un délai de 10 jours ouvrables à compter de la
date de retour des biens ou de la renonciation au service. C’est le client qui
supporte les frais de retour des biens.

On note dans le même esprit de protection du consommateur, que la loi lui

réserve des exceptions qui lui permettent soit de restituer le produit, soit de se

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rétracter et ce indépendamment de tout accord entre les parties : même en cas
d’accord interdisant la restitution ou la rétractation.

En effet, selon les dispositions de l’article 31 de la loi de 2000, le client est en

mesure de restituer le bien soit en cas de non-conformité à la commande, soit en
cas de non respect des délais de livraison. Il en découle que le consommateur
restitue le bien en l’état au vendeur, et que le vendeur est dans l’obligation de
rembourser les sommes payées par le consommateur.

Par contre il est à noter que le la rétractation est impossible dans les cas
suivants : si le client demande une livraison avant la date prévue, si le produit est
personnalisé ou qu’il risque de périr ou de se détériorer, si le consommateur
descelle les enregistrements audio ; vidéo ou logiciels informatiques livrés ou
téléchargés (art 32 loi du 9 aout 2000). Ces exceptions sont inapplicables en cas
de vices apparents ou cachés.

B/ L’obligation de paiement

Le paiement est une obligation qui pèse sur le cyberconsommateur. En effet c’est
la contre partie de l’exécution de l’obligation du professionnel. D’ailleurs, le
consommateur lors de sa commande reconnait cette obligation au moment de la
validation de sa commande à travers la formule « commande avec obligation de
paiement » ou toute autre formule analogue.

Tant que l’accord n’est pas conclu, tant que le client n’a aucune obligation de
verser une quelconque somme. De ce fait les clauses du type « le contrat ne sera
conclu qu’a compter de la réception du paiement » sont à éviter.

A ne pas confondre entre le paiement comme condition de conclusion du contrat

et le paiement comme condition de livraison. En effet il est possible d’indiquer
dans les conditions générales de vente que la livraison n’aura lieu que suite au
l’paiement complet. Une telle exigence est parfaitement valable.

Pour bien exécuter cette obligation, le consommateur doit être bien informé sur
les moyens de paiement mis à sa disposition.

Voici un exemple d’une clause type sur les moyens de paiement :

« Les moyens de paiement suivants sont mis à votre disposition pour régler les
achats effectués sur notre site :

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 o carte bancaire
o virements bancaires par avance
o PayPal

Veuillez noter que la livraison des marchandises aura lieu après réception de
votre paiement par nos services. Pour recevoir vos produits le plus rapidement
possible, nous vous conseillons de régler vos achats par carte bancaire ».

Remarque : le responsable du traitement est tenu d’assurer la sécuritéau regard

des données du client vu les risques que cette opération présente surtout pour
empêcher les tiers non autorisés d’y accéder. Toutes les données relatives au
paiement sont transférées dans le site via une connexion chiffrée : https ou
symbole du cadenas affiché près de l’URL.

§2/ L’obligation de garantie : protection des intérêts de l’internaute

Le cyberconsommateur bénéficie principalement de deux garanties :

1. La garantie légale de conformité du bien au contrat : intervient si le bien

objet de l’engagement ne rend pas le service attendu, ne correspond pas
aux descriptions faites par le commerçant ou ne possède pas les
qualitésénumérées.

Dans ce cas le consommateur a le choix entre la réparation ou le

remplacement du bien. En cas d’impossibilité l’acheteur peut rendre le bien
et se faire rembourser.

2. La garantie légale des vices cachés : il s’agit des défauts non apparents et
qui rendent le bien impropre à l’usage auquel il est destiné à l’exception
des cas de mauvaise utilisation par le consommateur. Dans ce cas, le
consommateur a droit au remboursement partiel ou total et même à la
résolution du contrat.

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