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Introduction
La création d’entreprise n’échappe pas au droit et impose par conséquent au
créateur de faire des choix juridiques. Généralement, ces choix juridiques se ramènent
à plusieurs dimensions : sociétaire, social, fiscal, propriété industrielle et autres…
Notons que ces dimensions entretiennent des liens entre elles. Par exemple, le
mode de protection sociale est dépendant de type de société créée.
Il n’ya pas un statut d’entreprise idéal mais il ya des critères qui interviennent
ensemble et qui conduisent l’entrepreneur à choisir une forme juridique plutôt qu’une
autre tels que : la taille de l’entreprise, l’activité exercée ….
Ce choix est effectué en fonction de plusieurs critères (données) tels que les
compétences des associés, les apports respectifs des uns. En ce sens, le choix d’un
1
Entre la société et l’entreprise, il ya une différence de nature. Alors que l’entreprise est une notion
économique, la société est une notion juridique impliquant l’acquisition de la personnalité juridique. En matière
économique, l’entreprise peut se définir comme une unité organisée reposant sur la mise en œuvre de moyens
humains et matériels de production ou de distribution. On retrouve aussi la notion d'entreprise dans le Code du
travail, au sein duquel le terme doit être interprété comme un ensemble de travailleurs exerçant une activité
commune sous l'autorité d'un même employeur. Entre la société et l’entreprise, il ya aussi une différence de
domaine. En ce sens, une entreprise peut prendre la forme d'une société (une SARL par exemple) mais peut aussi
être créée sans forcément adopter ce statut juridique (entrepreneur individuel, auto-entrepreneur…) ; à l'inverse,
la notion de société ne recouvre pas nécessairement la notion d'entreprise puisque des sociétés peuvent être crées
sans pour autant être considérées comme des entreprises (voir le cas des sociétés Holding par exemple
réglementées par l’article 463 du c.S.C) , Voir sur cette question A.Omrane, Cours droit des sociétés, Faculté de
droit de Sfax 2017_2018.
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Le dirigeant c’est quelqu’un qui peut engager juridiquement la société.
Les relations entre les associés renvoient aux modes de décisions collectives et
des situations de sortie de société (Des procèdes visent à éviter celle-ci si elle est
préjudiciable à la société : clause d’inviolabilité ou interdiction temporaire de cession).
B. B. Dimension fiscale :
C. C. La dimension sociale :
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CANAM : Caisse nationale d’assurance maladie.
D. D. Dimension financière
Il faut que le créateur comprendre la portée de cette garantie ainsi que sa nature
juridique.
Il ne faut pas oublier que le droit est en soi est soumis aux changements de
l’environnement et s’ajuste au contexte économique et social. Il faut raisonner sur les
dimensions juridiques relatives à la création d’entreprise.
Il faut noter que les choix juridiques effectués par l’entrepreneur ne sont pas
définitifs, ils évoluent avec le temps, et avec la situation de l’entreprise de
l’entrepreneur.
Pour la dimension sociale, les rappels relatifs aux différences entre forfaits et
cotisations réelles.
Puisqu’il nous parait difficile d’intégrer dans ce cours tous les aspects juridiques,
nous limitons notre étude à deux dimensions qui nous paraissent importante. Nous
étudions d’abord la dimension sociétaire (titre1), car elle est au cœur de la majorité des
questions juridiques relatives à la création puis la dimension relative à la propriété
intellectuelle qui est périphérique (titre 2).
Définition de la société :
En 2000, le Code des sociétés commerciales a apporté une définition plus précise
de la société commerciale.
L’article 2 dispose que « La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs
personnes conviennent d'affecter en commun leurs apports, en vue de partager le
bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourraient résulter de l'activité de la société.
Toutefois, dans la société unipersonnelle à responsabilité limitée, la société est
constituée par un associé unique. ».
La seconde consiste dans l’admission que la SARL peut être constituée d’un seul
associé(SURL).
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Plusieurs règles applicables aux sociétés relèvent du droit des contrats tels que la cause, la capacité le
consentement et la notion du mandat social etc..
Mais cette conception contractuelle est insuffisante pour expliquer autres règles applicables aux sociétés qu’il
s’agisse de leur constitution ou de leur fonctionnement. Ainsi, l’acquisition de la personnalité juridique de la
société suppose l’immatriculation au registre de commerce. Une fois constituée, la personne morale à des intérêts
distincts des intérêts des associés. De même, les pouvoirs des dirigeants sont fixés par des règles impératives.
Ces intérêts sont divers. Ils sont d’ordre économique, juridique et social.
Enfin, la modification des statuts exige la majorité des associés. La société présente donc une double nature car
elle est à la fois un contrat et une institution.
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Selon le vocabulaire juridique, la conception institutionnelle de la société consiste à le considérer comme un
ensemble de règles qui organisent de façon impérative et durable un groupement de personnes autour d’un but
déterminé.
S’agissant des sociétés commerciales par leur objet, elles peuvent être
déterminées à partir de l’article 2 du Code de commerce qui définit le commerçant.
Selon cet article « Est commerçant, quiconque, à titre professionnel, procède à des
actes de production, circulation, spéculation, entremise, sous réserve des exceptions
prévues par la loi. Notamment, est commerçant, quiconque, à titre professionnel,
procède : - à l'extraction des matières premières; - à la fabrication et à la
transformation des produits manufacturés; - à l'achat et à la vente ou à la location des
biens quels qu'ils soient; - à des opérations d'entrepôt ou de gestion de magasins
généraux; - au transport terrestre, maritime et aérien des biens et des personnes; - à
des opérations d'assurance terrestre, maritime et aérienne, quelles qu'en soient les
modalités; - à des opérations de change, de banque ou de bourse; - à des opérations
de commission, de courtage; - à l'exploitation d'agences d'affaires; - à l'exploitation
d'entreprises de spectacles publics; - à l'exploitation des entreprises de publicité,
d'édition, de communication ou de transmission de nouvelles et renseignements.
Toutefois, n'est pas commerçant, quiconque exerce une profession agricole dans
la mesure où l'intéressé ne fait que transformer et vendre les produits de son fond ».
Notons que certaines activités bien qu’elles fassent partie de la vie économique
ne sont pas considérées comme des objets commerciaux. Ces activités sont
principalement l’activité agricole à condition que l’agriculteur n’ait pas le
comportement d’un commerçant c’est -à-dire il transforme et vend les produits de son
fonds. La profession libérale qui se définit comme une profession indépendante et
intellectuelle et la profession artisanale (un travailleur indépendant qui vit
principalement du produit de son travail manuel) sont aussi considérées comme des
activités civiles.
Les sociétés de personnes sont des sociétés caractérisées par l’intuitus personae
qui existe entre les associés c’est –à-dire que les associés se groupent en considération
de la personne de chacun d’eux. Il en découle que les parts sociales ne sont cessibles
qu’avec le consentement de tous les associés. De même, la faillite ou l’incapacité d’un
associé peut entrainer la dissolution de la société.
Entre ces deux types, on trouve la SARL qui a une nature hybride. Cette société
emprunte des caractéristiques des sociétés de personnes puisque la cession des parts
n’est pas libre et la société se constitue entre des personnes qui se connaissent. Mais
aussi la responsabilité des associés est limitée à leurs apports sans engager leurs
patrimoines propres.
En réalité, les sociétés régies par le Code des sociétés commerciales sont variées.
On trouve plusieurs formes : La SNC, SCS, SEP, SARL, SA, SCA, SURL. Chaque
forme sociétaire est réglementée par des règles particulières (deuxième partie).
Cependant, toutes ces formes sociétaires sont soumises à un droit général des sociétés
(première partie)
Puisque la société est un contrat, elle doit d’abord satisfaire aux conditions
générales posées par l’article 2 du c.o.c.6
6
« Les éléments nécessaires pour la validité des obligations qui dérivent d'une déclaration de volonté sont :1) la
capacité de s'obliger ; 2) une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l'obligation ; 3)
un objet certain pouvant former objet d'obligation ; 4) une cause licite de s'obliger. ».
Toutefois, les personnes qui n’ont pas la capacité requise pour l’exercice du
commerce peuvent être des associés commanditaires dans une SCS ou associés dans
SARL ou actionnaires dans une SA ou dans une SCA. Cette personne frappée
d’incapacité, elle ne peut être associé que par l’intermédiaire de son tuteur.
L’article 11 mérite d’être précisé. D’un côte, l’article 213 du c.s.c relatif à la SA
dispose que « le président- directeur général de la société est considéré comme
commerçant pour l’application des dispositions du présent Code ». La même règle est
consacrée par l’article 217 du c.s.c en cas de dissociation entre les fonctions du
président du conseil d’administration et celles de directeur général de la société.
D’un autre côté, la situation de l’associé unique dans la SUARL est clarifiée par
l’article 148 du C.S.C selon lequel le régime juridique des sociétés à responsabilité
limitée est applicable aux sociétés unipersonnelles à responsabilité limitée sous réserve
des dispositions contraires prévues pour ces dernières.
L’objet social doit respecter certaines conditions. D’un côté, il doit être licite.
Ainsi, toute société dont son activité est contraire aux bonnes mœurs, à la loi ou à
l’ordre public est illicite et nulle de plein droit.( les articles 162 du c.s.c , 1252 du c.o.c
et 1253 du c.o.c). C’est le cas de la société ayant pour objet des choses qui ne sont pas
7
Paul Cordonnier, l’objet social, D.1952, Doctrine, p.171.
Notons que SUARL peut aussi résulter de la réunion de toutes les parts en une
seule et même main en cours de vie sociale (les articles 23 et 93 al 4 du c.s.c).
Il parait bien que le principe de la pluralité des associés a subi une atteinte
importante par l’article 2 du c.s.c ajouté en 2000.
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L’article 1252 du c.o.c
La question qui se pose : est ce que la simple promesse d’apport suffit pour
conférer la qualité d’associé ? En d’autres termes est ce que cette qualité s’acquière
même avant la libération de l’apport. La réponse positive peut être déduite de l’article
2 du c.s.c lorsqu’il édicte que les parties « conviennent d’affecter en commun leurs
apports ». et de l’article 6 al 2 du même Code qui édicte que « Chaque associé est
débiteur de son apport à l’égard de la société. Celle –ci pourra lui réclamer des
dommages et intérêts pour tout retard dans la libération de son apport. ». La même
réponse peut être aussi déduite des articles 126211 et 126312 du c.o.c.
Aux termes de l’article 5 du c.s.c « Les apports peuvent être soit en numéraire,
soit en nature, soit en industrie ». Il existe donc trois catégories possibles d’apport en
société.
1. L’apport en numéraire :
L’apport en numéraire est un apport de somme d’argent apporté à la société
c’est-à-dire des versements en espèce. L’opération d’apport passe par deux étapes :
une étape de souscription et une étape de libération.
9
Ahmad Omrane, Cours droit des sociétés précité.
10
M.J.Cambassedes, La nature et le régime de l’opération d’apport, Rev. Sociétés, 1976, p.431.
11
« Chaque associé est débiteur envers les autres de tous ce qu’il a promis d’apporter à la société. ».
12
« Chaque associé doit délivrer son apport à la date convenu, et s’il n’ya pas de terme fixé aussitôt après la
conclusion de contrat sauf les délais provenant de la nature de la chose ou des distances ».
2. L’apport en nature :
L’apport en nature porte sur toutes sortes de biens autres que l’argent qu’il soit
meuble ou immeuble, corporel ou incorporel.
a) L’apport en propriété :
L’apport en propriété s’apparente à la vente. D’abord, il réalise un transfert de
propriété et des risques des biens apportés. En effet, l’apporteur est tenu d’une
obligation de délivrance des biens qui quittent définitivement son patrimoine pour
intégrer le patrimoine de la société qui en devient propriétaire.
On en déduit d’une part que c’est la société et non l’apporteur qui supporte les
risques du bien apporté (article 24 du csc et article 6 al 2 du c.s.c). Cela signifie aussi
que l’apporteur est tenu à l’égard de la société d’une obligation de garantie des vices
cachés et contre l’éviction.
D’autre part, les formalités qui doivent être respectées pour la vente de certains
biens comme les immeubles et les fonds de commerce doivent l’être aussi lorsque ces
biens font l’objet d’un apport en propriété (article 3 al2 du c.s.c).
b) L’apport en jouissance :
L’apport en nature peut être un apport en jouissance qui consiste dans la mise
d’un bien à la disposition de la société en vue de son usage pendant un temps
déterminé14. Dans ce cas, l’apporteur garde son droit de propriété et transmet à la
société le droit d’usage.
13
Dans l’apport d’usufruit, l’associé transmet en propriété à la société son droit d’usage et de jouissance mais
sans lui transmettre le droit de disposer.
14
P. Engel, Associé et créancier : l’apporteur en jouissance dans les sociétés de capitaux, J.C.P.1998, éd E, n°52,
p.2056.
3. L’apport en industrie
Il consiste dans l’engagement de l’associé de travailler pour la société mais sans
lien de subordination. ( si non on parle d’un contrat de travail). L’associé met donc à la
disposition de la société son travail, son intelligence et ses services. C’est notamment
le cas de l’ingénieur qui met à la disposition d’une société ses connaissances
techniques et professionnelles.
D’abord, l’apport en industrie est limité dans son rôle consistant dans la mise en
commun de services difficiles à évaluer et qui n’ont pas une valeur réalisable et
comptabilisée16.
Enfin, l’apport en industrie à un domaine limité. Il est exclu dans certains types
de sociétés. Ainsi, il est interdit expressément dans la SA (art 166). Il en est de même
dans les SCS ou SCA dans lesquelles les commanditaires ne peuvent effectuer un
apport en industrie puisqu’ils ne peuvent pas diriger la société ni s’immiscer dans la
gestion.
15
Le texte parle de « crédit commercial », ce qui exclut le « crédit politique ». Une personne ne peut donc faire
apport de ses relations politiques et administratives car il s’agit d’un trafic d’influence.
16
A.Omrane, cours précité.
La répartition des bénéfices entre les associés obéit aux règles suivantes :
1ère règle : seul un bénéfice réel (pas fictif) peut donner lieu à une distribution de
dividendes. C’est ainsi que toute distribution de dividendes en absence de bénéfices
réalisés par la société constitue le délit de distribution de dividendes fictifs. C’est ce
que consacrait expressément le Code des sociétés commerciales dans les articles 223 et
257 pour la société anonyme. Ce délit n’a pas été prévu dans le cadre de la SARL. Ce
qui peut être considéré comme une dépénalisation de la distribution de dividendes
fictifs pour ce type de société.
D’une part, la société ne nécessite pas pour exister valablement une distribution
effective des bénéfices aux associés. Une société qui ne réalise jamais de bénéfice
reste valable.( L’obligation pour la société c’est le but lucratif).
3ème règle : La société qui décide de distribuer les dividendes aux associés doit ne
pas distribuer tous les bénéfices c’est –à-dire elle doit prélever une partie des bénéfices
Enseignante : Sonda Hentati Page 18
en des réserves, 5% des bénéfices sont prélevés après chaque exercice et affectés à la
constitution de réserves.
4ème règle :La société doit respecter la loi de la proportionnalité entre les
bénéfices et les apports. La part de chaque associé dans les bénéfices doit être en
proportion de sa participation dans le capital. On en déduit que les clauses léonines
c’est -à -dire celles qui réservent des avantages à certains associés au détriment des
autres sont nulles.
Les clauses visées dans cet article se sont les clauses qui font échapper les
associés aux aléas tel est le cas des clauses prévoyant le rachat des parts d’un associé à
une valeur supérieure à ses apports ou même simplement à un prix fixé d’avance17.
17
A.Omrane, cours précité.
D. L’affectio societatis :
Cette condition n’est pas formulée par la loi (ni le c.o.c ni le c.s.c). Mais la
doctrine s’accorde à la considérer comme une condition nécessaire sans laquelle la
société ne saurait exister.
Alors que dans la majorité des contrats, les parties ont des intérêts antagonistes,
dans la société, les parties ont un intérêt commun, c’est ce que souligne l’article 1249
du c.o.c. Selon cet article, la société suppose que les contractants soient animés de
cette volonté d’union et de collaboration égalitaire qui s’exprime dans une formule très
connue par les juristes : affectio societatis. Dans ce sens, Pour Ph.Merle « L’affectio
societatis est la volonté des associés de collaborer ensemble sur un pied d’égalité, au
sucées de l’entreprise commune »18.
Il faut souligner que l’affectio societatis présente une intensité variable selon le
type de société. Elle a un caractère très marqué dans les sociétés de personne (petites
sociétés fondées sur l’intuitu personae). Mais elle est moins marquée dans les sociétés
par action où la considération de l’argent devient plus importante que la considération
de la personne.
L’intérêt principal de ce critère est de permettre dans les cas douteux de qualifier
un groupement comme étant ou non de nature sociétaire. Cet élément psychologique
permet de distinguer la société d’autres contrats et notamment le contrat de travail. La
doctrine a constaté que certains traits caractérisent le contrat de société. Ces traits
caractéristiques peuvent être ramenés à trois : la volonté de collaborer ensemble à la
vie sociale, la convergence des intérêts et l’égalité et l’indépendance entre les associés.
18
Ph. Merle, Sociétés commerciales, Paris Dalloz 6ème éd 1998.
L’écrit.
De même quand la durée n’est pas indiquée, la société est considérée une société
à durée indéterminée qui peut être prorogée jusqu’à 99 ans à partir de la date de son
immatriculation.
Par contre, les autres mentions sont nécessaires et ne peuvent être supplées, leur
défaut entraine systématiquement sa nullité à moins de régularisation.
Les associés doivent également signer les statuts eux même ou par un mandataire
muni d’un pouvoir spécial.
D’autre part, la même insertion se fait dans deux journaux quotidiens dont l’un
était publié en langue arabe et ce dans un délai d’un mois à partir soit de la constitution
définitive de la société soit de la date du procès- verbal de l’assemblée constitutive.
La seconde raison est que la SARL est une société à mi -chemin entre les sociétés
de personnes et les sociétés de capitaux.
1-Les associés :
2-L’objet social :
La SNC n’est pas une société commerciale par la forme. Elle est donc
commerciale lorsque son objet est un acte de commerce. Cependant, il existe des
restrictions c’est-à-dire des activités qui ne peuvent pas exercées dans la SNC. Tel est
Selon l’article 54 al1 du c.s.c « Elle exerce son activité sous une raison sociale
qui se compose du nom de tous les associés ou du nom de l’un ou de quelques-uns
d’entre eux suivis des mots "et compagnie ». Cette règle s’explique par la
responsabilité personnelle et solidaire des associés pour le paiement de toutes les
dettes sociales.
4- Le capital social :
La loi n’a pas fixé de capital social minimum pour le SNC. L’explication en est
simple. En effet, les créanciers sociaux ont une garantie plus importante que celle
offerte par le capital social. Rappelons que les associés de nom collectif sont
personnellement et solidairement responsables du passif social.
Théoriquement, la SNC peut même se constituer sans capital social c’est –à-dire
même lorsque les associés ont fait seulement des apports en industrie(les statuts
mentionnent un capital social égal à zéro).
ll faut noter cependant qu’il est possible d’envisager dans les statuts que la
gestion soit attribuée à une personne déterminée et c’est un mode de gestion plus
souple.
19
La loi n°2016-48 du 11 juillet 2016 relative aux banques et établissements financiers a abrogé et a remplacé la
loi n°2001-65 du 10 juillet 2001 relative aux établissements de crédit.
20
L’article 53 de la loi n°92-24 du 9 -3-1992 portant promulgation du Code des assurances.
Il faut distinguer selon que le gérant est associé ou non associé, statutaire ou non
statutaire. Si la gérance est exercée par un associé désigné par les statuts, la révocation
doit intervenir à l’unanimité. La même règle pour le gérant non statutaire sauf que ce
gérant ne peut être révoqué par une majorité inférieure à 3 /4 du capital.
Si la gérance est exercée par un tiers non associé. Il peut être révoqué aux
conditions statutaires et à défaut par une décision majoritaire prise par les associés
détenant les trois quarts du capital social. (Article 58 du c.s.c).
Le gérant de la SNC accomplit tous les actes de gestion qui exige l’intérêt de la
société sauf limitation expresse de ses pouvoirs par les statuts. Il est donc le
représentant de la société dans la vie juridique. L’acte de gestion couvre les actes
d’administration et les actes de disposition qui concourent à la réalisation de l’objet
social.
Les associés peuvent prévoir des limites à la liberté du gérant dans les statuts en
lui interdisait d’accomplir certains contrats. En cas de violation, sa révocation
s’impose.
Le gérant engage la société chaque fois qu’il s’agit dans les limites de ses
pouvoirs. Ces limites sont en principe l’objet social. Les pouvoirs du gérant sont
également limités par les prérogatives attribuées aux autres organes de la société tel le
cas de la modification des statuts qui relève de la compétence de l’assemblée générale.
Encore, les associés participent aux assemblées générales. Ainsi, ils possèdent un
nombre de voix proportionnels à leur apports (art 11 du c.s.c).
La cession des parts sociales est soumise à des conditions. L’article 56 distingue
entre la cession au profit d’un tiers et celle qui intervient entre associés. Selon cet
article « A l’exception des cas expressément prévus dans l’acte constitutif de la
société, l’associé ne peut céder sa part d’intérêt à un tiers sauf consentement unanime
des autres associés et à condition de se conformer aux obligations de publicité.
Toutefois il est permis à un associé de transférer à un tiers les droits et les avantages
attachés à sa part d’intérêt, cet accord n’ayant d’effet qu’entre les parties
contractantes» .
21
L’article 297 du c.pénal.
22
L’article 291 du c.pénal.
23
L’article 283 du c.pénal.
L'impossibilité pour l'un des associés de céder ses parts si la société a été
constituée à durée illimitée à condition que sa décision de céder ses parts
ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de la société eu égard aux
circonstances dans lesquelles la décision de cession a été prise.
Sauf clause contraire des statuts, en cas de décès de l'un des associés, la société
en nom collectif continue entre les survivants, si le précédé n'a pas laissé d'héritiers
auxquels ses droits sont dévolus. Au cas contraire, la société continue avec les héritiers
qui prennent la qualité d'associés commanditaires, et la société se transforme de droit
en une société en commandite simple qui doit faire l'objet des mesures de publicité
légale. ».
Concernant les commandités, ils ont le même statut que les associés en non.
Ainsi, ils sont tenus personnellement et solidairement des dettes sociales.
Les commanditaires ne sont tenus des dettes sociales qu’à concurrence de leurs
apports. Un commanditaire ne peut en aucun cas s’immiscer dans la gestion de la
société (art 71 al 1).
La société en commandite simple est désignée par une raison sociale qui ne
comprend que le nom des commandités ou certain d’entre eux suivi ou précédé de la
mention « société en commandite simple ».
L’article 75 du c.s.c prévoit que les parts sociales dans le S.C.S ne peuvent être
cédées qu’avec le consentement de tous les associés. L’atténuation à cette règle peut
être faite par les statuts.
Il s’agit ensuite d’une société occulte (son existence n’est pas censée être portée à
la connaissance des tiers).
Enfin c’est une société commerciale par l’objet et pas par la forme.
Nous limitons notre étude à la SA. Elle est dite anonyme parce que sa
dénomination sociale ne permet pas de révéler le nom des actionnaires. (article 160 al
2 du c.s.c ). Cette forme est exigée par le législateur pour l’exercice d’activités
nécessitant une forte mobilisation des capitaux telles que les activités de crédit,
d’assurance….
C’est une société commerciale par la forme (art 7 du c.s.c). Outre les conditions
nécessaires à la constitution de toutes sociétés, les fondateurs doivent respecter des
Le capital social minimum est de 5000 dinars pour les sociétés ne faisant pas
appel public à l’épargne et 50.000 dinars pour les sociétés faisant appel public à
l’épargne.
Les sociétés Anonymes sont classées en société faisant appel public à l’épargne
et sociétés anonymes ne faisant pas appel public à l’épargne