Droit du travail

Chapitre 1 – Les règles

applicables dans l’entreprise
Le droit du travail est l’ensemble des règles qui
organisent les relations entre employeurs et
salariés.
Le domaine du droit du travail est celui du travail
juridiquement subordonné.

Il ne s’applique pas aux fonctions indépendantes ni aux

fonctionnaires des trois fonctions publiques.
Les activités agricoles en sont exclues.
Le contrat d’entreprise ne relève pas du droit du travail du
fait de l’absence de lien de subordination.

Sylvie Ancel

2020-2021
 Droit du travail

CHAPITRE 1 : LES REGLES APPLICABLES DANS L’ENTREPRISE

Le droit du travail a de multiples sources ; certaines sont d’origine internationale, la plupart sont d’origine nationale, soit
traditionnelle (loi, jurisprudence…), soit originale car conventionnelle, c’est-à-dire issue du contrat de travail et de la négociation
collective.

Section 1 – Les caractéristiques du droit du travail

1980-1986 2013-2016-2018
1900-1936 Protection et Recherche
1791 - Décret 1893-1898 Extention des droits libéralisation simulténée de
22 mars 1841 -
d'Allarde et loi Le Généralisation de la collectifs (durée du solutions globales
Première loi sociale (LOI Auroux,
Chapelier protection (hygiène, travail, conventions (formation,
Limitation du travail retraite à 60 ans,
Suppression des accident du collectives, suprression de dialogue social...)
des enfants en usine
corporations travail...) assurances sociales, l'autorisation et de flexibilité
congés payés...) administrative de (développement du
licenciement) droit négocié)

Les professionnels soumis au droit du travail

Les salariés des entreprises privées
Certains salariés du service public
Certains salariés indépendants
Ces entreprises privées ont divers statuts : entreprises individuelles, sociétés, associations…
Les contractuels des entreprises du secteur public,
Les salariés des établissements publics industriels et commerciaux, EPIC, dans la limite des
règles prévues par leur statut.
Chauffeurs routiers, gérants…

Les caractères du droit du travail

Le droit du travail reconnait et conforte le pouvoir de l’employeur, mais limite ce dernier en garantissant les droits des salariés. Il
présente divers caractères cumulatifs :

La recherche de
Une dimension
La protection des la satisfaction
collective des
intérêts du salarié d'intérêts
relations de travail
divergents

Protection du salarié – Le droit du travail a pour objectif de protéger le salarié. Il s’agit de limiter les effets de la
subordination et d’encadrer sa dépendance économique.
Dimension collective des relations de travail – Le droit du travail est un droit collectif. Il permet d’organiser les
relations dans l’entreprise et sur le marché de l’emploi. Il encadre les actions collectives et la résolution des éventuels
conflits. Divers acteurs et institutions interviennent et contribuent à l’instauration d’un dialogue social (négociation
collective, droit syndical, CSE).
Un droit au cœur des conflits – Il existe au cœur de la relation de travail un conflit d’intérêts. Les parties au contrat ont
des intérêts divergents. Le droit du travail cherchera à satisfaire ces intérêts.

Les principes récents en droit du travail

L’égalité hommes-femmes
Le droit européen Le droit européen a posé les bases de l’égalité entre les hommes et les femmes. Ce principe a été inclus par le traité
de Lisbonne (2009) dans les valeurs et objectifs de l’Union Européenne.
Le Code du travail Le Code pose le principe de base de l’égalité professionnelle entre les sexes à tous les niveaux d’exécution du
contrat de travail.
La négociation La négociation est obligatoire en matière d’égalité professionnelle hommes/femmes :
collective Au niveau de la branche, une négociation doit avoir lieu tous les 4 ans sur les disparités salariales et les mesures
propres à y remédier, et tous les 5 ans sur les classifications avec pour objectif l’égalité professionnelle et la mixité
des emplois.
Au niveau de l’entreprise, l’employeur doit organiser une négociation au moins tous les 4 ans sur l’égalité
professionnelle ou négocier un accord de méthode. Si la négociation n’aboutit pas, des dispositions supplétives
s’appliquent, imposant une négociation annuelle. Si cette nouvelle négociation n’aboutit pas non plus, les
entreprises d’au moins 50 salariés doivent organiser un plan d’action. Ces dispositions sont assorties de sanctions
financières.

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Egalité de traitement
En application du principe constitutionnel d’égalité, l’égalité de traitement entre les salariés s’applique en droit du travail.
L’employeur doit respecter ce principe dans ses décisions, notamment en matière de rémunération. Les partenaires sociaux sont
également tenus de respecter ce principe lorsque des dispositions de conventions ou d’accords collectifs sont attribuées à
certaines catégories de salariés. Ces dispositions doivent être justifiées.
80% des salariés à temps partiel sont des femmes.
Parmi les temps partiels, 30% sont déclarés subis.
Non-discrimination
Une discrimination est le fait de traiter, sans justification, une personne de manière moins favorable qu’une autre placée
dans une situation comparable.

La discrimination peut prendre différentes formes. Le Code du travail
dresse une liste exhaustive de 24 critères de discrimination.
Une personne est traitée de manière moins
Discrimination
favorable qu’une autre dans une situation
directe
comparable.
Une disposition ou une pratique de l’entreprise,
neutre en apparence, entraine un désavantage
particulier pour des personnes (ex : système de
Discrimination promotion).
indirecte L’employeur doit prouver que cet avantage
accordé à certaines personnes est justifié par un
but légitime et que les moyens pour réaliser ce but
sont nécessaires et appropriés.
Un harcèlement constitue une discrimination
Discrimination par
quand il est pratiqué en raison d’un motif
harcèlement
discriminatoire.
Article L1132-1 (modifié loi 22 mai 2019)
Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou
de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en
entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet
d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article
1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions
d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les
discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de
l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions,
de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de
classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de
renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses
mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de
sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques,
de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique,
apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-
appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue
race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de
ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de
famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison
de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa
capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français .

Section 2 – Les sources générales du droit

On entend par sources du droit, les différentes manières dont les règles juridiques sont établies.
En droit interne, les sources du droit formelles sont la loi au sens large (Constitution, loi au sens strict, règlement). La
jurisprudence, les principes généraux du droit formulés notamment par la doctrine, ne sont que partiellement reconnus comme
sources du droit.
À côté de l’ordre interne, il faut prendre en considération l’ordre international dont le rôle, dans la création de la règle de droit
est de plus en plus important.

Les sources nationales écrites du droit

La Il s’agit de l’ensemble des règles qui président à l’organisation politique de l’Etat et à son fonctionnement
constitution La Constitution actuelle, au sommet de la hiérarchie des normes est celle du 4 octobre 1958, constitution de la Vème république.
Elle contient des dispositions relatives à l’existence, la structure et le fonctionnement des pouvoirs publics.
Toute loi doit être conforme à la Constitution et le Conseil Constitutionnel est compétent pour assurer ce contrôle.
La loi Texte émanant du pouvoir législatif
Elle concerne les matières énumérées par l’article 34 de la Constitution :
• Principes fondamentaux pour certaines matières (défense nationale, l’enseignement, l’environnement, la propriété, le droit du
travail…)
• Les matières intégralement législatives (la nationalité, le droit des personnes, la détermination des infractions pénales…)
• Les lois de finance, les lois de financement de la Sécurité Sociale…
Le texte de loi est élaboré par le gouvernement (projet de loi) ou par le parlement (proposition de loi).
Le texte de loi doit être voté par le parlement
Les Texte émanant du pouvoir exécutif
règlements Il concerne :
• Les matières non énumérées par l’article 34 de la Constitution : décrets autonomes
• Les modalités d’application des lois et décrets autonomes : décrets d’application
Les Acte qui procède d’une délégation par voie d’habilitation du pouvoir législatif à l’exécutif pour intervenir provisoirement dans le domaine
ordonnances de la loi.
• Mesures qui relèvent à l’origine du domaine de la loi
• Mesures prises par le gouvernement sur habilitation du parlement et ratifiées par le parlement

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Les autres sources nationales du droit

Normes collectivement Accords négociés par les partenaires sociaux qui organisent dans les entreprises les conditions d’emploi, de
négociées formation professionnelle, de travail ainsi que les garanties sociales.
Rôle des accords négociés :
• Amélioration, en principe, des dispositions législatives et réglementaires.
• Adaptation des textes au milieu professionnel et à l’entreprise.
Coutume Pratique devenue règle de droit dès lors que trois éléments sont réunis :
• La généralité
• La constance
• La fixité
Doctrine Ensemble des travaux et réflexion des juristes. Contribution à l’élaboration du droit en exerçant une influence sur
le législateur et le juge.
La jurisprudence Ensemble des solutions contenues dans les décisions rendues par les cours et les tribunaux.
Le rôle des juges :
• Application des règles de droit aux situations
• Interprétation du droit

Les sources internationales Convention (no 87) sur la liberté

syndicale et la protection du droit
Organisation internationale du travail (OIT) syndical (1948)
Convention (no 98) sur le droit
En tant qu’institution spécialisée des Nations unies, l’OIT a pour vocation
d’organisation et de négociation
d’assurer la promotion de la justice sociale et des droits de la personne humaine collective (1949)
et du travail. Son instance suprême est la conférence internationale du travail, Convention (no 29) sur le travail
composée de délégation de 180 Etats membres qui se réunissent chaque année forcé (1930)
Convention (no 105) sur l'abolition
à Genève.
du travail forcé (1957)
Elle élabore des conventions de normes ratifiées par les instances des Etats Convention (no 138) sur l'âge
membres (en France, l’instance compétente est le parlement qui a ratifié le plus minimum (1973)
grand nombre de conventions : 127 sur 189). Convention (no 182) sur les pires
formes de travail des enfants (1999)
Les traités bilatéraux ou multilatéraux sont des traités passés entre la France et
Convention (no 100) sur l'égalité de
un ou plusieurs pays étrangers. Ils n’engagent que leurs signataires dans le cadre rémunération (1951)
d’une réciprocité et sur un sujet limité. Convention (no 111) concernant la
Les conventions de l’OIT sont directement invocables devant les juridictions discrimination (emploi et profession)
(1958)
françaises.

Force des traités internationaux

En application de l’art. 55 de la Constitution, les traités ont une valeur supérieure aux lois.

Art. 55. - Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des
lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie.

Le droit communautaire
Le droit communautaire se décompose en droit communautaire primaire et droit communautaire dérivé.
Le droit communautaire primaire est composé des différents traités instituant l’Union Européenne (traités de Paris, de Rome,
Amsterdam, Nice, Lisbonne…).
Le droit communautaire dérivé est constitué des actes créés par les institutions européennes en application des traités : les
règlements, directives (ex : règlement du 25 octobre 1968 sur la libre circulation des travailleurs).
• Le règlement communautaire : il est général et obligatoire dans l’ensemble des pays membres. Le règlement
communautaire est d’application directe.
• Les directives communautaires : elles fixent un résultat à atteindre et laissent les états libres du moyen utilisé pour
atteindre ce résultat (ex : directive du 14 octobre 1991 imposant la remise d’un écrit à tout salarié dans les deux mois
qui suivent le début de son activité).
• Les décisions communautaires : ce sont des actes de portée individuelle. Leurs dispositions sont obligatoires et
applicables directement par leurs destinataires.
La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) tient une place importante dans l’édification du droit du
travail européen.

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L’importance des sources professionnelles

Principe d’ordre général – La source de niveau inférieur, quelle
La hiérarchie des sources qu’elle soit, doit toujours respecter et être en conformité avec la
Constitution source de niveau supérieur.
Principe de faveur – En droit du travail, le principe de faveur veut
Traités et accords que toute norme de rang inférieur puisse déroger à une norme de
internationnaux rang supérieur si elle est plus favorable aux intérêts des salariés.
→ Ce principe est aujourd’hui remis en cause
Traités communautaires Ordre public absolu – Il existe des exceptions au principe de
Droit communautaire dérivé faveur ; elles sont d’ordre public, c’est-à-dire impératives.
Loi - Réglements - Ordonnance → Participation, compétence du CPH
Accords nationaux, Accords dérogatoires – Des cas de dérogations défavorables aux
Accords de branche, salariés peuvent être admis. Ces dérogations sont prévues par la loi
et concernent des domaines limités (l’indemnité de précarité ; le
Accords d'entreprise
taux de rémunération des heures supplémentaires). Dans ces
domaines, les conventions ou accords collectifs peuvent déroger à
Usages
Jurisprudence la loi dans un sens moins favorable aux salariés.
Réglement intérieur
La loi n° 2016-1088 du 6 août 2016 (Loi travail) prévoit un champ
Accords atypiques spécifique pour la négociation collective et des dispositions
Contrat de travail supplétives (travail dominical, organisation du travail de nuit).

Les conflits de normes 1

En application des principes exposés précédemment, on constate que les sources professionnelles ont pris une place
grandissante.
→ La primauté de l’accord d’entreprise
La loi Travail élargit la brèche ouverte par la loi du 20 août 2008 portant réforme du temps de travail. En effet, ce texte avait fait prévaloir
les accords d’entreprise sur les accords de branche, mais exclusivement pour certains thèmes (loi 2008-789 du 20 août 2008, art. 18, JO du
21) : volume du contingent annuel d’heures supplémentaires, aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine,
conclusion de conventions individuelles de forfait sur l’année, mise en place du compte épargne-temps, etc.
Désormais, tous les thèmes ouverts à la négociation d’entreprise en matière de temps, de travail, de repos et des congés sont soumis à cette
architecture. On peut ainsi citer, entre autres exemples, le taux de majoration des heures supplémentaires (art. L. 3121-33 du code du
travail), les conditions de recours aux astreintes (art. L. 3121-11 du code du travail), ou encore la fixation du délai de prévenance en cas de
modification de la répartition des horaires à temps partiel (art. L. 3123-24 du code du travail). Autant de domaines dans lesquels l’accord
d’entreprise peut déroger à l’accord de branche, éventuellement dans un sens défavorable aux salariés par rapport à l’accord de
branche même si ce dernier interdit toute dérogation.
→ Exceptions au principe
Exception à la primauté des accords d’entreprise. - Sur certains sujets, jugés sensibles par les pouvoirs publics, l’accord de branche garde la
main. Ainsi, en matière de temps partiel, il faut toujours un accord de branche, étendu de surcroît, pour fixer une durée minimale de travail
inférieure à 24 heures par semaine (art. L. 3123-19 du code du travail) ou pour déterminer le taux de la majoration de salaire au titre des
heures complémentaires (art. L. 3123-21 du code du travail).

Section 3 – La convention et l’accord collectif de travail

Les conventions et accords collectifs portent sur les conditions d’emploi et de travail des salariés et leurs garanties sociales. Ils
visent à assurer une meilleure protection des salariés.
L’ensemble des salariés du secteur privé est concerné par l’existence de conventions et accords collectifs de travail.

§ 1 – Le rôle privilégié de la négociation collective

La négociation collective (art. L 2211-1 du Code du travail) est la discussion entre partenaires sociaux des conditions d’emploi,
de formation professionnelle et de travail, et des garanties sociales des salariés.
L’expression partenaires sociaux désigne les organisations qui participent à des négociations d’ordre social et qui sont
constituées notamment des représentants des syndicats reconnus représentatifs de salariés et des organisations syndicales
représentatives patronales. Le dialogue social peut être tripartite lorsque les pouvoirs publics y prennent part.
Les partenaires sociaux ont un rôle en matière de gouvernance sociale et économique en représentant les intérêts et les
problèmes concernant les conditions de travail. Ils sont habilités à conduire un dialogue pour le compte de leurs membres et à
mener des négociations qui donnent naissance le plus souvent à des conventions collectives.

1
Cf. supra - page 12 présentant les 3 blocs de compétence

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La négociation peut être imposée, avec des thèmes et un rythme imposés, ou libre.
Le dialogue social préalable à la loi a valeur constitutionnelle.

§ 2 – Les notions de conventions et accords collectifs

La convention et l’accord collectif de travail ont les mêmes parties et la même forme.
Il s’agit d’un écrit à peine de nullité conclu entre :
Une ou plusieurs organisations syndicales de salariés reconnues représentatives au plan national, ou affiliées aux dites
organisations, ou qui ont fait preuve de leur représentativité dans le champ d’application de la convention ou de
l’accord.
Une ou plusieurs organisations d’employeurs, ou tout autre groupement d’employeur, ou un employeur pris
individuellement.
La convention et l’accord collectif diffèrent par leur objet, celui de la convention étant plus large.
La convention a vocation à traiter de l’ensemble des conditions d’emploi et de travail.
o Elle peut être de branche, négociée et conclue au niveau de la branche : métallurgie, chimie, bâtiment…ce qui constitue
son champ d’application professionnel. Son champ d’application territorial est soit national, soit régional, soit local.
o Elle peut être d’entreprise, négociée et conclue au niveau de l’entreprise.
L’accord ne traite qu’un ou plusieurs sujets déterminés : réduction du temps de travail, indemnisation du chômage ; Il
peut être négocié et conclu :
• Par l’ensemble des branches : accord interprofessionnel,
• Au niveau d’une branche : accord professionnel,
• Au niveau d’une entreprise : accord d’entreprise.

§ 3 - La mise en œuvre

A – Les parties signataires

Des conventions et accords collectifs peuvent être négociés et conclus par les délégués syndicaux existant dans l’entreprise et,
en leur absence, par différentes autres personnes :
• Elus du personnel,
• Salarié expressément mandaté,
• Représentant de la section syndicale.
Les parties signataires sont :
• L’employeur,
• Une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ d’application
L’accord est valide à deux conditions depuis le 1er janvier 2017, la loi du 8 août 2016 (règle des « accords majoritaires ») :
Pour être valides, les accords doivent être signés par des organisations syndicales qui rassemblent plus de 50 % des suffrages.
À défaut de représenter plus de 50 % des voix, les syndicats signataires ont la possibilité de soumettre l’accord directement au
personnel. Pour exercer cette prérogative, ces syndicats doivent représenter plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur
d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections professionnelles (art. L. 2232-12 du code du travail).
Procédure suivie. - À compter de la signature de l’accord, les syndicats signataires ont un mois pour formuler leur
demande de référendum. Cette demande marque le point de départ d’un délai de 8 jours, destiné à laisser aux
syndicats non signataires le temps de la réflexion.
Si, à l’issue de ce délai, il n’y pas eu de nouvelles signatures permettant de dépasser le seuil de 50 %, l’employeur
organise la consultation. Le référendum a lieu dans les 2 mois qui suivent l’expiration du délai de réflexion de 8 jours.
Ses modalités sont définies dans un protocole spécifique, conclu entre l’employeur et les syndicats signataires. Le
référendum peut prendre la forme d’un scrutin électronique.
Résultats de la consultation. - L’accord doit être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés. Il est
alors valide et peut faire l’objet des formalités de dépôt auprès de l’administration. À défaut d’approbation à la
majorité des suffrages exprimés, l’accord est réputé non écrit.

Les conventions de branche restent soumises à la signature par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli aux
dernières élections professionnelles au moins 30% des suffrages exprimés en faveur d’organisations reconnues représentatives à ce niveau.
De plus, l’accord ne doit pas avoir fait l’objet d’une opposition d’une ou plusieurs organisations syndicales de salariés ayant recueilli la majorité
des suffrages exprimés en faveur des institutions représentatives du personnel.

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Cas particuliers lorsque l’entreprise est dépourvue de délégué syndical

Règles applicables Conditions de validité
L’employeur peut proposer directement aux salariés Pour être valide le projet doit être approuvé à la majorité
Entreprises de
un projet d’accord portant sur l’un des thèmes des 2/3 du personnel.
moins de 11 salariés ouverts à la négociation.
Entreprises de 11 à On applique les règles précédentes si l’entreprise est La validité de l’accord conclu avec un élu est soumise à la
20 salariés dépourvue de CSE signature d’un ou plusieurs élus représentant la majorité
L’employeur choisit entre des : des suffrages exprimés aux dernières élections
Négociations avec un salarié expressément professionnelles.
mandaté par une ou plusieurs S’il est conclu avec un salarié (non élu) mandaté, la
Entreprises de 11 à validité de l’accord est soumise à la majorité des suffrages
organisations syndicales représentatives
49 salariés de la branche ; exprimés des salariés lors d’un référendum.
Négociations avec un salarié élu, titulaire
au CSE, mandaté ou non.
Les entreprises dépourvues de délégué syndical qui S’il est conclu avec des élus titulaires mandatés,
souhaitent conclure un accord ont trois possibilités. la validité de l’accord est soumise à
Elles peuvent : l’approbation des salariés à la majorité des
Négocier avec des élus titulaires du suffrages exprimés lors d’un référendum.
personnel mandatés, S’il est conclu avec des élus titulaires non
En l’absence d’élus mandatés, négocier mandatés, la validité de l’accord est soumise à la
Entreprises d’au
avec des élus titulaires du personnel non signature par des élus représentant la majorité
moins 50 salariés mandatés, des suffrages exprimés lors des dernières
Si l’entreprise n’a pas d’élus ou si aucun ne élections professionnelles.
s’est manifesté, négocier avec des salariés S’il est conclu avec des salariés mandatés, la
mandatés. validité de l’accord est soumise à l’approbation
des salariés à la majorité des suffrages exprimés
lors d’un référendum.
Les accords d’entreprise doivent mettre en œuvre un droit nouveau créé par la loi : le « droit à la déconnexion ». Il est ainsi
prévu qu’au sein de chaque entreprise, employeur et employés discutent chaque année de l’utilisation des outils numériques,
en vue d’assurer le respect des temps de repos et de congés des salariés.

B - La publicité

Les conventions et accords collectifs, ainsi que leurs avenants et annexes (actes révisant ou complétant la convention ou
l’accord), doivent être déposés auprès de la DIRECCTE et au secrétariat du conseil de prud’hommes.

Les conventions et accords de branche, de groupe, interentreprises, d’entreprise et d’établissement sont rendus publics et
versés dans une base de données nationale, dont le contenu est publié en ligne dans un standard ouvert aisément
réutilisable.
Après la conclusion de la convention ou de l’accord, les parties peuvent acter qu’une partie de la convention ou de l’accord ne
doit pas faire l’objet de la publication prévue si l’employeur estime que la diffusion serait préjudiciable à l’entreprise. Cet acte,
ainsi que la version intégrale de la convention ou de l’accord et la version de la convention ou de l’accord destinée à la
publication, sont joints au dépôt prévu à l’article L. 2231-6.
A défaut d’un tel acte, si une des organisations signataires le demande, la convention ou l’accord est publié dans une version
rendue anonyme, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.

Les conventions et accords valides s’appliquent, sauf stipulations contraires, dès le lendemain de leur dépôt. Leurs
dispositions se substituent de plein droit à celles des contrats de travail dans les entreprises relevant de leur champ.

C - La durée de la convention ou de l’accord

Ils sont conclus pour une durée déterminée ou indéterminée.
Les conventions et accords à durée déterminée. Cette durée ne peut être supérieure à 5 ans. La convention ou l’accord
qui arrive à expiration continue à produire effet comme une convention ou un accord à durée indéterminée.

Apports de la loi du 08 août 2016 Art. L. 2222-4 du Code du travail - La convention ou l’accord est conclu pour une durée
déterminée ou indéterminée.
A défaut de stipulation de la convention ou de l’accord sur sa durée, celle-ci est fixée à cinq ans.

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Les conventions et accords à durée indéterminée. Ils peuvent être dénoncés par les parties signataires.
La dénonciation est une technique dont l’objet est de stopper l’application d’un texte, en l’occurrence la convention ou
l’accord collectif.
Un préavis de 3 mois au moins doit être observé. Si la dénonciation émane de la totalité des signataires employeurs ou salariés,
une nouvelle négociation doit s’ouvrir dans un délai maximal de 3 mois.
Lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncé n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans
un délai d'un an à compter de l'expiration du préavis, les salariés des entreprises concernées conservent, en application de la
convention ou de l'accord dénoncé, une rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle
prévue par leur contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des douze derniers mois.
Lorsqu'une stipulation prévoit que la convention ou l'accord dénoncé continue à produire ses effets pendant un délai supérieur
à un an, le premier alinéa du présent article s'applique à compter de l'expiration de ce délai si une nouvelle convention ou un
nouvel accord n'a pas été conclu.
Prolongation de 12 mois
Dénonciation
Dénonciation dudu
texte
texte conventionnel
conventionnel
J + 3 mois Délai dit « de survie »

J J + 15 mois

→ Préavis de 3 mois Garantie de rémunération : montant annuel

L’ancienne convention continue à courir au moins égal à la rémunération des 12 derniers mois

D - La révision de la convention ou de l’accord

La révision permet d’adapter la convention ou l’accord collectif.
Jusqu’à présent, les conventions et accords collectifs ne pouvaient être révisés que par les organisations syndicales de salariés
représentatives signataires ou celles y ayant adhéré ultérieurement. Ce qui entrainait souvent des situations de blocage
notamment lorsque l’organisation signataire n’était plus représentative. La loi travail modifie ces règles en distinguant les
accords d’entreprise et ceux de branche et en prévoyant des possibilités de révision différentes selon que le cycle électoral
pendant lequel l’accord a été conclu est en cours ou non.

Pour les accords d’entreprise ou d’établissement, la révision peut être engagée :

• Jusqu’à la fin du cycle électoral au cours duquel l’accord a été conclu : par un ou plusieurs syndicats représentatifs dans
son champ d’application et signataires ou adhérents de ce texte ;
• À l’issue de cette période : par un ou plusieurs syndicats représentatifs dans le champ d’application de l’accord. Ainsi,
lorsqu’une nouvelle élection professionnelle est organisée, la procédure de révision s’ouvre à tous les syndicats
représentatifs même s’ils ne sont pas signataires et n’y ont pas adhéré.

Pour les accords interprofessionnels et les conventions et accords de branche, la révision peut être engagée :
• Jusqu’à la fin du cycle électoral au cours duquel l’accord ou la convention a été conclu :
• Par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans son champ d'application et
signataires ou adhérentes de ce texte ;
• Par une ou plusieurs organisations professionnelles d'employeurs signataires ou adhérentes. Si la convention
ou l'accord est étendu, ces organisations doivent être en outre représentatives dans le champ d'application de
la convention ou de l'accord ;
• A l’issue de cette période :
• Par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ d'application de la
convention ou de l'accord ;
• Par une ou plusieurs organisations professionnelles d'employeurs de la branche. Si la convention ou l'accord
est étendu, ces organisations doivent être représentatives dans le champ d'application de la convention ou de
l'accord.

Effets de l’avenant de révision – L’avenant de révision se substitue de plein droit aux stipulations de l’accord ou de la
convention qu’il modifie.

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§ 3 - Application des conventions et accords collectifs

Les conventions et accords collectifs obligent tous ceux qui les ont signés ou qui sont membres des organisations signataires.
Un employeur sera tenu d’appliquer une convention collective dans trois cas :
• Il a signé la convention ou l’accord,
• Il est membre d’une organisation patronale signataire,
• La convention, ou l’accord, a été étendue par arrêté ministériel.
L’application de la convention dépend de l’activité principale de l’entreprise. Pour déterminer cette activité, il convient de se
référer aux codes NAF/APE mais ceux-ci ne sont que des indices. Ce qui compte en pratique, c’est l’activité réellement exercée :
• Lorsque l’activité est industrielle, il convient de se référer aux effectifs employés,
• Lorsque l’activité est commerciale, c’est plutôt le volume du chiffre d’affaires qui doit être prise en compte.
Une convention ne s’applique dans une entreprise ou un établissement que si ceux-ci sont situés dans l’espace géographique
que la convention a entendu couvrir.
L’adhésion à l’organisation emporte acceptation de la convention. La démission de l’organisation n’empêche pas de demeurer
lié par la convention. Les clauses de la convention ou de l’accord s’appliquent dès lors aux contrats de travail conclus par
l’employeur, sauf dispositions plus favorables.
Les organisations syndicales sont tenues d’exécuter loyalement la convention ou l’accord. Elles peuvent agir en justice, ainsi que
toutes personnes liées par la convention, pour en obtenir l’exécution, contre les autres parties signataires ou liées par la
convention. Les inspecteurs du travail sont chargés de veiller à l’application des conventions et accords collectifs.

§ 4 – Extension et élargissement des conventions et accords collectifs

L’extension – Elle consiste à imposer le respect de la convention de branche à toutes les entreprises
entrant dans son champ d’application

Trois conditions sont nécessaires à l’extension d’une convention collective :

La convention de branche, ou l’accord collectif professionnel ou interprofessionnel doit, pour pouvoir être étendu,
avoir été négocié et conclu dans le cadre d’une commission mixte. Cette commission comprend les représentants des
organisations d’employeurs et de salariés représentatives dans le champ d’application professionnel et territorial de la
convention ou de l’accord. Elle est présidée par un représentant du ministère du travail.
N’est pas susceptible d’extension un texte qui a fait l’objet d’une opposition d’une ou plusieurs organisations
d’employeurs reconnues représentatives au niveau considéré (national et interprofessionnel) et dont les entreprises
adhérentes emploient plus de 50% de l’ensemble des salariés.
La convention comporte des clauses obligatoires relatives aux relations collectives de travail et aux relations
individuelles.
Rejet
La procédure d’extension comprend 4 étapes :

Demande d'extenstion Décision du ministre

Avis motivé de la commission nationale
de la négociation collective (CNNC)

Le code du travail donne la liste des clauses que doit nécessairement comprendre la convention de branche susceptible d’être
étendue (art. L 133-5 et L 133-7). L’extension intervient à la demande de l’une des parties, ou à l’initiative du ministre par arrêté
ministériel, après avis motivé de la commission nationale de la négociation collective.
Les effets de l’extension
L’extension rend l’application de la convention ou de l’accord obligatoire pour tous les employeurs et salariés de son champ
d’application professionnel et territorial. La convention est étendue aux conditions (durée, champ d’application…) où elle a été
conclue. L’application des avenants et annexes ne sera obligatoire que s’ils ont été eux-mêmes étendus. L’arrêté d’extension est
publié au JO et l’extension n’a d’effet que pour l’avenir.

L’élargissement - Dans une région ou une branche où se manifeste une impossibilité persistante de conclure une convention
ou un accord, du fait de l’absence ou de carence des organisations syndicales d’employeurs ou de salariés, un arrêté ministériel
d’élargissement peut être pris par le ministre du travail. Il peut :

Sylvie Ancel Page 8

 Droit du travail

• Rendre obligatoire dans le secteur territorial considéré une convention ou un accord déjà étendu à un secteur
territorial différent.
• Rendre obligatoire dans le secteur professionnel considéré une convention ou un accord déjà étendu à un autre
secteur professionnel.
• Rendre obligatoire dans une ou plusieurs branches d’activité non comprises dans son champ d’application un accord
interprofessionnel étendu.
• Rendre obligatoires les avenants de ces conventions et accords élargis.

Conditions cumulatives de l’élargissement d’une convention collective

Impossibilité persistante Domaines originel et Convention

de conclure une élargi présentant des préalablement
convention collective conditions analogues étendue

La procédure est sensiblement la même que pour l’extension et l’arrêté d’élargissement est publié au JO.

Section 2 – Les usages d’entreprises et les accords atypiques

§ 1 – Les usages d’entreprise

L’usage est une pratique suivie habituellement dans l’entreprise, sous la forme d’avantages reconnus aux salariés ou à une
catégorie d’entre eux : primes, jours de congés supplémentaires, temps de pause…

Conditions de l’usage - Cette pratique oblige l’employeur à l’égard des salariés et acquiert la qualité d’un usage d’entreprise à
condition de présenter les caractères de généralité, fixité et constance.
• Généralité : l’avantage est attribué à l’ensemble des salariés, ou à une catégorie donnée d’entre eux.
• Fixité : son montant est déterminé selon des règles constantes et objectives.
• Constance : il est attribué régulièrement, non à la discrétion de l’employeur.

Dénonciation de l’usage - L’employeur peut toujours renoncer à l’application d’un usage d’entreprise en le dénonçant. La
dénonciation sera régulière et opposable à l’ensemble des salariés concernés, à condition que l’employeur :
• Informe individuellement chaque salarié concerné,
• Informe les institutions représentatives du personnel,
• Respecte un délai de prévenance suffisant, afin que ses négociations puissent éventuellement, être ouvertes.

§ 2 – Les accords atypiques

Ce sont des accords négociés et conclus avec le comité social et économique.

N’étant pas négociés par les délégués syndicaux, ils ne peuvent être qualifiés d’accords collectifs. Ils ont valeur d’engagement
unilatéral de l’employeur. Les avantages qu’ils accordent résultent d’une manifestation explicite de la volonté de l’employeur,
lors d’une réunion du CSE, par exemple.
Il n’est donc pas nécessaire qu’ils présentent les caractères de généralité, fixité et constance pour s’imposer à l’employeur.

Toutefois, ce dernier pourra les dénoncer dans les mêmes conditions qu’un usage d’entreprise.

Engagements unilatéraux de Engagement unilatéral proclamé

l’employeur qui découlent
d’une manifestation de
volonté de celui-ci.
Deux formes d’engagements Engagement unilatéral négocié
unilatéraux de l’employeur Accord entre l’employeur et un autre partenaire que le
négociateur naturel des accords collectifs.

Sylvie Ancel Page 9

 Droit du travail

Section 4 : Les normes réglementaires

Le pouvoir réglementaire consiste à donner des ordres dotés d’une certaine généralité et d’une vocation à régir les rapports de
travail. Le pouvoir réglementaire crée des normes qui prennent différentes formes.

§ 1 – Le règlement intérieur

Le contenu du règlement intérieur

L’employeur ne peut plus introduire dans le règlement toute disposition qu’il juge utile au bon fonctionnement de l’entreprise.
L’art. L 1321-1 précise que le règlement intérieur est un document écrit et rédigé en français, obligatoire dans les entreprises
d’au moins 50 salariés (Loi du 22 mai 2019). Il est facultatif dans les autres entreprises.

Le contenu du règlement intérieur est réglementé. Il comporte des clauses obligatoires alors que d’autres sont interdites.
Champ du règlement intérieur
Clauses interdites
Clauses de neutralité :
facultative
(Loi du 8 août 2016 dite « Loi
Travail »)
1. Les mesures d’application de la réglementation en matière d’hygiène et de sécurité dans
l’entreprise,
2. Les conditions dans lesquelles les salariés peuvent être appelés à participer, à la demande
de l’employeur, au rétablissement des conditions de travail protectrices de la santé et de la
sécurité des salariés quand elles sont compromises,
3. Les règles générales et permanentes relatives à la discipline, et notamment la nature et
l’échelle des sanctions que peut prendre l’employeur.
4. Les règles relatives au droit de la défense des salariés tels qu’ils résultent du code du travail
ou de la convention collective applicable,
5. Les dispositions relatives à l’abus d’autorité en matière sexuelle et morale.
Interdiction des agissements sexistes. - Le règlement intérieur doit désormais rappeler les
dispositions relatives aux « agissements sexistes » en plus des dispositions relatives aux
harcèlements moral et sexuel (art. L. 1321-2 du Code du travail).
La notion d’agissement sexiste a été définie par la loi Rebsamen : il s’agit de tout agissement lié au
sexe d’une personne, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un
environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant (loi 2015-994 du 17 août 2015,
art. 20, JO du 18 ; art. L. 1142-2-1).
L’art. L 1321-3
Le règlement intérieur ne saurait contenir des clauses contraires « aux lois et règlements, ainsi
qu’aux dispositions des conventions et accords collectifs de travail applicables dans l’entreprise ».
Le règlement intérieur ne peut pas "apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles
et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni
proportionnées au but recherché".
Le règlement intérieur ne peut pas contenir de clauses discriminatoires. « Le RI ne peut pas
comporter de dispositions lésant les salariés dans leur emploi ou leur travail, en raison de leur sexe, de
leurs mœurs, de leur situation de famille, de leurs origines, de leurs opinions ou confessions ou de leur
handicap, à capacité professionnelle égale ».
Principe de neutralité. - Le règlement intérieur de l’entreprise peut désormais contenir des
dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des
salariés si, d’une part, ces restrictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits
fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise, et d’autre part, si elles
sont proportionnées au but recherché (art. L. 1321-2-1 du Code du travail).
Bien que rédigé en des termes généraux, cet article inséré par le Sénat peut notamment être utilisé
pour les signes trop ostentatoires d’appartenance à une religion.

Les formalités de mise en place du règlement intérieur

Des mesures de publicité sont obligatoires :
L'employeur qui veut mettre en place un règlement intérieur doit obligatoirement :
→ Présenter le règlement intérieur, pour avis, au CSE. L'absence de cette formalité rend le règlement intérieur nul.
→ Le règlement intérieur n’a plus à être affiché au sein de l’entreprise mais doit être porté, par tout moyen, à la
connaissance des personnes ayant accès aux lieux de travail ou aux locaux où se fait l’embauche.
→ Le dépôt au greffe du CPH. Cette formalité le rend opposable aux salariés.
→ L’employeur est tenu de transmettre à l’inspecteur du travail deux exemplaires du règlement intérieur et l’avis du CSE.

Sylvie Ancel Page 10

 Droit du travail

Entrée en vigueur du règlement intérieur

Le règlement intérieur doit préciser la date de son entrée en vigueur, au moins un mois après l’accomplissement des formalités
de dépôt et de publicité dans l’entreprise.

Le contrôle de la légalité du règlement intérieur

Il existe deux contrôles possibles :
L’inspecteur du travail a une double mission qui consiste à vérifier :
L'existence d'un règlement intérieur élaboré par l'employeur. Il vérifie le respect de la
procédure et la présence des clauses obligatoires.
Le contenu du règlement intérieur - L'absence de règles étrangères au domaine exclusif
du règlement intérieur, la conformité des règles avec les dispositions légales,
réglementaires et avec les dispositions des conventions collectives de l'entreprise.
Selon les illégalités relevées, l’inspecteur du travail peut prendre différentes mesures :
Ordonner le retrait des dispositions qui ne rentrent pas dans le domaine du règlement
Contrôle administratif intérieur.
Ordonner la modification de dispositions contenues dans le règlement intérieur.
Mettre en demeure l'employeur d'établir un règlement intérieur ou de compléter celui
qu’il a élaboré et qui ne contiendrait pas toutes les dispositions obligatoires avant de
dresser un PV.
Tant que l'employeur n'a pas exécuté la décision de l'inspecteur du travail, le règlement intérieur est
applicable tel qu'il a été affiché et déposé à compter de la date portée dans le règlement.
La décision de l’inspecteur du travail peut faire l’objet d’un recours hiérarchique devant la Direccte
ou d’un recours contentieux devant le tribunal administratif. Le délai de recours est de deux mois à
compter de la notification de la décision de l’inspecteur du travail.
Deux juridictions sont susceptibles d’examiner le règlement intérieur.
Le CPH – Il peut écarter l’application d’une disposition qu’il juge illicite dans le cadre d’un conflit
Contrôle judiciaire
individuel, sans pour autant annuler cette disposition.
Le TGI – Il est compétent pour apprécier la validité d’une disposition et l’annuler s’il la juge illicite.

§2 - Les circulaires ou notes de service

Les notes de service ou circulaires ont été assimilées au règlement intérieur.

L’art. L 1321-5 du code du travail précise que « les notes de service ou tout autre document qui portent prescriptions générales
et permanentes dans les matières mentionnées à l’art. L 122-34 sont, lorsqu’il existe un règlement intérieur, considérées comme
des adjonctions à ce règlement intérieur ».

Deux situations se présentent alors :

→ L'employeur ne peut plus instaurer unilatéralement de règles générales et permanentes s'imposant au personnel,
quelle que soit la dénomination de l'acte juridique, en dehors de celles qui sont relatives à la discipline à l'hygiène et à la
sécurité. Ce type de règles est toujours soumis à la procédure d'élaboration du règlement intérieur.
→ L'employeur conserve la possibilité de prendre seul des mesures dépourvues des caractères de généralité et de stabilité
qui définissent l'acte réglementaire, décisions individuelles ou particulières d'une part, mesures circonstancielles ou
provisoires d'autre part. Ces mesures ponctuelles ne sont, en principe, soumises à aucune procédure d'élaboration.

Sylvie Ancel Page 11

Droit du travail

Apports des ordonnances Macron sur les sources du droit (septembre 2017)

Bloc 1 - Le bloc de primauté de l’accord de branche

Un premier bloc couvre tous les domaines dans lesquels la convention de branche prévaut obligatoirement sur l’accord
d’entreprise (verrouillage de droit), qu’il soit antérieur ou postérieur à la date d’entrée en vigueur de la convention de
branche.
Parmi ces domaines figurent notamment :
• Les salaires minima hiérarchiques ;
• Les classifications ;
• La mutualisation des fonds de la formation professionnelle ;
• Les garanties collectives de protection sociale complémentaire ;
• L’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.
On retrouve ici en partie la liste fixée par la législation actuelle (art. L. 2253-3 du Code du travail), à laquelle la réforme
ajoute la mutualisation des fonds de la formation professionnelle.
Le premier bloc recense également diverses mesures que la loi Travail du 6 août 2016 a réservées à la branche :
• Création d’une durée d’équivalence (. art. L. 3121-14 du Code du travail),
• définition du nombre minimal d’heures entraînant la qualification de travailleur de nuit (art. L. 3122-16 du Code du
travail) et, en matière de temps partiel, durée minimale de travail (art. L. 3123-19, 1er alinéa du Code du travail),
• taux de majoration des heures complémentaires (art. L. 3123-21 du Code du travail) et recours aux avenants de
complément d’heures (art. L. 3123-22 du Code du travail).
Indépendamment de la loi Travail, relèvent aussi de la branche les conditions et durées de renouvellement de la période
d’essai (art. L. 1221-20 du Code du travail) et le transfert conventionnel des contrats de travail. Sur tous ces points, la
réforme ne fait qu’inventorier des mesures existantes et n’entraîne donc pas de modification de fond.
En définitive, la principale nouveauté concerne les CDD et l’intérim. En effet, dans ces domaines, un autre volet de la
réforme (projet d’ordonnance relatif à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail) offre aux branches la
possibilité de fixer la durée totale du CDD ou du contrat de mission, les modalités de calcul du délai de carence entre deux
contrats, le nombre maximal de renouvellements pour un contrat de mission et le délai de transmission du CDD au salarié.
Les branches peuvent également définir les conditions de recours au CDI de chantier ou d’opération.
Le premier bloc reprend donc ces divers points, pour rappeler la prééminence de l’accord de branche.

Bloc 2 - Le bloc intermédiaire (verrouillage facultatif

Le deuxième bloc définit les domaines dans lesquels la convention de branche peut interdire toute dérogation défavorable
aux salariés par un accord d’entreprise ultérieur (verrouillage facultatif). Sont concernés :
• La prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels ;
• L’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des personnes handicapées ;
• L’effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leur parcours
syndical ;
• Les primes pour travaux dangereux ou insalubres.

Bloc 3 - Primauté de l’accord d’entreprise

Le troisième bloc se définit par défaut : dans tout domaine qui n’appartient au premier ou au deuxième bloc, l’accord
d’entreprise prévaut sur les clauses de la convention de la branche ayant le même objet, que l’accord ait été conclu avant
ou après l’entrée en vigueur de cette convention.

À titre d’exemple, il est donc théoriquement possible de remettre en cause, par accord d’entreprise, le montant d’une prime
de vacances d’origine conventionnelle, voire la supprimer (en la remplaçant par autre chose, voire sans contrepartie), sous
réserve, bien évidemment, que les syndicats acceptent de signer un tel accord.

Sylvie Ancel Page 12

 Droit du travail

Applications
I - Quiz – Vérifiez l’exactitude des propositions ci-après et justifiez-les. Vrai Faux
1. Le droit du travail s’applique à tous les salariés
2. Les conventions et accords collectifs sont toujours plus favorables que la loi
3. Les accords d’entreprise ne peuvent pas déroger aux accords de branche
4. Le droit du travail ne s’applique qu’aux salariés du secteur privé
5. Un usage est un avantage répété accordé par l’employeur
6. Toutes les personnes doivent être rémunérées selon les mêmes règles dans l’entreprise
7. Ce sont les partenaires sociaux qui fixent la durée du travail dans l’entreprise
8. Un usage est pérenne, il ne peut pas être supprimé
9. Une norme européenne est supérieure à une norme nationale
10. L’égalité homme/femme s’applique à la rémunération

II - Situation pratique – Le Grand Veneur

Jules Lemoine, titulaire d’un BTS Hôtellerie-Restauration, est embauché comme second (agent de maitrise) au restaurant Le
Grand Veneur. Ce restaurant relève de la convention collective nationale des CHR, comme indiqué dans son contrat de travail.
Sa période d’essai est de 2 mois et renouvelable 1 fois. Il sera amené à effectuer des heures supplémentaires. Il vous demende
de rechercher les dispositions applicables à sa situation en comparant le Code du travail et la convention collective (extraits en
annexe).
1. Recherchez sur le site de Légifrance les articles relatifs à la période d’essai, la durée du travail et le paiement
des heures supplémentaires.
2. Quelle est la durée de la période d’essai de Jules, sa durée hebdomadaire de travail et les modalités de
paiement de ses heures supplémentaires ?

Sylvie Ancel Page 13

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III – Droit à la déconnexion

Analysez l’interaction entre le droit du travail et l’évolution des contextes économiques.

1. Comment et pour quelle raison la loi du 5 septembre 2018 a-t-elle consacré un droit à la déconnexion des salariés ?
2. Quels sont les faits relatés dans l’annexe 2 ?
3. Qu’est ce qu’une astreinte ?
4. Justifiez la décision prise par la Cour de cassation.
Annexe 1

Annexe 2

Annexe 3

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IV – Situation pratique – « Eco-shirt»

Il y a douze ans, Adrien et Justine ont créé une entreprise de vêtements écoresponsables en tissus recyclables. Précurseurs, ils
ont réussi à faire connaitre leur maque Eco-shirt partout en France. Ils décident de vendre leur société pour se consacrer à une
association de réinsertion. La société est achetée par François Piraux, qui y voit une opportunité à saisir. Adrien et Justine ont
jusqu’alors pratiqué un management participatif, octroyant à leurs salairés de nombreux avantages (congés supplémentaires,
13ème mois, prime d’assiduité aux personnes qui ne se sont pas absentées plus de 10 jours dans l’année).
1. Quelle est la nature juridique des avantages octroyés par Adrien et Justine ?
2. Peut on considérer que la prime dassiduité est discriminatoire ?
3. François Piraux a une vision très différente de celle d’Adrien et Justine. Il envisage de retrirer les primes de congés
supplémentaires à ses salariés. Quelle procédure doit il suivre ?

V – La négociation collective – Situation pratique : « Alsappétit»

La société Asappétit est une société de retauration collective sous contrat (code NAF/APE : 5629 A – restauration collective sous
contrat), dont le siège social est à Strasbourg.
Leader français dans ce domaine d’activité, elle offre des solutions pour ses clients dans trois métiers :
• Le portage des repas à domicile pour les collectivités et les particuliers,
• La restauration collective pour les entreprises et les administrations,
• Les plats cuisinés surgelés pour les collectivités et la grande distribution.

Marina Didier travaille au service surgelé pour les collectivités. Son bulletin de paie fait référence à la convention collective
relative à l’exploitation en concession de cantines, retaurants d’entreprises ou de cafétérias (par exemple pour les unsines, les
bureaux, les hopitaux ou les écoles), comprenant la fournitures de repas et, éventuellement, leur préparation (code
NAF/APE5628 B). Ce code n’est pas une erreur. Il provient du fait de Mme Didier a travaillé pour une entreprise rachetée par
Alsappetit.
1. A quelles conditions une convention collective est elle applicable ?
2. Que pensez vous du cas de Mme Didier ?

L’an dernier, Alappetit a racheté une cafétéria dont elle a conservé le personnel, notamment Honorine Hecker qui s’occupe du
service en salle. Pour ne pas avoir à gérer diverses conventions collectives, Alsappetit a décidé de traiter tous les salariés de la
même façon. En conséquence, elle n’applique pas à Honorine la convention relative à la restauration collective mais celle des
cafétérias du 28 août 1998.
3. Mme Hecker peut elle réclamer l’application de la convention collective de la restauration collective ?

Alsappetit a négocié, il y a 3 ans, un accords d’entreprise dit de progès afin de faire participer les salariés aux gains de
productivité : une fraction de ceux-ci étant automatiquement affectée à des augmentations de salaire. Le DG de l’entreprise
regrette amérement cette décision car il a d’importants investissements à réaliser, notamment dans les cuisines centrales. Il a le
sentiement de ne pas affecter les ressources de l’entreprise aux postes prioritaires. Pour sortir de cette situation, il a l’intention
de dénoncer l’accord d’entreprise avec effet au 1er février prochain.
4. A quelle condition peut on dénoncer un accord d’entreprise ? Faut il justifier sa décisoin par des raisons que le juge
pourrait être amené à controler ?
5. Présentez un échéancier des conséquences de la dénonciation de l’accord de progrès ?
6. L’accord de progrès prévoyait une augmentaiton de salaire à effet au 1er mars de la même année. Que va telle
devenir ?
Pour remplacer l’accord dénoncé, le DG de l’entreprise Alsappetit décide de négocier avec les organisations professionnelles
un nouveau texte. Or à ce jour, seule la CFDT à accepté de signer le nouvel accord.
7. Le nouvel accord peut il entrer en vigueur ?

Syndicats Résultats électoraux (%) Syndicats Résultats électoraux (%)

CFDT 38 CFE-CGC 17
CGT 14 CFTC 9
CGT-FO 9 UNSA 13

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VI – Le règlement intérieur

Appréciez la licéité des clauses suivantes figurant dans différents réglements intérieurs :
1. Les vendeurs sont astreints au port d’un uniforme
2. Le personnel pourra à tout moment être soumis à un alccotest
3. Sur les chantiers, le port du casque est obligatoire
4. Les salariés sont tenus de présenter leurs réclamations par voie hiérarchique
5. Le délai de préavis est fixé à un mois
6. L’échelle des anctions est la suivante : avertissement, blâme, mise à pied, mutation, régrogradation, licenciement
7. Les discutions politiques et religieuses sont interdites
8. Il est interdit de pénétrer dans l’entreprise avec des boissons alcoolisées
9. Les salariés ne peuvent se marier entre eux sous peine de licenciement
10. Le port d’un badge avec photo est obligatoire
11. Il est interdit de fumer dans les locaux collectifs
12. Une fouille du personnel sera organisée en cas de nécessité

Situation pratique – « Brasserie Heinefort* »

Brasserie fondée en 1926, Heinefort produit des bières dans le respect des traditions. La société emploie 32 personnes.
Monsieur Houblon vient d’en prendre la direction. Il a constaté quelques dysfonctionnements dans l’organisation du travail et
rédigé le règlement intérieur qu’il envisage d’afficher la semaine prochaine pour application immédiate.

1. Les nouveaux articles du règlement intérieur de la société Heinefort sont-ils valides ? Justifiez votre réponse.
2. Sous réserve des modifications à apporter, le règlement intérieur peut-il s’appliquer dès la semaine prochaine ?

Extraits des nouvelles dispositions du règlement intérieur de Heinefort

Art. 5 Le présent règlement intérieur est applicable aux salariés en contrat à durée indéterminée, à l’exclusion des
contrats à durée déterminée.
Art.12 Chaque salarié devra signaler à son supérieur tout symptôme pouvant laisser croire qu’un autre salarié est
atteint d’une maladie contagieuse.
Art.16 La période d’essai des ouvriers est fixée à deux semaines, des employés à un mois, des cadres à deux mois.
Art.21 Les salariés devront présenter leurs revendications par la voie hiérarchique uniquement.
Art. 24 Le contrat de travail est automatiquement rompu en cas d’absence prolongée non justifiée supérieure à
quatre semaines.
Art. 28 Il est interdit d’emporter ou d’utiliser le matériel de l’entreprise pour son propre compte.
Art.32 Pour des raisons de sécurité les salariés qui travaillent sur les postes de l’atelier AB2 devront porter une
charlotte et un tablier mis à leur disposition dans le local situé au rez-de-chaussée du bâtiment A salle 008.
Art.36 L’entreprise se réserve le droit de procéder à des alcootests à tout moment qu’elle jugera opportun
pendant le temps de travail.

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Cour de cassation
chambre sociale
Audience publique du mercredi 10 février 2016
N° de pourvoi: 14-26147
Publié au bulletin Cassation partielle

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l'article 1134 du code civil et l'article 761 de la charte du football professionnel, laquelle a valeur
de convention collective sectorielle ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 31 mai 2007, M. X... a été engagé par la société FC Nantes par contrat à durée déterminée
en qualité de joueur professionnel pour trois saisons successives ; que, le 21 juin 2009, le club a informé le joueur que du fait de
sa relégation en ligue 2, la rémunération contractuelle ne pouvait pas être maintenue ; que le joueur a saisi la juridiction
prud'homale ;

Attendu que, pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire et de congés payés, l'arrêt retient qu'aux termes de
l'article 761 de la charte de football professionnel, en cas de relégation en division inférieure, les clubs ont la faculté de diminuer
la rémunération de leurs joueurs de 20 % et qu'au-delà de ce pourcentage, les clubs peuvent proposer individuellement à leurs
joueurs par écrit avant le 30 juin avec copie à la ligue du football professionnel (LFP), une diminution de la rémunération, la
réponse du joueur devant intervenir dans un délai de 8 jours de la réception de la proposition écrite ; que l'absence de réponse
écrite du joueur dans le délai indiqué vaut acceptation de la diminution proposée par le club ; qu'il résulte des pièces produites
que le courrier recommandé du club daté du 24 juin 2009 a été présenté à son destinataire le 29 juin 2009, lequel n'a contesté la
baisse de sa rémunération que plus d'une année plus tard le 21 juin 2010 auprès de la LFP, soit manifestement hors délai ; que
l'absence d'envoi d'une copie de la proposition de réduction de salaire à la LFP n'est pas de nature à entacher la validité de la
décision du club ;

Attendu que, sauf disposition légale contraire, une convention collective ne peut permettre à un employeur de procéder à la
modification du contrat de travail sans recueillir l'accord exprès du salarié ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que le joueur avait donné son accord exprès à la réduction de rémunération
décidée par le club de football, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande de rappel de salaire et de congés payés au titre de
la saison 2009/2010, l'arrêt rendu le 5 septembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en
conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les
renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;

Condamne la société Football club de Nantes aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Football club de Nantes à payer à M. X... la somme de 3 000
euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en
marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Sylvie Ancel Page 17

Droit du travail
Chapitre 2 - La formation et
l’exécution du contrat de travail

Sylvie Ancel

2020-2021
 Droit du travail

CHAPITRE 2 : LA FORMATION ET L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

I – Le recrutement
Le préambule de la constitution du 4 octobre 1958 précise : « chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi » et
la Déclaration universelle des Droits de l’Homme ajoute « toute personne a droit au travail, au libre choix de son travail ».
Cette liberté du travail à deux significations :
• Pour l’employeur, elle consiste à choisir librement ses salariés (sous certaines réserves),
• Pour le salarié, elle consiste dans la liberté de travailler ou non et de choisir son activité.

A – La liberté d’embauche et ses limites

Un employeur peut recruter la personne qu’il souhaite. Plusieurs raisons expliquent la liberté d’embauche :
Le pouvoir de direction de l’employeur,
Le caractère fortement personnel de la relation de travail (caractère intuitu personae).

La liberté de l’employeur est fortement encadrée. On peut signaler 3 types de limites à l’embauche.

Les mineurs Elle vise les mineurs de moins de 16 ans.

Il existe cependant des exceptions à cette interdiction L’apprentissage, le travail pendant les
vacances scolaires.
Interdiction d’emploi
Les étrangers L’employeur doit s’assurer que le travailleur est légalement autorisé à
travailler en France, soit parce qu’il est ressortissant de l’Union Européenne soit parce qu’il est muni
d’un titre.
Tout employeur occupant au moins 20 salariés doit recourir à des travailleurs handicapés à raison
Obligation d’embauche de 6% de son effectif. Il peut satisfaire à cette obligation de diverses autres façons notamment en
discrimination positive versant une contribution financière à l’Agefiph.
Les salariés licenciés pour motif économique bénéficient d’une priorité de réembauche à compter
Priorité d’embauche
de la fin du préavis.

B – Les modalités de recrutement

Les acteurs du recrutement
Le recrutement peut se faire au sein de l’entreprise, mais la loi ne l’impose pas. Certains accords ou conventions collectives
imposent à l’employeur d’informer les salariés sur les postes vacants dans l’entreprise.
La loi de programmation pour la cohésion sociale de 2005 a réorganisé le service public de l’emploi et l’activité de placement.
Elle a mis fin au monopole de l’activité de placement de Pôle emploi en l’ouvrant à des opérateurs privés sous certaines
conditions.
Ceux-ci, notamment, ne peuvent pas exiger en principe de rétribution directe ou indirecte de la personne à la recherche d’un
emploi. Le recrutement peut aussi être effectué par des candidatures spontanées, offres d’emploi dans la presse ou sur
Internet, participation à des salons, cabinets de recrutement.

Les méthodes de recrutement

La loi est intervenue pour limiter les abus dans les méthodes de recrutement : recours à l’astrologie, à la numérologie…, qui ne
seraient pas pertinentes.
Les informations demandées ne peuvent avoir d’autre finalité que d’apprécier la capacité du candidat à occuper
l’emploi. Elles doivent donc présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des
aptitudes professionnelles.
Le candidat est tenu d’y répondre de bonne foi.
Le candidat à l’emploi doit être expressément informé, préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et
techniques « d’aide au recrutement » utilisées à son égard. Le comité économique et social doit être informé de
l’utilisation de ces méthodes et techniques.

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 Droit du travail

Les méthodes de recrutement relatives à l’investigation, à l’évaluation, au choix du candidat doivent être pertinentes
au regard de la finalité poursuivie.
L’offre d’emploi peut être publiée ou diffusée sur tout mode de diffusion accessible au public, ce qui inclut Internet.
Toute offre d’emploi publiée ou diffusée doit être datée. L’offre d’emploi peut être rédigée de façon anonyme. Dans ce cas,
l’employeur est tenu de faire connaître son nom ou sa raison sociale et son adresse au directeur de publication ou au
responsable du moyen de communication accessible au public. L’employeur engage sa responsabilité sur les indications portées
dans l’offre d’emploi qu’il fait publier ou diffuser.
L’employeur doit respecter certains principes :
• L’offre d’emploi doit être rédigée en français.
• L’offre d’emploi ne doit pas comporter de mentions discriminatoires concernant le sexe, les mœurs, le statut familial,
la race, la religion, l’âge (proposition de loi déposée le 18 novembre 2020 auprès de l’assemblée nationale destinée à
inclure dans les mentions discriminatoires « les accents »).
Il convient donc de présenter l’offre, à la fois, au féminin et au masculin.
• Elle ne doit pas comporter de mentions mensongères sur l’emploi, la rémunération, les avantages annexes.
Ces mentions pourraient conduire à l’annulation du contrat pour dol et à la condamnation de l’employeur à des dommages et
intérêts, outre des sanctions pénales (contraventions).

II – La formation du contrat de travail

A – L’avant contrat de travail
Les pourparlers – Ils désignent une phase préliminaire de discussion et d’échange durant laquelle l’employeur et le
candidat se rapprochent afin d’envisager la conclusion du contrat de travail.
La conduite des négociations obéit à deux principes :
• L’initiative et le déroulement des pourparlers sont libres ;
• Les discussions sont menées de bonne foi.

La promesse d’embauche – Elle correspond à la conclusion des pourparlers. Il s’agit du moyen utilisé en pratique par
l’employeur pour se réserver, à terme, les services d’un salarié.
Jusqu'à présent, le fait pour un employeur de promettre l'embauche valait embauche. En effet, constituait une promesse
d'embauche valant contrat de travail, l'écrit qui précisait l'emploi proposé et la date d'entrée en fonction.
Dans la continuité de l'Ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, la chambre sociale de la Cour
de cassation a opéré un revirement de jurisprudence dans deux arrêts du 21 septembre 2017. La promesse d'embauche ne
vaut désormais plus forcément contrat de travail.
En effet, la Cour de cassation distingue ainsi l'offre de contrat de travail et la promesse unilatérale de contrat de travail.
• La Cour de cassation considère que l'acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l'emploi, la
rémunération et la date d'entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation,
constitue une offre de contrat de travail.
• En revanche, le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l'autre, le bénéficiaire, le droit d'opter pour la
conclusion d'un contrat de travail, dont l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction sont déterminés et
pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire, constitue une promesse unilatérale de
contrat de travail.
Les effets ne sont pas les mêmes pour les parties selon que l'on est en présence d'une offre de contrat de travail ou d'une
promesse unilatérale de contrat de travail.
• L'employeur qui propose une offre de contrat de travail à un candidat, peut se rétracter librement tant que l'offre
n'est pas parvenue au candidat à l'embauche où qu’il ne l’a pas acceptée. En effet, la rétractation de l'offre avant
l'expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l'issue d'un délai raisonnable, fait obstacle à la conclusion du
contrat de travail.
• L’employeur qui propose une promesse unilatérale de contrat de travail, s’engage même si le candidat à l'embauche
n'a pas encore manifesté son accord. Dès lors le non-respect de cet engagement constitue un licenciement sans cause
réelle et sérieuse.
Concrètement, seule la promesse unilatérale de contrat de travail constitue désormais une promesse d'embauche ayant valeur
de contrat de travail.

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 Droit du travail

B – Les conditions de formation du contrat de travail

1. Les conditions de fond
Le contrat de travail obéit aux conditions de formation de n’importe quel contrat.
L’employeur, personne physique ou personne morale, doit avoir la capacité de contracter. La délégation de
pouvoir est admise, cependant le délégataire doit avoir la capacité civile.
Le salarié, obligatoirement personne physique, doit être capable civilement c'est-à-dire être majeur. En
conséquence, les dispositions suivantes d’appliquent :
• Le mineur d’au moins de 16 ans doit être autorisé par son représentant légal, sauf s’il est émancipé
(exception faite pour le contrat d’apprentissage qui est signé à la fois par l’apprenti et par son
La capacité représentant légal) ;
• Le mineur de moins de 16 ans n’est pas habilité à conclure un contrat de travail, c’est le
représentant qui contracte à sa place ;
• Le majeur sous tutelle ne peut conclure un contrat de travail, il doit être représenté par son tuteur
(en revanche, le majeur sous curatelle et le majeur sous sauvegarde de justice peuvent contracter
librement).
Le contrat de travail n’est conclu qu’à partir du moment où il y a eu rencontre entre la volonté de l’employeur et celle
du candidat à l’emploi.
Avant cet échange de consentements, existe souvent une période précontractuelle de négociation au cours de laquelle
les parties peuvent engager leur responsabilité.
Tant que l’employeur fait une offre d’emploi au public, il conserve la possibilité de refuser l’acceptation de tel
candidat. Mais lorsque l’offre d’emploi est précise et à personne déterminée, le retrait de l’offre, avant l’expiration du
délai de réflexion qui avait été accordé au salarié, engage la responsabilité de l’employeur. Lorsque le contrat est conclu
par échange de lettres, la jurisprudence tend à considérer que la convention se trouve formée au moment et au lieu où
l’acceptation est donnée. Au cours des pourparlers l’employeur peut être conduit à faire une promesse d’embauche
qu’il ne peut rétracter sans engager sa responsabilité et permet de discuter les modalités du contrat.

Le contrat n’est valablement conclu que si le consentement des parties n’a pas été vicié par l’erreur, le dol ou la
violence.
La violence : La violence est une contrainte morale ou physique, de nature à faire impression sur une personne
Le
raisonnable, exercée sur le contractant ou ses proches afin d’arracher son consentement. Elle peut être
consentement exercée sur les biens du contractant et émaner d’un tiers (contrairement au dol). Pour être cause de nullité
elle doit avoir deux caractères :
o Elle doit être déterminante du consentement (les tribunaux tiennent compte de l’âge, des
caractéristiques physiques et psychologiques de la personne),
o Elle doit être injuste, illégitime (ce qui n’est pas le cas de menace de l’emploi de voies de droit).
Il y a aussi violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son contractant, obtient
de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage
manifestement excessif.
Le dol : manœuvre destinée à tromper le contractant (mensonge, mise en scène, réticence)
Le mensonge du salarié peut constituer un dol, par exemple le salarié qui a menti sur ses diplômes, ou qui a envoyé un
CV écrit de la main de son épouse. Toutefois l’erreur est excusable si l’employeur pouvait facilement l’éviter en
procédant à des investigations qui ne se heurtaient à aucune difficulté notable ou lorsque la fraude n’est pas
déterminante.
L’erreur : Le fait de se tromper sur une qualité déterminante de la personne ou sur l’objet du contrat.
Par contenu du contrat de travail, il faut entendre les prestations que les parties se sont engagées à fournir. Il s’agit de
prestation de travail contre rémunération.
Par application du droit commun le contrat ne peut valablement être conclu que s’il a un contenu certain et licite. Les
parties au contrat jouissent d’une grande liberté pour déterminer la prestation de travail. Certains travaux sont
Le contenu cependant illicites et ne peuvent évidemment pas faire l’objet d’un contrat de travail. D’autres travaux, sans être
illicites, sont interdits à certaines personnes en raison de leurs caractères particuliers. Ainsi les travaux pénibles et
dangereux réclament de l’exécutant une compétence établie et ne peuvent être accomplis que par des personnes
justifiant d’un titre déterminé. Le contrat peut être déclaré nul en raison du caractère illicite ou immoral du contenu du
contrat.
La sanction de la violation des conditions de formation des contrats - Si une des conditions de validité des contrats fait défaut,
la sanction est la nullité. Lorsqu’il est déclaré nul, le contrat de travail cesse immédiatement de produire ses effets. Mais
contrairement aux effets classiques des nullités, la nullité du contrat de travail n’entraîne pas l’anéantissement rétroactif du
contrat. Le travailleur conserve les rémunérations qu’il a perçues et peut réclamer les salaires qui ne lui auraient pas été payés.

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Il peut exiger aussi bien un certificat de travail qu’un bulletin de paie Il peut même dans certains cas obtenir une indemnité de
préavis et une indemnité de rupture.

2. Les conditions de forme

Aux termes de la loi, le contrat de travail peut être constaté dans les formes qu’il convient aux parties contractantes d’adopter.
Le contrat de travail à durée indéterminée peut ne pas être conclu par écrit. Toutefois, une directive européenne de 1991 oblige
l’employeur à remettre à son salarié, dans les deux mois suivant le début du travail, un document écrit comprenant diverses
mentions. Cette obligation peut être remplie avec la remise de la fiche de paie ou une copie de la déclaration préalable
d’embauche.
Le législateur a imposé des règles de rédaction du contrat de travail quant à la langue utilisée. Tout contrat conclu en France,
doit être rédigé en langue française, et ce quel que soit le lieu de son exécution.
Il est même prévu le cas où il serait nécessaire d’utiliser un « terme étranger » parce qu’il n’existe pas d’équivalent français ; il
est alors possible de l’employer, à condition d’en donner l’explication en langue française.
Eu égard au grand nombre de travailleurs étrangers résidant en France, il est reconnu au travailleur émigré le droit d’exiger que
le chef d’entreprise lui remette une traduction, dans sa langue du texte français. En cas de non concordance du libellé français
et de la traduction, seul fait foi le texte rédigé dans la langue du salarié.

III – Les formalités liées à l’embauche

La déclaration préalable d’embauche
La loi du 16 juin 2011 renforçant la lutte contre le travail clandestin impose à tout employeur de faire une déclaration nominale
auprès des organismes de protection sociale avant que l’embauche ne devienne définitive. L’absence de déclaration est
sanctionnée pénalement pour travail dissimulé.
La déclaration nominative préalable à l’embauche est intégrée dans la déclaration unique d’embauche (DPAE), adressée par
l’employeur à l’URSSAF, au plus tôt dans les 8 jours avant l’embauche et au plus tard au moment de la mise au travail.
La DPAE est transmise, soit par télématique ou échanges de données informatisées, soit par un formulaire adressé par voie
postale ou par télécopie à l’organisme chargé du recouvrement des cotisations de sécurité sociale. Elle peut être transmise par
internet.
La DPAE permet à l’employeur de faire une seule déclaration pour neuf formalités (la demande d’immatriculation du salarié à la
sécurité sociale, déclaration nominative préalable à l’embauche, demande d’affiliation au régime d’assurance chômage…).
Elle comporte :
• L’identification de l’employeur : dénomination sociale ou noms et prénoms de l’employeur, code APE ou code NAF s’il
a été attribué, adresse de l’employeur, numéro du système d’identification du répertoire des entreprises et de leurs
établissements ou numéro sous lequel les cotisations de sécurité sociale sont versées.
• L’identification du salarié : nom de famille, prénoms, nationalité, date et lieu de naissance du salarié ainsi que son
numéro national d’identification s’il est déjà immatriculé à la sécurité sociale.
La DPAE doit aussi comporter la date et l’heure de l’embauche.

Dans les 5 jours ouvrables suivant celui de la réception de la déclaration, l’organisme destinataire adresse à l’employeur un
document accusant réception de la déclaration et mentionnant les informations enregistrées.
A défaut de contestation par l’employeur de ces informations, dans les deux jours ouvrables suivant réception, ledit document
vaut preuve de la déclaration préalable d’embauche.
Cet accusé réception comporte un volet détachable, mentionnant les informations contenues dans la déclaration, que
l’employeur doit remettre sans délai au salarié. Mais cette obligation de remise est considérée comme satisfaite dés-lors que le
salarié perçoit un exemplaire de son contrat de travail, accompagné de la mention de l’organisme destinataire de la déclaration
préalable d’embauche.

La visite de prévention et d’information (VPI)

Cette visite est effectuée sous délai (3 mois) à compter de la prise effective de poste de travail par le salarié. Elle vise à
interroger le salarié sur son état de santé et à l’informer sur les risques du poste de travail occupé. Les salariés affectés à des
postes présentant des risques particuliers pour leur santé, leur sécurité et celle de leurs collègues bénéficient d’une visite
médicale d’embauche.

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IV – L’exécution du contrat de travail

Au cours de l’exécution du contrat de travail, l’employeur et le salarié ont des obligations mutuelles.

Obligations de l’employeur Obligations du salarié

Fournir le travail convenu
Exécuter consciencieusement et
Verser le salaire prévu
personnellement le travail convenu
Assurer la fourniture et l’exécution du
Exécuter le contrat de bonne foi
contrat de bonne foi

V – Les clauses particulières du contrat de travail

A – La période d’essai
1. La notion d’essai
L’essai professionnel ne doit pas être confondu avec la période d’essai stipulée au contrat de travail, lors de la conclusion de
celui-ci.
• L’essai professionnel consiste dans un stage de formation, généralement proposé aux candidats qui ont répondu à
une offre d’emploi se situant dans une procédure de présentation ; il ne débouche pas forcément sur une
embauche.
• La période probatoire est une période aménagée au cours du contrat qui permet d’apprécier l’aptitude du salarié à
exercer de nouvelles fonctions au sein de l’entreprise, notamment au regard de son expérience. Lorsque
l’employeur n’est pas satisfait, il peut mettre fin à la période probatoire et réintégrer le salarié dans ses anciennes
fonctions.
• La période d’essai est stipulée lors de l’embauche, dans une clause du contrat de travail, et s’adresse à un salarié
déjà recruté. Son embauche ne prendra un caractère définitif qu’à l’expiration de la période d’essai, pendant
laquelle la relation du travail peut être unilatéralement et discrétionnairement révoquée, par l’un ou l’autre des
contractants, sans préavis (sauf CDI) ni formalité aucune, sans justification ni motivation.
La période d’essai a une double finalité :
• Pour l’employeur, elle permet d’évaluer les compétences du salarié dans son travail notamment en fonction de son
expérience,
• Pour le salarié, la période d’essai permet d’apprécier si les fonctions lui conviennent (L 1221-20).

2. Les conditions de validité

La période d’essai ne se présume pas : elle doit être expressément prévue par la lettre d’engagement ou le contrat de travail
(art. L 1221-23 du Code du travail).
A défaut d’une clause contractuelle organisant l’essai, le salarié n’a pas de période d’essai à effectuer. L’employeur souhaitant
rompre le contrat devra avoir un motif légitime pour se séparer du salarié.
Aucune période d’essai ne peut être imposée à l’apprenti, sauf dispositions conventionnelles contraires, lorsqu’il signe un CDI
dans la même entreprise après son apprentissage.

3. La durée
Dans le cas d’un CDI, la durée de la période d’essai est librement fixée dans la lettre d’engagement ou dans le contrat de travail
sans dépasser les limites maximales légales :
Durée initiale (mois) Renouvellement (mois)
Ouvriers et employés 2 2
Agents de maitrise et techniciens 3 3
Cadres 4 4
Le renouvellement doit être prévu à la fois par :
• Le contrat de travail ou dans la lettre d’engagement
• Un accord de branche étendu en fixant les conditions et les durées.

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Deux conditions pour que le renouvellement soit valable :

Le salarié doit accepter le renouvellement
Un seul renouvellement est possible
Les employeurs et les salariés peuvent convenir de périodes d’essai plus courtes, lors de la signature du contrat. La période
d’essai débute au premier jour d’exécution du travail soit à la date d’embauche. Elle se calcule en jours entiers et calendaires.

4. La rupture anticipée
L’employeur ou le salarié qui rompt la période d’essai doit observer un délai minimal de prévenance. La durée du délai de
prévenance varie selon que c’est l’employeur ou le salarié qui met un terme à l’essai et selon la durée de la présence du salarié
dans l’entreprise. Le délai de prévenance n’a pas pour effet de prolonger la période d’essai, renouvellement inclus, au-delà des
maxima légaux.
Présence du salarié dans l’entreprise Délai de prévenance Délai de prévenance
Si rupture de l’employeur Si rupture du salarié
7 jours maximum 24 heures 24 heures
Entre 8 jours et 1 mois 48 heures 48 heures
De 1 mois à 3 mois 2 semaines 48 heures
Au-delà de 3 mois 1 mois 48 heures
L’employeur n’est pas tenu d’indiquer le motif de la rupture mais ce dernier doit exister, ne pas être abusif et ne pas être
discriminatoire. Ainsi, en cas de faute disciplinaire, l’employeur doit respecter la procédure disciplinaire et ne peut rompre
librement.
L’employeur ne doit pas abuser de son droit de rompre, la rupture ne pouvant être motivée que par l’incompétence du salarié.
Mais pour cela l’employeur doit avoir laissé le temps au salarié de faire ses preuves.

5. La suspension de la période d’essai et l’arrivée du terme

En cas de suspension du contrat de travail (maladie, accident du travail, congé pour évènement familial, congés sans solde…) la
période d’essai peut être allongée de la durée de suspension.
Lorsque la période d’essai arrive à son expiration au terme convenu, l’embauche prend un caractère définitif et l’effet en est
rétroactif. Tout ce passe comme si le contrat avait été dès l’origine un contrat pur et simple. L’ancienneté du salarié commence
à courir du jour où le contrat a été conclu et non pas du jour où il devient définitif. Les règles de la démission et du licenciement
deviennent applicables.

B – La clause de non concurrence

Très fréquentes, elles prolongent au-delà du contrat une obligation (ne pas faire concurrence à son employeur), qui pèse sur le
salarié pendant l’exécution du contrat. Simultanément elles l’empêchent de trouver un emploi une fois qu’il aura perdu le sien.
Elle interdit au salarié, après rupture du contrat de travail pour quelque cause que ce soit, d’exercer les activités
professionnelles visées qui pourraient faire concurrence à l’employeur, soit en se mettant au service d’un concurrent, soit en
s’établissant à son compte. Ces clauses ne sont déclarées licites que si elles respectent les conditions suivantes :
Ne pas porter atteinte à la liberté du travail, en l’occurrence priver le salarié de toute possibilité d’exercer une activité
conforme à sa formation et à son expérience professionnelle. Elle doit donc être limitée :
o à certaines activités,
o dans le temps et dans l’espace.
Etre indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.
Prévoir le versement d’une contrepartie financière par l’employeur au salarié (Ch. Sociale 10 juillet 2002). Cette
indemnité est une créance due mois par mois pendant la durée de la période de non concurrence fixée par la clause.
Elle peut atteindre la moitié du salaire du salarié, voire les deux tiers de son dernier salaire net. Le non-paiement de
l’indemnité libère le salarié de son obligation.
La clause de non concurrence s’applique pendant la période d’essai (seulement si l’essai est suffisant).
La nullité de la clause en peut être invoquée que par le salarié. Lorsqu’elle est prononcée, elle ouvre droit à des dommages et
intérêts à son profit.
Le salarié qui ne respecterait pas la clause sera condamné à verser des dommages et intérêts à son ancien employeur et perd le
droit à l’indemnité compensatrice prévue au contrat.
Il commet une faute grave s’il n’avertit pas son nouvel employeur de l’existence de la clause de non concurrence.

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C – La clause de mobilité
Ce sont des clauses par lesquelles le salarié consent d’avance à changer le lieu de travail, d’affectation, d’employeur. Elles
paralysent la théorie élaborée pour régir la modification du contrat de travail puisque le changement de lieu de travail et
d’affectation a déjà été contractuellement accepté.
La clause de mobilité ne se présume pas. Elle doit être insérée dans le contrat de travail ou dans la convention collective.
Si la clause de mobilité est prévue de façon facultative dans la convention collective, le contrat qui n’y fait pas
mention est réputé sans clause de mobilité, même s’il fait référence à la convention collective.
Si la convention collective prévoit une clause de mobilité obligatoire, elle s’applique de plein droit sous réserve que
le salarié ait été informé au moment de son engagement de l’existence de la convention collective et mis en
mesure d’en prendre connaissance.
Une clause de mobilité insérée dans le règlement intérieur n’est pas valable.

La cour de cassation a émis des conditions de validité à une telle clause :

Elle doit être rédigée de façon claire et précise et définir la zone géographique d’application,
Elle doit être proportionnée au but recherché, compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé,
L’employeur doit respecter un délai de prévenance raisonnable avant sa mise en œuvre,
Le recours à la clause de mobilité doit résulter de l’intérêt de l’entreprise.
Sa mise en œuvre ne doit pas porter atteinte injustifiée à la vie personnelle et familiale du salarié (Soc. 13 janvier
2009).
La cour de cassation a déclaré nulle la clause de mobilité par laquelle « le salarié d’une société s’est engagé à accepter toute
mutation dans une autre société du même groupe ou de la même unité économique et sociale » (soc. 23 septembre 1989).
La cour de cassation juge que la clause de mobilité par laquelle un salarié prend l’engagement d’accepter tout changement de
lieu de travail dans la limite géographique du territoire français est une clause suffisamment précise pour lui être opposable
(soc. 9 juil. 2014).
Le refus de mutation du salarié en présence d’une clause de mobilité constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

D - La clause de résidence
C’est la clause par laquelle l’employeur impose au salarié d’habiter à proximité de son lieu de travail. Cette clause porte atteinte
à la liberté de choisir son domicile, elle n’est donc, en principe, pas valable.
Mais la jurisprudence admet une exception, lorsqu’elle est indispensable aux intérêts légitimes de l’entreprise et proportionnée
au but recherché quant à l’emploi et au travail demandé.

E – La clause de dédit formation

Si le financement de la formation relève principalement de la négociation collective, il n’est pas rare de trouver dans le contrat
de travail une clause selon laquelle le coût du financement est à la charge de l’employeur. En échange le salarié s’engage à
rester dans l’entreprise le temps d’amortir cet investissement humain. S’il vient à démissionner, il pourra lui être réclamé le
remboursement des sommes consacrées par l’employeur à sa formation = clause de dédit - formation.
L’engagement est un engagement de fidélité à l’entreprise en contrepartie de l’avantage reçu.
La clause de dédit formation est licite sous réserve de respecter différentes conditions :
Elle constitue la contrepartie d’un engagement pris par l’employeur d’assurer une formation entrainant des frais réels
supérieures à ceux de la loi ou de la convention collective ;
Elle met à la charge du salarié un montant proportionné aux fais de formation engagés par l’employeur ;
Elle n’empêche pas le salarié de démissionner ;
Elle ne présente pas de durée excessive ;
Elle fait l’objet d’un contrat écrit particulier conclu avant le début de la formation.

F – La clause d’exclusivité
La clause d’exclusivité interdit au salarié d’exercer une autre activité dans un secteur concurrentiel, pendant l’exécution de son
contrat de travail.
Cette clause porte atteinte aux libertés individuelles. Aussi pour être valable elle doit être écrite et acceptée par le salarié. Elle
doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, c'est-à-dire justifiée par la nature de la tâche à
accomplir et proportionnée au but recherché.

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Cependant pour permettre au salarié de créer ou de reprendre une entreprise tout en conservant temporairement son activité
salariée, la loi prévoit que l’employeur ne peut pas, la première année suivant la création ou la reprise, se prévaloir de la clause
d’exclusivité (art. L1222-5 du Code du travail).
Une telle clause est réputée non écrite dans les contrats à temps partiel.

G – La clause d’objectifs
La clause d’objectifs, ou de résultats, permet à l’employeur de déterminer les objectifs attendus de ses salariés. Les objectifs
correspondent à des données chiffrées et doivent être obtenus sur une période de temps donnée.
Une telle clause est valable si les objectifs ou quotas imposés sont réalisables. Cela relève de l’appréciation souveraine des juges
du fond. En cas de non réalisation des objectifs ou quotas, il ne peut y avoir licenciement que si l’employeur démontre une
insuffisance professionnelle ou une faute du salarié.
Si les objectifs sont irréalistes, l’employeur est lui-même responsable de leur non réalisation.

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Applications
I – QUIZ
Vrai Faux
1. Il est interdit aux jeunes de moins de 16 ans de travailler
2. En application du droit européen, tous les étrangers peuvent travailler librement en France
3. Tous les salariés licenciés bénéficient d’une priorité de réembauche de 6 mois
4. Toutes les méthodes de recrutement peuvent être mises en œuvre
5. Les pourparlers peuvent être menés de mauvaise foi car ils se caractérisent par la liberté de
contracter
6. Le consentement ne doit pas être vicié par l’erreur, le dol, la violence et la manipulation
7. Les contrats à durée indéterminée ou déterminée peuvent être conclus oralement
8. Pour chaque formation, il convient d’introduire dans le contrat de travail une clause de dédit
formation

II – Mise en situation – « Cabinet ACD »

Vous assurez le service juridique du cabinet ACD. Analysez les différentes situations.
1. La SARL Pico est une entreprise du bâtiment spécialisée dans la couverture et la rénovation des toitures. Elle envisage
de recruter deux couvreurs. Elle a reçu la candidature de Thomas Sallier, un ancien salarié qui vient de sortir de prison
et qui avant été licencié pour cause économique l’année précédente. Celui-ci prétend avoi une priorité de
réembauchage. De plus, M. Pico hésite à embaucher un ancien prisonnier.
2. Trafor est un cabinet médical situé dans un quartier sensible. Ces dernières années, le cabinet a été confronté à des
actes de violence, venant de petits délinquants. Le cabinet envisage de recruter une nouvelle secrétaire pouvant
accueillir les clients. Chaque postulante doit faire face à diverses situations et effectuer divers exercices notamment
des sauts à l’élastique.
3. Franck Pocq dirige Alouette, une société spécialisée dans le mannequinat. Durant l’entretien d’embauche d’Estelle
Durand il lui demande si elle envisage d’avoir des enfants. Estelle répond par la négative, Franck pense qu’Estelle ment.

III – Mise en situation – « Cas Ornella Pinzutti »

Ornella Pinzutti a été recrutée le 15 février en CDI. L’annonce publiée dans la presse par son employeur, les établissements
Leduc, précisait « Recherche caissière en contrat à durée indéterminée pour un magasin de tissus renommé ».
1. L’offre d’emploi publiée par les établissements Leduc est-elle valide ?

Le 30 avril Ornella ne dispose toujours pas de son contrat de travail. Après vérification auprès du service des ressources
humaines, elle s’aperçoit qu’aucune déclaration n’a été effectuée auprès de l’Urssaf.
2. L’employeur a-t-il respecté les formalités nécessaires au moment de l’embauche d’Ornella ? Pourquoi ?

IV – Mise en situation – « Clauses contractuelles »

1. Qualifiez et examinez les clauses contractuelles suivantes. Détectez les erreurs ou les oublis en justifiant
systématiquement vos réponses.
Gustave stock, vendeur « Compte tenu de vos fonctions de vendeur en produits pharmaceutiques, vous vous interdisez à l’issue de
en produits votre contrat de travail et pour quelque motif que ce soit de vous engager au service d’une entreprise
pharmaceutiques
concurrente. Cette interdiction couvre les départements de la Somme, de l’Oise et de l’Aisne. Chaque
mois, vous recevrez une prime de non concurrence équivalente à 10% de votre salaire. Cette prime cessera à
la rupture de votre contrat de travail ».
Marie Dekker, femme de « Votre contrat deviendra ferme et définitif à l’issue d’une période d’essai d’un mois, renouvelable deux
ménage fois. Cette période ne correspond pas à un temps de travail effectif, elle sera suspendue en cas d’absence
sauf en cas de maladie. Durant cette période, chaque partie pourra mettre fin à la relation à tout moment
avec indemnité de rupture et en respectant un délai de préavis de deux semaines si elle intervient du fait
du salarié ».

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 Droit du travail

Marion « Compte tenu de vos fonctions d’entraineuse de l’équipe féminine du FC Lens, vous vous engagez à
Delavalle,
entraineuse d’un club de
réserver l’exclusivité de votre activité professionnelle au club. Dans l’avenir vous n’accepterez aucune
football féminin
collaboration, notamment auprès d’un sponsor ou d’une association sans avoir obtenu une autorisation
écrite de la direction du club. Toute violation de cette clause d’exclusivité vous exposerait à verser une
amende de 1000€ au club ».
Maxime Legrand, disc- « Maxime Legrand exercera ses fonctions au Lagon Rouge de Béziers, 34 place du colonel Fabre.
jockey Pour des raisons tenant à son développement économique, la société du Lagon Rouge se réserve la
possibilité de muter Maxime Legrand dans tout autre établissement présent et à venir en France et en
Belgique. Maxime Legrand disposera d’un délai de quatre semaines pour rejoindre sa nouvelle
affectation. Il bénéficiera d’une prise en charge intégrale de ses frais de déménagement. Le refus de
Maxime Legrand de rejoindre son nouveau poste s’analyserait en une inexécution fautive de son contrat
de travail s’accompagnant d’un licenciement ».

V – Situation pratique – « Labrune passe à l’offensive »

Chaque année, les Français boivent un peu moins de 21 millions d’hectolitres de bière, soit 30 litres/an et par personne. Certains
brasseurs distribuent eux-mêmes leurs produits. D’autres ont recours à des spécialistes. Parmi ceux-ci, Labrune est le plus
important. Cette entreprise située à Arras (Nord) dispose de plusieurs marques propres, mais elle est surtout connue pour avoir
fait de la distribution son cheval de bataille.
Labrune vise essentiellement les cafetiers. L’entreprise réalise, en effet, 60% de son chiffre d’affaires en CHR (cafés, hôtels,
restaurants) et 40% en grande distribution. Ses principaux concurrents font exactement l’inverse. L’une des grandes forces de
Labrune est d’être en prise directe avec les amateurs de « mousse ». Aussi, l’entreprise possède t elle son propre réseau de
vente : 80 pubs, 50 cafés plus quelques bars à bière.
Depuis quelques mois, Labrune distribue en France des bières étrangères en provenance notamment du Chili et d’Argentine. A
cette occasion, l’entreprise souhaite introduire une clause de non concurrence dans les contrats de ses délégués commerciaux.
Un cabinet parisien a été consulté et a remis un projet de clause (annexe). L’employeur envisage d’introduire dans le contrat des
délégués commerciaux une clause d’exclusivité.
1. Expliquez le premier paragraphe de la clause de non concurrence.
2. Vérifiez la légalité de la clause proposée par le cabinet parisien.
3. Finalement, Labrune décide d’introduire la clause de non concurrence dans le contrat de travail des commerciaux.
Rédigez un argumentaire ayant pour objectif d’expliquer aux salariés l’intérêt, les conditions et le régime d’une telle
clause.

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0 DROIT DU TRAVAIL

Il n’y a pas un, mais des contrats de travail.

Si le Code du travail considère le contrat à
durée indéterminée comme la norme, il ne
correspond pas toujours aux besoins réels de
l’entreprise qui peut préférer recourir à des
contrats limités dans le temps ou dans la
durée.
La loi offre des alternatives au CDI avec les
contrats atypiques que sont le contrat de
travail à durée déterminée, le contrat de travail
temporaire ou le portage salarial.
D’autres permettent d’allier formation et
emploi, notamment le contrat d’apprentissage
ou le contrat de professionnalisation.

DROIT DU
TRAVAIL
Le contrat de travail

Sylvie Ancel

2020 - 2021
 DROIT DU TRAVAIL

CHAPITRE 3 : LE CONTRAT DE TRAVAIL

La sélection des candidats opérée, la décision d’embaucher prise, reste pour l’employeur à décider du type de contrat de travail :
contrat de travail à durée indéterminée, CDD, contrat de travail à temps plein ou à temps partiel.
Bien que la loi portant modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 pose le principe que la forme normale et générale de la
relation de travail est le contrat de travail à durée indéterminée (art. L 1221-2 nouveau), les contrats proposés aux salariés sont de
plus en plus fréquemment des contrats à durée déterminée.
L’évolution contemporaine, quant au choix du contrat de travail, est également marquée par la progression des contrats de travail
à temps partiel.

Section 1 : Le contrat de travail à durée indéterminée

Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être constaté dans les formes qu’il convient aux parties
contractantes d’adopter. Ainsi aux termes de l’art. L 1221-1 il s’agit d’un contrat consensuel « il peut être établi selon les formes
que les parties contractantes décident d’adopter ».

§ 1 – Conditions de forme
A – Ecrit et validité du contrat
Une directive communautaire de 1991 a rendu la remise d’un écrit au salarié obligatoire pour tout contrat de travail. Cependant, il
peut s’agir du contrat lui-même ou d’une lettre d’engagement ou du bulletin de paie.
Le code du travail prévoit que l’employeur doit, lors de l’embauche, fournir une copie de la déclaration préalable à l’embauche ou
de l’accusé de réception, ou un contrat de travail écrit accompagné de la mention de l’organisme destinataire de la déclaration.
Par exception, le contrat doit obligatoirement être rédigé par écrit dans certains cas. En effet, le code du travail impose à titre
exceptionnel la rédaction d’un écrit lors de la conclusion du contrat de travail à durée indéterminée, sans pour autant sanctionner
par la nullité du contrat l’absence d’écrit.
La rédaction d’un écrit est par exemple exigée pour les contrats de travail à domicile, pour les contrats conclus par des médecins
salariés. Lorsque les conventions collectives prévoient que le contrat de travail doit être conclu par écrit, elles font rarement de
cette règle une condition de validité du contrat. Elles instituent une obligation à la charge de l’employeur qui doit remettre au
salarié un exemplaire écrit du contrat dont les précisions éviteront des contestations ultérieures. Si l’employeur ne remet pas cet
écrit au salarié, celui-ci pourra exiger la rédaction et la remise de cet écrit en invoquant les dispositions de la convention.

Dans de très rares cas, l’écrit est une véritable condition de validité des contrats de travail. Le défaut d’écrit entraîne la nullité du contrat de travail
lorsqu’il s’agit d’un contrat d’engagement maritime, de l’engagement d’un membre du personnel navigant de l’aéronautique civile.

B – Ecrit et preuve du contrat

En application des règles du droit commun, la preuve d’un contrat de travail doit être rapportée par écrit lorsque la totalité des
salaires prévue pour la durée du contrat est supérieure à 1 500 euros. Cet écrit doit être établi en double exemplaire puisque le
contrat de travail est un contrat synallagmatique (art. 1325 du Code du travail).
En réalité l’employeur et le salarié pourront rapporter la preuve du contrat de travail même lorsqu’ils n’ont pas rédigé un contrat
écrit en double exemplaire. S’ils n’ont établi qu’un exemplaire celui-ci vaut commencement de preuve par écrit et peut être
complété par présomption ou par témoignage.
La réforme du code civil fait naitre un nouveau principe selon lequel une copie à la même force probante que l’original (art. 1379
du Code civil). La fiabilité est laissée à l’appréciation du juge. L’écrit sur support électronique a la même valeur que l’écrit sous forme
papier.
En principe, la charge de la preuve incombe au demandeur à l’action. Ainsi la charge de la preuve du contrat de travail incombe à
celui qui invoque son existence. Donc en l’absence de contrat de travail apparent (écrit), la charge de la preuve appartient au salarié ;
tous les modes de preuve étant alors admis.
À l’inverse, en présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d’en apporter la preuve.
Ainsi, la charge de la preuve, dans ce cas, appartient à l’employeur.

§2–Les formes atypiques de CDI – Le contrat de chantier ou d’opération

L'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, crée des
" Contrats de chantier ou d'opérations ".
Ce contrat permet à l’employeur de recruter des salariés pour réaliser un ouvrage ou des travaux précis dont la durée ne peut être
appréciée à l’avance.
Le CDI de chantier ou d’opération peut être valablement rompu lorsque le chantier pour lequel le salarié a été recruté est achevé
ou l’opération réalisée.

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Sylvie Ancel
 DROIT DU TRAVAIL

Caractéristiques du CDI de chantier ou d’opération

Entreprises Les entreprises du BTS et de construction navale.
concernées Toutes les entreprises dans lesquelles un accord ou une convention collective de branche étendue a
été conclu pour en fixer les conditions et modalités de mise en œuvre (ex : aéronautique, construction
mécanique, recherche expérimentale).
Personnels intéressés Les salariés engagés pour la réalisation du chantier ou de l’opération dont le réemploi ne peut être
assuré lors de l’achèvement des tâches confiées à l’exception des salariés permanents de l’entreprise.
Période d’essai Possibilité de période d’essai de même durée que celle du CDI de droit commun.
Durée Inhérente au chantier ou à l’opération, avec possibilité de dépassement de la durée estimée.
Rupture La rupture qui intervient lorsque le chantier est terminé ou l’opération réalisée repose sur une cause
réelle et sérieuse. La fin du chantier n’est pas considérée comme un motif économique de
licenciement.
La rupture à l’initiative de l’employeur doit faire l’objet d’une procédure identique à celle d’un
licenciement individuel pour motif personnel (convocation à un entretien préalable, puis entretien,
puis notification de la rupture.
Le salarié peut bénéficier d’une priorité de réembauche si l’accord ou la convention le prévoit.

Section 2 : Le contrat à durée déterminée

Le CDD prend fin de plein droit et sans recours possible au terme fixé par les parties, et contrairement au CDI, il n’assure pas la
garantie de l’emploi. Il est néanmoins nécessaire de l’autoriser seulement dans des cas où il est pleinement justifié (art. L1242-1 et
s. du Code du travail).

§ 1 – Droit de recourir aux CDD

Le CDD est un contrat de travail conclu entre l’employeur et un salarié pour un temps fixé à l’avance.
Le CDD, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale
et permanente de l’entreprise. Il est prévu pour des tâches précises et temporaires.

A – Cas de recours limitatifs

Le CDD peut être utilisé :
Pour remplacer des salariés absents (congés) ou dont le contrat de travail est suspendu (maladie, maternité…).
Pour remplacer un salarié qui a quitté l’entreprise ; ceci est prévu lorsque le poste, laissé vacant par un salarié titulaire
d’un contrat à durée indéterminée, doit être prochainement supprimé : l’embauche aura lieu pour une durée déterminée,
l’échéance étant la date prévue pour la suppression du poste.
En attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté par CDI pour remplacer un salarié qui a définitivement quitté
l’entreprise.
Des emplois saisonniers (tourisme…). Les contrats de travail à caractère saisonnier peuvent comporter une clause de
reconduction pour la saison suivante. Une convention ou un accord collectif de travail peut prévoir un emploi de même
nature, pour la même saison de l’année suivante.
Un accroissement temporaire d’activé (commande exceptionnelle à l’exportation, travaux urgents à exécuter pour des
raisons de sécurité…).
CDD multi-remplacement : expérimentation permettant le remplacement de plusieurs salariés par un seul salarié
titulaire d’un contrat à durée déterminée
À titre expérimental et par dérogation au principe posé au 1° de l’article L. 1242-2 du code du travail, un seul CDD peut
être conclu pour remplacer plusieurs salariés dans les secteurs définis par le décret du 18 décembre 2019 cité en
référence (avec indication, pour chacun de ces secteurs, des identifiants de conventions collectives - IDCC - de
rattachement) :
Sanitaire, social et médico-social,
Propreté et nettoyage,
Économie sociale et solidaire au sens des dispositions de l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à
l’économie sociale et solidaire, pour les activités relevant de la radio diffusion, de l’animation, du tourisme social et
familial, du sport, des foyers et services de jeunes travailleurs, de l’aide, de l’accompagnement, des soins et services à
domicile et des acteurs du lien social et familial,
Tourisme en zone de montagne,
Commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire,
Plasturgie,
Restauration collective,
Sport et équipements de loisirs,

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Sylvie Ancel
 DROIT DU TRAVAIL

Transport routier et activités auxiliaires,

Industries alimentaires,
Services à la personne.
Ces dispositions sont applicables aux CDD relevant d’un des secteurs d’activité ouverts à l’expérimentation conclus à
compter du 20 décembre 2019.
Des emplois temporaires par usage (cinéma, enseignement…). Un décret fixe la liste des secteurs d’activité. Cette liste
peut être complétée par une convention ou un accord collectif. A défaut d’être mentionné dans la liste, le CDD d’usage ne
peut être conclu.
Le remplacement d’un chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une profession
libérale ou se son conjoint participant à l’activité de l’entreprise.
Le remplacement d’un chef d’exploitation agricole, de son conjoint collaborateur ou d’un collaborateur non salarié.
L’embauche dans le cadre de la politique d’emploi (ex : contrat unique d’insertion).
Mais les dispositions actuelles tolèrent de façon beaucoup plus générale le recours aux CDD en cas de variations d’activité de
l’entreprise (exemple remplacer des grévistes ). Elles admettent que des CDD peuvent être conclus pour l’exécution d’une
tâche occasionnelle ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise, pour des travaux urgents dont l’exécution immédiate
est nécessaire pour prévenir des accidents imminents, pour faire face à une commande exceptionnelle. Elles admettent également
l’utilisation du CDD en cas d’accroissement temporaire d’activité. Ce dernier cas de recours, dans la mesure où il vise tout
accroissement d’activité, qu’il soit régulier ou irrégulier, habituel ou exceptionnel, ouvre très largement l’accès aux CDD et rend
quelque peu artificielle la présentation d’une liste limitative des cas de recours.

B - Interdictions
Le code du travail interdit le recours aux contrats de travail à durée déterminée dans des situations assez différentes. Deux
interdictions sont précises et ne supportent aucune exception :
« En aucun cas le CDD ne peut avoir pour objet le remplacement d’un salarié dont le contrat de travail est suspendu par suite d’un
conflit collectif de travail ».
De même, ne peuvent pas être conclu des CDD pour travaux particulièrement dangereux figurant sur une liste établie par arrêté
ministériel.
Deux autres interdictions ont, au contraire, un caractère provisoire et elles supportent des exceptions.
Selon le code du travail, un employeur ne peut pas immédiatement conclure un nouveau contrat à durée déterminée pour
faire occuper le poste du salarié dont le CDD vient de se terminer. Pour qu’un nouveau contrat puisse être conclu, il faut
qu’il se soit écoulé depuis l’expiration du précédent CDD une période égale au tiers de la durée de ce contrat. Cette
prohibition est levée lorsque le premier contrat a été rompu par le salarié avant l’échéance du terme ou lorsque le CDD
étant arrivé à échéance, le salarié a refusé le renouvellement de son contrat. Elle l’est aussi lorsque le CDD qui vient de se
terminer était soit un contrat saisonnier, soit un contrat pour tenir un emploi temporaire dans un secteur d’activité où il
est d’usage de recourir aux CDD, soit enfin un contrat pour remplacer un travailleur absent.
L’autre interdiction à caractère provisoire concerne la conclusion de CDD dans les 6 mois qui suivent un licenciement
économique pour accroissement temporaire d’activité ou pour tâche occasionnelle, qui permettrait de pourvoir de postes
concernés par ledit licenciement.

C – Sanctions
Lorsqu’un contrat de travail à durée déterminée a été conclu en dehors des situations autorisées par la loi ou en violation des
interdictions légales, il est réputé « à durée indéterminée ».
Lorsque le juge est saisi d’une demande de requalification de contrat en CDI, la procédure est accélérée. L’affaire est portée
directement devant le bureau de jugement, qui doit statuer sur le fond dans le délai de 1 mois.
Le salarié reçoit des indemnités :
• Indemnité éventuelle de rupture de CDI,
• Indemnité qui ne peut être inférieur à un mois de salaire pour le dommage causé.

§ 2 – Rédaction d’un contrat

A – La rédaction d’un écrit
« Le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif ; à défaut il est
réputé conclu à durée indéterminée… »
L’écrit doit être remis au salarié dans les deux jours de son embauche.
L’ordonnance du 23 septembre 2017 prévoit que la méconnaissance de l’obligation de transmission dans le délai fixé par
l’employeur n’entraine pas, à elle seule, la requalification du contrat en CDI mais ouvre droit à une indemnité, dont le montant ne
peut être supérieur à un mois de salaire.
Le contrat doit notamment comporter :
• La définition précise du motif,
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 DROIT DU TRAVAIL

• Le nom et la qualification du salarié remplacé,

• La date d’échéance du terme si contrat à terme précis,
• La durée minimale pour laquelle il a été conclu si ne comporte pas de terme précis,
• La désignation du poste occupé,
• La durée de la période d’essai,
• Le montant de la rémunération (prime set accessoires inclus),
• L’intitulé de la convention collective applicable,
• Le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire et de l’organisme de prévoyance.

B – La durée et le renouvellement
En principe, le terme du contrat doit être fixé avec précision. Les parties doivent indiquer lors de la conclusion du contrat la date
d’échéance, soit en mentionnant expressément le jour où les relations contractuelles prennent fin, soit en précisant le nombre de
jours, de semaines, de mois ou éventuellement d’années pour lequel le contrat est conclu. Les contractants ne doivent pas insérer
dans le contrat une clause autorisant les deux parties ou l’une d’elle à résilier le contrat avant l’échéance du terme.
Les règles relatives à la durée et au renouvellement du contrat diffèrent selon que le contrat est de date à date (principe) ou à
terme imprécis (exception).

Principe : Un CDD doit comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion.
Normalement pour les contrats conclus pour l’exécution d’une tâche précise et non durable, le contrat de date
à date a une durée maximale fixée à 18 mois, renouvellement compris.
L’ordonnance du 22 septembre 2017 apporte une modification à cette règle. En effet, elle prévoit dorénavant
que la durée totale du CDD peut être fixée par convention ou accord de branche étendu (art. L 1242-8 du Code
Le contrat de date à date

du travail). L’ordonnance rappelle aussi que cette durée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir
durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise
Dans certains cas, la durée maximale est portée à 24 mois (contrat exécuter à l’étranger, commande
exceptionnelle à l’exportation) ou rapportée à 9 mois (attente de l’entrée en service d’un salarié recruté par CDI,
Tavaux urgents pour des raisons de sécurité) ou à 3 mois (contrat conclu pour faire face à un accroissement
d’activité dans un établissement ayant procédé à un licenciement économique ou encore 1 mois (vendanges).

Le contrat de date à date peut être renouvelé deux fois.

L’ordonnance du 22 septembre 2017 apporte une modification à cette règle. En effet, elle prévoit que le nombre
maximal de renouvellement possibles pour un CDD peut être fixé par une convention ou un accord collectif de
branche étendu (art. L1242-8-1 du Code du travail).
La durée du contrat renouvelé peut être inférieure, égale ou supérieure à celle du contrat initial, sous réserve
que la durée totale n’excède pas le maximum légal (ou conventionnel) qu’il y ait un ou deux renouvellements
inclus.
Les conditions de renouvellement doivent être stipulées dans le CDD initial, soit faire l’objet d’un avenant soumis
au salarié avant le terme initialement prévu. A défaut, il est susceptible d’être requalifié en CDI.
Un contrat à terme imprécis, c’est-à-dire ne comportant pas de terme précis, peut être conclu, par exception au
principe dans les cas suivants :
• Pour remplacer un salarié absent,
Le contrat à terme

• Pour remplacer un salarié dont le contrat est suspendu,

• Pour remplacer u chef d’entreprise ou un exploitant agricole,
imprécis

• Pour effectuer un travail en attendant l’arrivée d’un salarié embauché sous contrat à durée
indéterminée,
• Pour un emploi saisonnier ou temporaire par usage.
Le contrat à terme imprécis doit stipuler une durée minimale. Aucun maximum n’est fixé pour sa durée : le
contrat se termine lorsque survient l’évènement prévu (retour du salarié absent, fin de la saison…).
Cette durée minimale ne doit pas être confondue avec le terme. Elle a pour but d’assurer un temps minimal de
travail et de rémunération au salarié qui est embauché. Les salaires correspondant à cette période seront dus,
même si à la suite d’un événement imprévu, le terme arrivait à échéance avant l’expiration de la durée minimale.

La loi du 8 aout 2016 prévoit que lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l’échéance du terme du CDD, celui-ci
devient un contrat à durée indéterminée.

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 DROIT DU TRAVAIL

§ 3 – L’exécution du contrat
1. La période d’essai
Jusqu’à l’échéance du terme, le salarié embauché par CDD bénéficie d’une stabilité dans l’emploi que ne connaît pas le salarié sous
CDI. Cette stabilité dans l’emploi n’existe certes qu’après l’expiration de la période d’essai, mais celle-ci fait l’objet d’une
réglementation et sa durée maximale est fixée par le législateur.
La période d’essai ne peut jamais être supérieure à un mois. Elle ne peut atteindre cette durée que si la durée du contrat est
supérieure à 6 mois.
Elle est de un jour par semaine travaillée avec un maximum de deux semaines si le contrat est inférieur à 6 mois.
Pendant la durée de l’essai, l’employeur et le salarié peuvent rompre librement le contrat sans avoir à verser à l’autre partie
d’indemnité. La période d’essai ne peut être renouvelée.

2. L’interdiction des contrats successifs sur un même poste

Plusieurs situations doivent être distinguées :
Contrats immédiatement successifs sur un même poste de travail. Leur conclusion est prohibée. L’employeur doit attendre
l’expiration d’un délai légal :
• Une période égale au tiers de la durée du contrat qui vient d’arriver à échéance si ce contrat est supérieur à 14
jours.
• Une période égale à la moitié de la durée du contrat qui vient d’arriver à échéance si ce contrat est inférieur à 14
jours.
Les jours pris en compte pour apprécier le délai devant séparer les deux contrats sont les jours d’ouverture de l’entreprise ou de
l’établissement concerné. Le délai de carence ne s’applique pas aux contrats conclus pour le remplacement d’un chef d’entreprise
ou assimilé. Une convention ou un accord de branche étendu peut fixer les modalités de calcul du délai de carence.

Contrats immédiatement successifs sur des postes différents. En principe, un employeur ne peut pas conclure avec un
même salarié plusieurs contrats à durée déterminée, même en donnant aux contrats successifs des objets différents. Si
plusieurs contrats sont conclus, les parties sont considérées comme liées par un CDI
• Cette règle est écartée, lorsqu’il s’agit de contrats pour remplacer un absent, pour effectuer un travail saisonnier ou pour
occuper des emplois qui, dans certains secteurs d’activité, sont usuellement pourvus par des CDD. Les contrats successifs
restent alors des CDD.
• Cependant en application de la règle selon laquelle, le CDD ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir
durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, les juges peuvent requalifier des contrats
successifs de remplacement à durée déterminée en contrat à durée indéterminée lorsque ces contrats ont permis au
même salarié de conserver pendant plusieurs années la même qualification et le même salaire quel que soit le
remplacement assuré.

3. La cessation du contrat
Après l’expiration de la période d’essai, l’employeur est tenu d’exécuter le contrat jusqu’à l’échéance du terme convenu. Les seuls
cas où une rupture du contrat pourrait intervenir légitimement avant l’échéance du terme sont prévus limitativement par le
législateur (art. L 122-3-8 du Code du travail). Il s’agit :
• De l’accord des parties,
• De la faute grave de l’autre partie,
• D’un cas de force majeure,
• En cas d’inaptitude du salarié en raison d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle,
• Embauche à durée indéterminée (Loi sur la modernisation sociale 17 janvier 2002).

Lorsque l’employeur rompt le contrat avant l’arrivée du terme en raison de la faute grave commise par le salarié, il exerce son
pouvoir disciplinaire et doit observer la procédure disciplinaire.
Le salarié est en principe tenu d’exécuter le contrat de travail pendant toute sa durée comme l’employeur. La loi a cependant
introduit une différence importante entre les obligations des deux parties au contrat.
Le salarié peut en effet légitimement rompre le CDD avant l’échéance du terme non seulement en cas d’accord des parties, de la
faute grave ou d’une situation de force majeure, il le peut également s’il justifie d’une embauche en CDI par un autre employeur à
condition de respecter le préavis.
Dans ce dernier cas, sauf accord des parties, le salarié est alors tenu de respecter un préavis. En cas de CDD à terme précis, le préavis
est d’un jour par semaine, dans les autres cas, le préavis à une limite maximale de deux semaines.

Lorsque l’une des parties rompt unilatéralement le contrat avant l’arrivée du terme, en l’absence des cas précités, elle commet une
irrégularité qui est sanctionnée de façon différente selon qu’elle émane de l’employeur ou du salarié.

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Sylvie Ancel
 DROIT DU TRAVAIL

• Si c’est l’employeur qui est l’auteur d’une rupture anticipée irrégulière, il doit au salarié des dommages et intérêts d’un
montant au moins égal aux rémunérations que celui-ci aurait perçues jusqu’au terme du contrat, sans préjudice de
l’indemnité de fin de contrat.
• Si c’est le salarié qui se rend coupable d’une rupture anticipée injustifiée, il doit à l’employeur des dommages et intérêts
correspondant au préjudice subi. Il n’existe plus de condamnation minimale forfaitaire et l’employeur ne pourra percevoir
une indemnité que s’il établit l’existence d’un préjudice.

4. Les droits des salariés pendant l’exécution du contrat

Les salariés liés à l’employeur par un CDD, ont, pendant la durée du contrat, les mêmes droits que les salariés embauchés par un
CDI. Le code du travail affirme très clairement ce principe de l’égalité des droits, qu’il s’agisse de droits légaux, de droits d’origine
conventionnelle ou encore qu’il s’agisse de droits résultant des usages professionnels. La violation de la parité de rémunération
entre les salariés permanents et les salariés embauchés par CDD est sanctionnée pénalement.
Les seules différences qui peuvent exister entre les droits des salariés embauchés par CDD et les droits des salariés embauchés par
CDI concernent la rupture du contrat de travail.
La portée de ce principe de l’égalité des droits est cependant limitée dans les faits, car de nombreux droits ou avantages sont liés à
l’ancienneté du salarié dans l’entreprise. La durée des CDD étant brève, les titulaires de ces contrats seront privés de droits et
d’avantages, faute d’ancienneté suffisante.

5. Les droits des salariés à l’échéance du contrat

Les salariés embauchés par CDD ont droit à une indemnité de fin de contrat. Cette indemnité est normalement due à l’échéance du
terme lorsque « les relations contractuelles ne se poursuivent pas par un contrat de travail à durée indéterminée ». Le salarié a donc
droit à cette indemnité, soit lorsque l’échéance du terme met fin à toute relation de travail avec l’employeur, soit lorsque, à
l’échéance du terme, un autre contrat à durée déterminée est conclu avec le même employeur dans les cas où cette succession de
contrats est autorisée.
Cette indemnité de fin de contrat n’est cependant pas due à tous les salariés dont le contrat de travail, arrivé à échéance, ne se
poursuit pas par un contrat à durée indéterminée. Elle n’est pas due lorsque le contrat a été conclu avec :
• Un travailleur saisonnier,
• Un salarié travaillant dans un de ces secteurs visés par décret, où il est d’usage de conclure des contrats à
durée déterminée,
• Des jeunes pour une période comprise dans leurs vacances scolaires ou universitaires.
• Refus par le salarié d’accepter la conclusion d’un CDI pour occuper le même emploi ou un emploi similaire.
• Rupture anticipée du contrat due à l’initiative du salarié, ou consécutive à sa faute grave ou à un cas de force
majeure.
• CDD pour favoriser l’embauche d’une personne sans emploi ou pour assurer à un salarié un complément de
formation professionnelle.
Lorsqu’elle est due cette indemnité est calculée en fonction de la rémunération du salarié et de la durée du contrat. Son taux est
fixé par voie d’accord collectif de travail. Le taux minimum est fixé par à 10 % de la rémunération brute totale, congés payés inclus.
Mais une convention collective ou un accord de branche étendu peut prévoir un taux moindre, mais au moins égal à 6% et contenant
des contreparties pour le salarié sous la forme d’accès à la formation professionnelle.
Cette indemnité constitue un complément de salaire et est donc soumise au régime juridique de celui-ci. Elle est versée à l’issue du
contrat en même temps que le dernier salaire.

§ 4 – Les sanctions du non-respect des règles

A – Sanctions civiles
L’inobservation des règles relatives au CDD entraine la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée, à la demande du
salarié, présentée directement devant le bureau de jugement du CPH qui doit statuer dans le délai d’un mois. Cela concerne les cas
suivants :
❑ Recours au CDD pour un motif non prévu par la loi ;
❑ Non-respect des dispositions relatives au terme, au renouvellement et à la durée du contrat ;
❑ Succession de contrats précaires sur un même poste sans respecter le délai d’attente ;
❑ Absence de mention du motif dans le contrat.
La rupture anticipée du CDD qui intervient à l’initiative de l’employeur, en dehors des cas de faute grave et de force majeure, ouvre
droit pour le salarié à des dommages et intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme
du contrat, sans préjudice de l’indemnité de fin de contrat.
En cas de rupture imputable à un sinistre constitutif d’un cas de force majeure, le salarié a droit à une indemnité compensatrice
dont le montant est égal aux rémunérations que le salarié aurait perçues jusqu’au terme du contrat (art. L1243-4).

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 DROIT DU TRAVAIL

B – Sanctions pénales
Les infractions à la législation sur les contrats à durée déterminée sont punies pénalement. Il s’agit des cas suivants :
• Du non-respect du délai de transmission du contrat au salarié,
• Du principe d’égalité de rémunération entre le salarié sous CDD et le salarié permanent de l’entreprise,
• Des cas où la loi interdit formellement d’avoir recours à un contrat précaire (ex : travaux dangereux).
Les personnes physiques sont passibles d’une amende de 3750 €, et en cas de récidive d’une amende de 7 500 €.
Les personnes morales sont passibles d’une amende égale au quintuple de l’amende applicable aux personnes physiques.

Section 3 – La mise à disposition du personnel : CTT et portage salarial

§ 1 – Le contrat de travail temporaire

Le CTT est le contrat conclu entre l’entreprise de travail temporaire (ETT) et l’intérimaire.
L’ETT envoie le salarié en mission auprès d’une entreprise utilisatrice, pour exécuter une prestation de travail précise et temporaire.
Deux contrats sont donc conclus.

Contrat de mise à disposition Entreprise de travail temporaire Contrat de mission

Mission
Entreprise cliente Salarié intérimaire

Les règles applicables au CDD sont valables pour le CTT (cas de recours, durée et renouvellement, succession).
Statut de l’intérimaire – L’égalité de traitement avec les salariés de l’entreprise utilisatrice est la règle ; l’intérimaire est
pris en compte dans l’effectif dans les mêmes conditions que le salarié en CDD.
Fin, indemnités et sanctions éventuelles – Le CTT prend fin dans les mêmes conditions que le CDD.
Néanmoins, lorsque l’ETT rompt le CTT avant le terme prévu, elle doit proposer au salarié un nouveau contrat dans les
trois jours ouvrables. A défaut, l’ETT verse à l’intérimaire les rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme initialement
prévu au contrat, y compris l’indemnité de fin de mission.
A l’issue de la mission, l’intérimaire reçoit, en l’absence de proposition de CDI, une indemnité de fin de contrat égale à 10%
de sa rémunération brute ainsi que l’indemnité légale de congés payés.
En cas de non-respect des règles, l’entreprise utilisatrice comme l’entreprise de travail temporaire encourent les mêmes
sanctions civiles et pénales que dans le cadre d’un CDD.

§2 - Le portage salarial
Le portage salarial est une opération contractuelle dans laquelle un salarié porté, rattaché par un contrat de travail à une entreprise
de portage, effectue une prestation de services pour le compte d’une entreprise cliente qu’il a, au préalable, démarchée.
Il s’agit d’un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des
entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par
l’entreprise de portage (art. L 1251-64 CT).

Contrat commercial de portage Contrat de travail

(Conclusion dans les 2 jours ouvrables Entreprise de portage (CDD ou CDI plafonné à 3 ans)
de la prestation) salarial

Entreprise cliente Salarié

Besoin d’expertise (tâches (Expertise, autonomie,
ponctuelles ou occasionnelles qualification)
nécessitant une expertise ou des Mission En recherche de mission
compétences non présentes en
interne)

Dans un premier temps, le consultant recherche une société de portage acceptant sa ou ses missions. Il signe avec elle une
convention dite « convention de portage » qui fixe les modalités qui permettront le portage dans la structure juridique de la société
de portage.
Le consultant agit ensuite comme un travailleur indépendant. Il prospecte sa propre clientèle et négocie les termes de sa mission.
Une fois la mission définie, deux contrats distincts sont établis :
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Sylvie Ancel
 DROIT DU TRAVAIL

Un contrat de travail ou une convention de portage, conclu entre le consultant et la société de portage qui devient son
employeur.
Un contrat de prestation de service entre le consultant, la société de portage et le client. Il s’agit d’un contrat commercial
relatif à la mission et à ses modalités.

La société de portage facture la prestation au client du consultant, gère les recouvrements et verse chaque mois un salaire au
consultant après déduction de frais de gestion.

Le salarié porté travaillant depuis au moins un an dans l’entreprise est pris en compte dans l’effectif dans les mêmes conditions
qu’un salarié en CDD ou intérimaire. Il bénéficie d’une rémunération minimale fixée par accord de branche étendu. A défaut, le
montant minimal mensuel est fixé à 77% du plafond de la sécurité sociale, pour une activité équivalente à un temps plein.
A cette rémunération s’ajoute une indemnité d’apport d’affaires dont le montant est défini par accord de branche étendu ou fixée
à 5% de la rémunération.
Faute de respect des règles de forme (délais, mentions obligatoires…), l’entreprise de portage salarial est passible d’une amende
de 3 750 €.

Section 4 – Les contrats alliant formation et emploi : contrat d’apprentissage et contrat de

professionnalisation
§ 1 – Le contrat d’apprentissage
Le contrat d’apprentissage est un contrat de travail particulier, conclu entre un employeur de droit public ou privé et un apprenti
de 16 à 30 ans (voire 15 sous conditions), relevant de la formation initiale et associant apprentissage théorique et éducation en
alternance en vue de l’obtention d’un diplôme ou d’un titre à finalité professionnelle reconnu.
Qu’il s’agisse d’un CDD ou d’un CDI, le contrat d’apprentissage est écrit. Il est enregistré dans les 5 jours ouvrables du début de la
formation auprès de la CCI, de la chambre des métiers ou de la Direccte sous peine de nullité.

La rémunération – La rémunération peut faire l’objet de dispositions conventionnelles ou légales. A défaut, cette rémunération est
déterminée en pourcentage du Smic ou du salaire minimum conventionnel.
SMIC apprentis (en % du Smic)
ère
Age 1 année 2ème année 3ème année
Contrats conclus avant 2019
< à 18 ans 25% 37% 53%
18-20 ans 41% 49% 65%
21 ans et + 53%(1) 61% (1) 78% (1)
Contrats conclus à partir de 2019
< à 18 ans 27% 39% 55%
18-20 ans 43% 51% 67%
21 ans-25 ans 53% (1) 61% (1) 78% (1)
26 ans et + 100% (1) quelle que soit l’année
(1) Du minimum conventionnel si plus élevé

Les obligations mutuelles - En contrepartie du travail fourni par l’apprenti, l’entreprise s’engage, par l’intermédiaire d’un maitre
d’apprentissage, à assurer la formation professionnelle de l’apprenti et à lui permettre de suivre, sur son temps de travail rémunéré,
les enseignements théoriques assurés en CFA ou en section d’apprentissage.

La rupture – La rupture intervient, pendant la période d’essai, à l’initiative de l’une ou de l’autre partie durant 45 jours, consécutifs
ou non, de formation pratique en entreprise, sans indemnités.
Passé ce délai, le contrat peut être rompu d’un commun accord par un écrit ou résilié par l’employeur en respectant la procédure
de licenciement pour motif personnel (pour faute grave, manquements répétés, inaptitude ou force majeure).
L’apprenti peut rompre le contrat après saisine du médiateur : le contrat est dénoncé au plus tôt sept jours après que l’employeur
ait été informé de l’intention de l’apprenti.

§ 2 – Le contrat de professionnalisation
Le contrat de professionnalisation est un contrat écrit de formation en alternance, relevant de la formation continue, permettant
aux salariés d’acquérir une qualification et favorisant ainsi leur insertion professionnelle ou leur maintien dans l’emploi. Le contrat,
qu’il s’agisse d’un CDD ou d’un CDI, est écrit ; il est enregistré dans les 5 jours ouvrables du début d’activité, auprès de la chambre
de commerce et d’industrie, de la chambre des métiers et de l’artisanat ou de la Direccte, sous peine de nullité.
La rémunération – La rémunération est fixée en pourcentage du smic, en fonction de l’âge et de la formation du salarié.

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Age Pourcentage
Moins de 21 ans Au moins 55% du Smic
De 21 ans à 25 ans Au moins 70% du Smic
26 ans et plus Au moins el Smic ou au moins 85% du minimum conventionnel

Les obligations des parties et la rupture du contrat – En contrepartie du travail fourni par le salarié, l’employeur s’engage, par
l’intermédiaire d’un tuteur, à fournir au salarié la formation lui permettant d’acquérir une qualification professionnelle, un savoir-
faire et un emploi en relation avec cet objectif.
Il doit y avoir égalité de traitement avec les autres salariés de l’entreprise.

Section 5 – Le temps partiel

La mise en place du travail à temps partiel
Selon la loi sur la sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013, est considéré comme salarié à temps partiel, le salarié dont la durée du
travail est inférieure à la durée légale (35 heures) ou à la durée conventionnelle du travail.
Le calcul de la durée du travail peut s’effectuer à la semaine, au mois ou à l’année (1 607 heures hebdomadaires annualisées). La
durée hebdomadaire « plancher » du contrat de travail à temps partiel de 24 heures admet des exceptions.
Deux dérogations sont toutefois prévues :
1) Une durée de travail inférieure pourra toutefois être fixée à la demande du salarié soit pour lui permettre de faire face à
des contraintes personnelles, soit pour lui permettre de cumuler plusieurs activités afin d’atteindre une durée globale
d’activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à la durée mentionnée au même article. La demande du
salarié devra être écrite et motivée (nouvel article L3123-14-2).
2) Une convention ou un accord de branche étendu peut fixer une durée de travail inférieure à 24 heures par semaine, s’il
comporte des garanties quant à la mise en œuvre d’horaires réguliers ou permettant au salarié de cumuler plusieurs
activités afin d’atteindre une durée globale d’activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à la durée
mentionnée au même article (nouvel article L3123-14-3).
Dans ces deux cas, il ne pourra être dérogé à la durée minimale de 24 heures par semaine qu’à la condition de regrouper les horaires
de travail du salarié sur des journées ou des demi-journées régulières ou complètes (article L3123-14-4), excepté s’il s’agit d’un
salarié âgé de moins de vingt-six ans poursuivant ses études : dans ce cas :
Une durée de travail inférieure à 24 heures par semaine, compatible avec ses études, est fixée de droit.

Le travail à temps partiel peut être mis en œuvre :

Soit à la demande des salariés, le cas échéant selon les modalités prévues par convention ou accord collectif ;
Soit par l’employeur, sur la base d’un accord collectif d’entreprise, d’établissement ou de branche étendu ou, à défaut,
après avis du CSE et information de l’inspection du travail. L’employeur peut proposer, sans imposer, aux salariés à temps
complet le passage à temps partiel. L’acceptation par le salarié entraine une modification de son contrat de travail. Le refus
de cette proposition ne constitue pas en lui-même une cause réelle et sérieuse de licenciement.

§ 2 – La conclusion et les modalités du contrat de travail à temps partiel

Le contrat de travail à temps partiel, qu’il soit à durée déterminée ou indéterminée, doit être écrit. A défaut, il est présumé conclu
en temps complet. Il appartient à l’employeur qui contesterait cette présomption de rapporter la preuve contraire en rétablissant
la durée exacte du travail du salarié et sa répartition dans la semaine ou le mois. Il doit contenir les mentions obligatoires suivantes :
• La qualification du salarié,
• Les éléments relatifs à la rémunération,
• La durée du travail hebdomadaire ou mensuelle,
• La répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois (à défaut, le contrat peut être
requalifié en contrat de travail à temps plein) ;
• Les conditions dans lesquelles une modification de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature des modifications
envisageables. Toute modification doit être notifiée au salarié 7 jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.
Ce délai peut être réduit à 3 jours par accord collectif ;
• Les limites dans lesquelles les heures complémentaires peuvent être effectuées. Les heures complémentaires sont des
heures effectuées en plus du temps de travail prévu au contrat ;
• Les modalités de communication des horaires de travail pour chaque journée travaillée.
La période d’essai ne peut excéder celle des contrats à temps complet. Le salarié à temps partiel bénéficie des mêmes droits que
les salariés à temps complet sous réserve des dispositions des conventions collectives ou d’un accord collectif.
La répartition de la durée du travail
La modification des horaires de travail à temps partiel est réalisée sous conditions.

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Répartition des horaires de travail à temps partiel Modification de la répartition

• Fixée par les parties dans le contrat de travail
• Avec respect de la durée minimale de 24
heures par semaine, sans dépasser 35 heures
hebdomadaires
• Pas plus d’une interruption de la journée de
travail, qui ne peut être supérieure à 2 heures
• Modification possible de la durée initiale entre les jours de la
semaine ou les semaines du mois si prévue dans le contrat de
travail
• Refus du salarié possible si changement incompatible avec des
obligations familiales, scolaires ou universitaires ou avec une
autre activité chez un autre employeur ou non salariée
• Si modification non prévue au contrat : refus du salarié non
fautif

Les heures complémentaires

A la demande de l’employeur, le salarié peut travailler au-delà de l’horaire mentionné dans le contrat de travail. Ce recours est
toutefois encadré :
• Par les limites contractuelles,
• Par les limites légales. Le nombre d’heures complémentaires ne peut excéder 1/10ème de la durée hebdomadaire ou
mensuelle contractuelle, une convention ou un accord d’entreprise pouvant porter cette limite au tiers de la durée
contractuelle.
Le nombre d’heures complémentaires ne peut avoir pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale
ou de la durée conventionnelle du travail.
Le non-respect de ces limites par l’employeur est passible d’une contravention de 1 500€.
Le salarié ne peut refuser d’effectuer les heures complémentaires qui s’inscrivent dans ces limites, dès lors qu’il en a été
informé au moins 3 jours à l’avance, sous peine de faute pouvant justifier son licenciement.

Les heures complémentaires font l’objet de majorations de salaire.

Dès la 1ère heure et jusqu’à 1/10ème de la durée Taux minimum : majoration de 10%, sous réserve de dispositions
hebdomadaire ou mensuelle contractuelle conventionnelles ou contractuelles plus avantageuses
Taux minimum : majoration de 25%, sous réserve de dispositions
Au-delà de 1/10 de la durée hebdomadaire ou
conventionnelles ou contractuelles différentes sans que le taux puisse être
mensuelle contractuelle
inférieur à 10%

Modification de l’horaire contractuel de base – Si pendant 12 semaines consécutives ou si pendant 12 semaines sur 15, le salarié a
effectué au moins 2 heures complémentaires par semaine, son horaire hebdomadaire de base doit être augmenté des heures
complémentaires effectuées.
L’employeur doit prendre l’initiative de cette réévaluation en soumettant un avenant au salarié. Le salarié dispose alors de 7 jours
pour s’y opposer. Passé ce délai et en cas de silence du salarié, l’horaire contractuel est modifié.

Section 6 – Le télétravail
Le travail à domicile a été mis en place par un accord national interprofessionnel en juillet 2005, étendu par arrêté ministériel du
30 mai 2006. La loi différencie le télétravail du travail à domicile. Le télétravail doit faire l’objet d’un contrat ou d’un avenant, il ne
peut être que volontaire. L’entreprise prend les coûts en charge. Il permet en principe, une diminution de la fatigue, du stress, du
temps lié au transport.
L’art. L1222-9 du code du travail définit ainsi :
« Le télétravail désigne toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les
locaux de l’entreprise est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de l’information
et de la communication ».

La loi met en place une protection du salarié :

• Le télétravail ne peut être imposé et doit être mis en place par le contrat de travail ou un avenant ultérieur ; le refus
d’accepter un poste en télétravail ne peut être un motif de licenciement.
• Le contrat de travail doit préciser un certain nombre d’informations : rattachement hiérarchique du salarié, conditions
d’exécution de son travail, modes de liaison avec son entreprise, plages horaires pendant lesquelles le salarié peut être
contacté (l’employeur doit respecter la vie privée du salarié) ;
• Les représentants du personnel sont informés et consultés sur l’introduction du télétravail et sur les éventuelles
modifications qui lui seraient apportées.

Les conditions de recours au télétravail ainsi que le statut du salarié bénéficiant de ce dispositif ont été révisés par l’ordonnance du
22 septembre 2017

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Recours au télétravail : du contrat de travail à l’accord collectif

Désormais, la mise en œuvre du télétravail dans l’entreprise requiert la conclusion d’un accord collectif ou, à défaut, l’élaboration
d’une charte par l’employeur après avis du comité social et économique. Un texte qui doit fixer les conditions de passage en
télétravail et celles permettant d’y mettre fin, les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du
télétravail, les modalités de contrôle du temps de travail du salarié ou de régulation de sa charge de travail ainsi que les plages
horaires durant lesquelles son employeur peut habituellement le contacter. Aussi, même si cela est fortement recommandé, le
recours au télétravail n’a plus à être mentionné dans le contrat de travail du salarié.
À savoir : les dispositions de l’accord collectif ou de la charte remplacent celles prévues par les contrats de travail conclus avant le
23 septembre, sauf si les salariés s’y opposent dans le mois qui suit la communication de l’accord ou de la charte dans l’entreprise.
Par ailleurs, dès lors qu’un salarié éligible au télétravail demande à bénéficier de ce dispositif, l’employeur qui refuse sa requête
doit motiver son refus. En revanche, comme auparavant, le salarié est en droit de refuser de passer en télétravail.
Enfin, en cas d’absence d’accord collectif ou de charte en matière de télétravail, employeur et salarié peuvent, d’un commun accord,
y recourir mais uniquement de façon occasionnelle.
Statut du télétravailleur : des règles plus protectrices
À présent, le Code du travail précise que le télétravailleur dispose des mêmes droits que le salarié qui exerce son emploi dans les
locaux de l’entreprise, notamment en matière d’accès aux informations syndicales, de participation aux élections professionnelles
et d’accès à la formation. En outre, l’accident qui survient sur le lieu de télétravail du salarié pendant les heures dédiées à son
activité professionnelle est considéré comme un accident du travail.
L’accident survenu sur le lieu où est exercé le télétravail pendant l’exercice de l’activité professionnelle du télétravailleur est
présumé être un accident de travail au sens des dispositions de l’article L. 411-1 du code de la sécurité sociale.
Important : l’employeur n’est plus tenu de prendre en charge l’intégralité des coûts liés au télétravail (matériel informatique,
logiciels…), sa participation à ces frais peut maintenant être déterminée dans l’accord collectif ou la charte organisant le télétravail
dans l’entreprise.

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1. I – Quiz – Vérifiez l’exactitude des propositions en matière de contrat de travail Vrai Faux

1. Le CDI n’est pas la forme légale en matière de contrat de travail

2. Le CDD ne peut être conclu que dans le cadre des motifs prévus par la loi

3. Le CDD peut être conclu oralement. Il n’a pas besoin d’être réalisé par écrit

4. Le CDD avec un terme précis peut être conclu pour une durée supérieure à 18 mois

5. La durée totale des missions de portage peut aller jusqu’à 48 mois

6. Le salarié à temps partiel travaille moins de 35 heures par semaine

7. Contrat d’apprentissage et contrat de professionnalisation sont synonymes

8. Le contrat de professionnalisation est nécessairement un CDI

9. Seuls les employeurs assurant le financement de la formation professionnelle peuvent conclure des
contrats de professionnalisation

10. Le salarié à temps partiel ne peut pas travailler plus que la durée prévue dans son contrat

11. Le CDI de chantier prend fin lorsque l’opération est réalisée, sans avoir à réaliser de formalités
particulières

12. La période d’essai n’est pas obligatoire dans un CDD

13. Le CDD peut être renouvelé autant de fois que le veut l’employeur

14. Une fois la période d’essai du CDD expirée, il n’est possible de rompre le CDD que dans les cas prévus par
la loi

15. Recourir au CTT revient plus cher que d’embaucher en CDD

16. Les montants des indemnités de fin de mission et de contrat des CTT et CDD sont égaux

17. Le portage salarié ne concerne que les activités nécessitant une expertise particulière ou des tâches
ponctuelles ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise

II – Cas Forecco
Forecco est une entreprise de forage et de construction d’ouvrages d’exploitation minière située à Mulhouse. Ce secteur d’activité
est soumis à la convention collective nationale étendue des travaux publics du 12 juillet 2006. La société est présente à
l’international, notamment en Afrique, zone riche en minerais rares. Elle a remporté un marché au Gabon visant à développer de
nouvelles techniques d’exploitation d’une mine de fer. Pour réaliser cet ouvrage, le dirigeant de la société a dédié une équipe d’une
centaine de salariés permanents de l’entreprise constituée d’ingénieurs, de techniciens et d’opérateurs. Il doit leur associer des
salariés chargés de l’encadrement, formés à Mulhouse pour intervenir sur les chantiers en cours.
Le DRH de l’entreprise, a contacté Paco Ramirez, agent de maitrise, qui pourrait être chargé de mettre en œuvre une partie du
projet avec les trois équipes d’opérateurs, dont il assurerait la direction et la coordination. Sa candidature peut être retenue au
regard de ses compétences professionnelles, de son expérience et de sa maitrise des langues et dialectes locaux. La durée prévisible
globale de la mission serait de 57 mois à compter de la prise de service à Port Gentil. Le DRH entend lui proposer un CDI de chantier.
1. Déterminez s’il est possible, dans cette situation, de recourir au CDI de chantier plutôt qu’au CDI.
2. Justifiez l’intérêt du choix du CDI de chantier pour Forecco.

III – Cas Amadeus Consulting

Luc Fort est consultant en gestion des ressources humaines, à la tête du cabinet Amadeus Consulting. Il traite les dossiers et la paie
d’entreprises qui lui confient leurs intérêts. Il gère aussi toutes sortes de questions liées au recrutement, au suivi et à la rupture des
contrats de travail à travers un site de conseils qu’il a créé. Il vous demande, dans le cadre d’une mission, de répondre aux questions
récentes sur les « contrats courts ».
Marc Lantoine dirige une entreprise de production de cidre. Pour les récoltes de pommes à venir, il voudrait recruter 10 salariés en
CDD pour assurer la cueillette lors de la récolte prochaine.

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1. Marc Lantoine peut-il recourir au CDD ?

Samia Barral est à la tête d’une PME qui créée des logiciels sur mesure destinés aux PME du bâtiment pour élaborer des plans et
devis. Elle vient de recevoir une commande importante pour équiper les services de l’entreprise Atal et former tout le personnel
durant deux semaines. Elle envisage de recruter Damien Lucas en CDD pour l’aider.
2. Samia Barral peut-elle recourir valablement au CDD ?
Frederik Deck, réalisateur de cinéma, est à la recherche d’une dizaine de figurants pour tourner le prochain clip vidéo d’une
manifestation de professionnels de la mode pendant les 8 prochains jours. Il entend faire appel à une agence d’intérim spécialisée.
3. Le recours au CDD est-il possible
Frederic Lagne, gérant de la société Sciages et Bois de pays, doit remplacer Louis Réco, scieur confirmé qui vient d’avoir un accident
du travail. Il entend recruter un salarié temporaire qui remplacerait Martial Carrer, ouvrier polyvalent, Martial remplaçant lui-même
Louis Réco le temps de son absence de 3 mois.
4. Le montage envisagé est-il licite ?
Cyrielle Catez, styliste réputée, a recruté Véronique Bauvin pour une durée de 18 mois pour remplacer Rebecca Loiseau,
conceptrice, à New York pour lancer une filiale de sa société. Le CDD de Véronique Beauvin arrive à expiration le 30 juin N. Or,
Rébecca informe Cyrielle Catez début juin N, qu’elle démissionne car elle souhaite rester aux Etats Unis. Cyrielle voudrait de nouveau
conclure un CDD avec Véronique Bauvin.
5. Cyrielle Catez peut-elle conclure un nouveau CDD avec Véronique Bauvin ?
M. Pacs a été embauché sous CDD dans l’entreprise du 4 février au 30 juin 2018 pour faire face à un accroissement temporaire
d’activité. Il a appris que ce même poste de travail avait été précédemment occupé par un salarié sous CDD du 1er janvier 2018 au
1er février 2018, pour le même motif. Il envisage d’engager une action en justice.
6. L’employeur pouvait-il recourir au CDD dans ce cas ?
7. L’employeur peut-il cumuler plusieurs CDD sur un même poste ?
8. Quelle est la sanction de la violation des règles de formation du CDD ?

IV – Cas Savio
Savio équipe et déploie des activités de maintenance informatique au service de grands groupes. Chaque année, l’entreprise forme,
en lien avec l’université, des jeunes en apprentissage et en contrat de professionnalisation en CDD. Elle a reçu en septembre Mario,
âgé de 22 ans, qui prépare en 24 mois un master informatique en apprentissage, et Marie, 25 ans, étudiante en licence 3 Gestion
des ressources humaines, en contrat de professionnalisation pour une année.
L’insertion dans l’entreprise a été rapide pour Marie, mais elle estime que les tâches qui lui sont confiées ne sont pas adaptées aux
exigences de l’examen et que la formation est insuffisante. Elle s’interroge sur ses capacités à réussir les épreuves du diplôme. Elle
en a informé son employeur qui n’a pas réagi.
Pour Mario, l’intégration dans l’équipe a été nettement plus difficile. Si son tuteur était satisfait les deux premiers mois, Mario
s’absente, depuis, régulièrement sans justification. Il ne s’est pas présenté à plusieurs TD à l’université, sans justificatif. Il a fait
l’objet de plusieurs avertissements écrits, en vain. Le dirigeant de Savio entend rompre le contrat d’apprentissage.

1. Quelles sont les obligations du dirigeant de Savio à l’égard de Marie découlant de la signature du contrat de
professionnalisation ?
2. Précisez comment sera calculé le montant de la rémunération de ces deux salariés.
3. Indiquez au dirigeant de Savio s’il pourrait renouveler le contrat de Marie si elle échoue à ses examens.
4. Que risquerait le dirigeant de Savio si le défaut de formation était reconnu ?
5. A quelles conditions le dirigeant de Savio peut-il rompre le contrat d’apprentissage de Mario ?

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DROIT DU
TRAVAIL
Chapitre 4 : Le pouvoir
disciplinaire de l’employeur
Le licenciement pour motif
personnel

Sylvie Ancel

2020 - 2021
 DROIT DU TRAVAIL

CHAPITRE 4 : LE POUVOIR DISCIPLINAIRE DU CHEF D’ENTREPRISE ET LE LICENCIEMENT

POUR MOTIF PERSONNEL

Le rapport de travail est une relation d’inégalité juridique que, dans un régime d’égalité civile, seul un contrat réputé librement
conclu peut créer. L’ordre juridique habilite l’employeur à prendre des décisions visant ou affectant le salarié, qui doit les subir ou
s’y soumettre, sauf à les contester en justice pour des motifs de légalité.
3 pouvoirs sont accordés à l’employeur :
• Le pouvoir de direction,
• Le pouvoir normatif,
• Le pouvoir de sanctionner.
Le droit du travail s’attache principalement à encadrer ces pouvoirs et à concilier le pouvoir patronal avec les libertés des salariés.
Il existe deux types de garanties pour protéger le salarié contre l'abus de pouvoir de l'employeur :
• Des garanties a priori ;
• Des garanties a postériori.

SECTION 1 : L’ENCADREMENT DU PRONONCE DE LA SANCTION DISCIPLINAIRE

Il faut distinguer :
• Les garanties de fond ;
• Les garanties de forme.

§ 1 - Les garanties de fond

L'individu doit connaître ce qui lui est interdit. Il doit pouvoir apprécier la gravité des différentes irrégularités qu'il pourrait
commettre. La faute disciplinaire étant sanctionnée par une sanction disciplinaire.

A – La faute disciplinaire
1 - La qualification de faute disciplinaire
Il n’existe pas de définition générale de la faute disciplinaire, on déduit simplement du code du travail qu’il s’agit de tous
agissements du salarié que l’employeur considère comme fautifs.
Mais il est admis qu'elle suppose la violation injustifiée d'une obligation professionnelle. L'attitude fautive du salarié ne constitue
une faute disciplinaire que si elle est relative à l'exécution de la prestation de travail.
Une obligation professionnelle ayant un caractère licite.
la violation de l'obligation ne doit pas être justifiée par l'exercice d'un droit.
L’agissement fautif du salarié peut être :
• Un manquement aux règles de discipline générale de l’entreprise (non-respect des horaires, absences injustifiées, refus
d’obéissance, non-respect des consignes de sécurité…) ;
• Une inexécution fautive du travail ou une exécution volontairement défectueuse (négligence professionnelle,
restriction volontaire à la production…).
Remarque : La faute disciplinaire doit être distinguée de l’insuffisance professionnelle, la première supposant que soit en cause
la bonne volonté de l’intéressé, tandis que la seconde ne s’attache qu’à son aptitude, à ses erreurs et résultats, abstraction faite
de tout élément moral.
2 - La prescription de la faute disciplinaire
Le code du travail apporte la principale garantie en matière de prescription de la faute : « aucun fait fautif ne peut donner lieu à
lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu
connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales ».
Le texte et la jurisprudence apportent des précisions importantes :
▪ La prescription est de deux mois à compter du jour où l'employeur a eu connaissance des faits et non à compter
de leur réalisation.
▪ Exception à cette prescription : si des poursuites pénales sont engagées pendant ce délai.
Le code ne vise que le fait isolé. Si d'autres faits fautifs sont commis postérieurement à une faute qui n'a pas été sanctionnée,
l'employeur peut se prévaloir de l'ancienne faute lorsqu'il entend sanctionner les fautes nouvelles.

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 DROIT DU TRAVAIL

B – Les sanctions disciplinaires

1 - Définition de la sanction disciplinaire
La définition de la sanction disciplinaire : "Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par
l'employeur à la suite d'un agissement du salarié, considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter
immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération".
L’employeur est tenu de qualifier l’acte en cause, car si l'on est en présence d'une sanction, il doit suivre une certaine procédure.
L'engagement de la procédure n'a lieu qu'en présence d'une sanction disciplinaire.
Les sanctions disciplinaires doivent être prévues dans le règlement intérieur, à défaut de quoi l’employeur ne peut les prononcer.
Constituent des sanctions disciplinaires :
Le blâme Il concerne une faute légère ; il est souvent exprimé oralement.
De simples observations verbales ne rentrent pas dans la catégorie des sanctions.
Il est exprimé par écrit (lettre remise en main propre ou LRAR).
Un employeur peut essayer, par des avertissements de « se constituer un dossier » en vue d’un
L’avertissement licenciement.
Mais l’avertissement n’est pas un préalable obligatoire au licenciement. Un fait isolé, suffisamment
grave, suffit à justifier un licenciement.
Elle peut être refusée par le salarié si elle est effectuée à titre disciplinaire.
La mutation Si la faute reprochée le justifie, l’employeur peut licencier le salarié.
Il s’agit d’un déclassement, souvent assorti d’une diminution de salaire.
Il s’agit d’une modification du contrat de travail susceptible d’être refusée par le salarié. Mais si la
La rétrogradation faute est suffisamment importante, l’employeur peut alors prononcer une autre sanction, tel que
le licenciement.
Le contrat de travail est suspendu ; le salarié n’est pas payé.
Sa durée maximale doit être fixée et prévue par le règlement intérieur.
La procédure disciplinaire doit être respectée.
La mise à pied Il s’agit d’une sanction, donc un licenciement ne peut être notifié après une mise à pied disciplinaire.
disciplinaire Attention : il faut distinguer la mise à pied disciplinaire de la mise à pied conservatoire.
La mise à pied conservatoire n’est pas une sanction, c’est une dispense de travail pendant la
procédure disciplinaire, dans l’attente d’une sanction. Un licenciement peut donc être prononcé
après une mise à pied conservatoire.
Le licenciement Une faute suffisamment importante (sérieuse, grave ou lourde) justifie la rupture du contrat de
disciplinaire travail.

2 - Interdictions imposées à l'employeur

Interdictions des sanctions pécuniaires

Les amendes et autres sanctions pécuniaires sont interdites.
Les retenues sur salaires
Le législateur admet la mise à pied. C’est donc qu’il distingue, parmi les sanctions entraînant des conséquences pécuniaires, selon
le caractère direct ou indirect de ces dernières :
• Si le salarié continue à fournir la même prestation de travail, la diminution de salaire décidée en réaction à sa faute est une
conséquence directe de celle-ci et constitue une sanction pécuniaire.
• Si la faute est sanctionnée par une mesure qui affecte l’obligation de travailler ou modifie la nature du travail à effectuer, la
perte pécuniaire ne résulte qu’indirectement de la faute commise par le salarié et il n’y a donc pas sanction pécuniaire.
Les primes et compléments de rémunérations subordonnés à l'absence de sanctions disciplinaires.
Lorsque l'employeur réserve l'attribution d'une prime ou d'un complément de rémunération aux salariés qui n'ont fait l'objet
d'aucune mesure disciplinaire, il pénalise par là même ceux qui sont exclus de ce bénéfice et cette situation a toutes les apparences
d'une sanction pécuniaire, puisque la privation de l'avantage financier est liée à l'existence de faute disciplinaires antérieures déjà
réprimées dont elle constitue une sanction supplémentaire.
Les avantages pécuniaires accordés au mérite et promotions au choix
Le droit disciplinaire trouve sa limite aux frontières de cet îlot de liberté où s'exerce le pouvoir de direction du chef d'entreprise :
le droit de récompenser le mérite et la compétence sans encourir le reproche d'avoir "sanctionné" ceux qu'il n'en a pas jugé
dignes.
Seul recours pour les salariés dont le mérite aurait été jugé insuffisant : invoquer l'abus de droit - La discrimination injustifiée
entre salariés aux mérites équivalents.
Mais la preuve est difficile à rapporter, car il existe nécessairement un élément de subjectivité.

Sylvie Ancel 2|Page

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Interdiction des sanctions discriminatoires

Le code interdit à l'employeur de sanctionner ou de licencier un salarié en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de sa
situation de famille, de son appartenance à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités
syndicales ou mutualistes, de l'exercice normal du droit de grève ou de ses convictions religieuses ou sauf inaptitude constatée
par la médecine du travail, en raison de son état de santé ou de son handicap.
L’employeur peut cependant, pour une même faute, sanctionner différemment des coauteurs en se fondant sur des critères
objectifs, mais non discriminatoires (principe général de l’individualisation des peines).
La violation de cet article entraîne l'annulation de plein droit de la disposition ou de l'acte juridique qui en serait à l'origine. La
sanction discriminatoire doit être annulée.

Interdiction du cumul des sanctions

Une même faute ne peut pas faire l'objet de deux sanctions successives. Cette limite est formulée par la jurisprudence.

Interdiction de prononcer des sanctions disproportionnées

La sanction doit être proportionnée à la gravité de la faute commise.

Amnistie des sanctions disciplinaires

Aucune sanction antérieure de plus de TROIS ANS à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui
d'une nouvelle sanction.
Sanction
Faute • Proportionnelle à la faute
Comportement fautif • Respectant le règlement intérieur
• Non discriminatoire
§ 2 - Les garanties de procédure • Non pécuniaire

A - Le domaine des garanties de procédure

La procédure disciplinaire doit être suivie par l'employeur dans toutes les entreprises sans considération d'effectif. La procédure
disciplinaire doit être suivie par l'employeur quelle que soit la nature de la sanction. Mais selon la gravité de cette sanction la
procédure sera différente.

B – Les différentes procédures

Il existe trois procédures selon le type de sanction prononcée :
1. La procédure simplifiée
Son domaine : Elle joue pour les sanctions mineures. C'est-à-dire pour les avertissements ou les sanctions de même
nature qui n'ont pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la
rémunération du salarié.
Son contenu : L'employeur est tenu d'informer le salarié par écrit des griefs formulés contre lui au moment où il lui inflige
une sanction. Mais il n’y a pas d’entretien préalable.

2. La procédure normale
Son domaine : Chaque fois que l'employeur envisage de prononcer une sanction ayant une incidence, immédiate ou
non, sur la présence du salarié dans l'entreprise, sur sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. C'est-à-dire un blâme,
une mise à pied, une mutation, une rétrogradation.
Son contenu
L'employeur doit convoquer le salarié à un entretien.
▪ Convocation écrite qui doit préciser l'objet, la date, l'heure et le lieu de l'entretien ; et rappeler que le salarié peut se faire
assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.
▪ Convocation remise en main propre au salarié contre décharge ou envoyée par lettre recommandée.
Le déroulement de l'entretien.
▪ L'employeur doit indiquer le motif de la sanction envisagée et recueillir les explications du salarié. Le salarié peut être
assisté par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.
▪ L'employeur doit attendre au moins 2 jours ouvrables après l'entretien pour prendre une décision. Mais sa décision doit
intervenir dans le mois qui suit le jour fixé pour l'entretien s'il entend prononcer une sanction. L'expiration du délai d'un
mois interdit à l'employeur de convoquer le salarié à un nouvel entretien préalable pour les mêmes faits ainsi que de
sanctionner ces faits.
La sanction doit faire l'objet d'une décision écrite et motivée (cf. licenciement pour motif personnel).
Sylvie Ancel 3|Page
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3. La procédure en cas de rupture du contrat de travail

Si la sanction disciplinaire est un licenciement, la procédure à suivre est celle qui est organisée pour le licenciement pour motif
personnel.

§3 – Le pouvoir de direction et les libertés du salarié

A – Les principes
L’employeur ne peut apporter aux droits fondamentaux des personnes et aux libertés individuelles et collectives que des
restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché.
La notion de droit fondamental est une donnée de la relation de travail au plan international, européen et national. La dignité est
à la source des droits et libertés des personnes ; elle a valeur constitutionnelle, fait partie du droit européen et est protégée par
le Code civil.
Les libertés et droits fondamentaux protégés dans la relation de travail concernent principalement la protection des droits de la
personne et de la vie privée du salarié, la liberté religieuse et la liberté d’expression, ainsi que la protection contre le harcèlement.

B – La vie privée des salariés

Le salarié a droit au respect de l’intimité de la vie privée, pendant le temps et sur le lieu de travail. Il est interdit à l’employeur de
s’immiscer dans la vie affective, familiale ou conjugale du salarié ou d’intervenir dans ses choix de vie et de consommation, sauf
restriction légitime et proportionnée.
Pouvoirs de l’employeur et vie privée du salarié
Secret des correspondances Les courriers (papier ou électroniques) adressés ou reçus sur le lieu de travail sont
protégés par le secret des correspondances dès lors qu’ils sont intitulés « personnels ».
Documents détenus sur le lieu de Qu’ils soient sous forme papier ou numérique, ils sont présumés avoir un caractère
travail professionnel et l’employeur peut librement en prendre connaissance, sauf si le salarié
les a identifiés comme « personnels ». Dans ce cas l’employeur ne peut y accéder qu’en
présence du salarié ou avec son accord.
Fouille des vestiaires et des sacs Elle n’est autorisée que pour des raisons de sécurité ou la recherche de matériels
personnels disparus, avec l’accord du salarié averti qu’il dispose d’un droit d’opposition et d’exiger
la présence d’un tiers, sauf circonstances exceptionnelles.
Utilisation du matériel de L’employeur peut contrôler l’utilisation des outils mis à la disposition du personnel.
l’entreprise Les connexions Internet du salarié pendant son temps de travail sont présumées avoir un
caractère professionnel. L’employeur librement les contrôler.
Accès à l’entreprise et L’employeur peut mettre en place un système de badge électronique.
déplacement du salarié Les moyens de contrôle s’exercent dans le respect du principe général (justifiés et
proportionnés), après l’information préalable des salariés.
Le recours au système de géolocalisation d’un véhicule de fonction est autorisé en
l’absence d’autres moyens de contrôle et pour les salariés qui ne disposent pas de liberté
dans l’organisation de leur travail.
Liberté vestimentaire En principe, le salarié est libre de choisir sa tenue vestimentaire sur son lieu de travail
même si ce n’est pas une liberté fondamentale. Les restrictions apportées par
l’employeur doivent être justifiées par l’activité professionnelle (des motifs de sécurité
ou commerciaux) et proportionnées au but recherché.
Evaluation du travail des salariés L’employeur tient de son pouvoir de direction el droit d’évaluer le travail des salariés. Les
méthodes et techniques d’évaluation doivent être pertinentes au regard de la finalité
poursuivie. L’employeur évalue le travail et non la personne. Les salariés sont
préalablement informés des critères d’évaluation, le CSE est consulté et informé. Les
critères sont précis, objectifs et pertinents.

B – Liberté religieuse et liberté d’expression

Liberté religieuse
La liberté religieuse est une liberté fondamentale (CEDH art. 9 et 10). L’employeur est tenu de la respecter.
Exercice de cette liberté – le salarié peut exprimer ses convictions religieuses sous réserve de ne pas porter atteinte au
fonctionnement de l’entreprise. Il ne peut pas réclamer de traitement particulier du fait de ses croyances et doit se garder de tout
prosélytisme dans l’entreprise.
Restrictions par l’employeur – L’employeur ne peut apporter de restrictions que si elles sont justifiées par la nature de la tâche
à accomplir et proportionnées au but recherché. Une obligation de neutralité peut être prévue dans le règlement intérieur,
applicable en cas de contact avec la clientèle. En cas de litige, les juges tiennent compte du contexte du travail, en conciliant liberté
et exigences professionnelles.

Sylvie Ancel 4|Page

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Liberté d’expression
Principes et limites – Le salarié jouit de la liberté d’expression dans et en dehors de l’entreprise. Seules des restrictions justifiées
et proportionnées au but recherché peuvent être apportées à cette liberté. Par ailleurs, le salarié ne doit pas abuser de cette
liberté (propos injurieux, diffamatoires ou excessifs).
Utilisation des réseaux sociaux – Sur les réseaux sociaux, lorsque l’accès à la page est largement ouvert, les propos tenus ne
relèvent plus de la sphère privée mais de l’espace public. Ils peuvent faire l’objet d’une sanction de la part de l’employeur. Les
juges apprécient la nature des propos tenus et leur caractère public par le choix des médias de diffusion (ex : accès au « mur »
restreint ou non).
Protection des lanceurs d’alerte – Les salariés peuvent dénoncer, de bonne foi, des faits dont ils ont eu connaissance dans
l’exercice de leurs fonctions et qui seraient de nature à caractériser des infractions pénales. Toute mesure défavorable émise à
l’encontre du lanceur d’alerte est interdite.

Section 2 - Le contrôle judiciaire de la sanction disciplinaire

§ 1 – L’objet du contrôle judiciaire

A – Le contrôle de la régularité de la procédure
Le conseil des prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie. Pour ce faire il recherche successivement :
• si la mesure prise par l'employeur est bien une sanction disciplinaire (condition nécessaire pour que celui-ci soit obligé de
suivre la procédure disciplinaire) ;
• quelle était, en l'espèce, la procédure applicable : simplifiée ou normale.
• si toutes les modalités de la procédure appliquées ont été respectées.

B – Le contrôle de l’existence de la faute

Il doit :
Vérifier l'existence des faits reprochés par l'employeur. En cas de doute, celui-ci profite au salarié.
Rechercher si les faits doivent être qualifiés "faute". Le juge n'est pas lié par le contenu du règlement intérieur.
• Il peut décider qu'une clause du règlement intérieur est illicite et que la violation de celle-ci ne constitue pas
une faute.
• Au contraire, il peut décider qu'un acte ou une abstention du salarié non expressément interdit par le règlement
intérieur constitue une faute de nature à justifier une sanction.
Le RI n'est pas une énumération exhaustive d'interdictions faites aux salariés

C – Le contrôle de la licéité de la sanction

La sanction peut être irrégulière :
• parce qu'elle ne fait pas partie de celles que l'employeur avait le pouvoir de prononcer : les amendes et autres sanctions
pécuniaires, toutes sanctions non prévues par le règlement intérieur.
• parce qu'elle n'est pas proportionnée à la gravité de la faute. Les juges tiendront compte des circonstances. Ils ne sont
pas liés par une clause du règlement intérieur déterminant la sanction adaptée à une faute précise, car une règle édictée
par l’employeur ne saurait tenir en échec ce contrôle judiciaire de proportionnalité.
Ce contrôle est d'ordre public, l'employeur ne peut y déroger. Ce contrôle peut être exercé lorsqu'un salarié refuse de se
soumettre à la sanction et qu'il est à nouveau sanctionné pour insoumission.
§ 2 – Le sort de la sanction irrégulière
Il faut distinguer selon que le juge judiciaire peut annuler ou non la sanction irrégulière.

A – L’annulation : principe et exception

Un pouvoir d'annulation est attribué de façon très générale au juge judiciaire. Il peut annuler quelle que soit l'irrégularité relevée
: l'irrégularité de forme est assimilée à l'irrégularité de fond. La sanction est identique.
Le juge a le pouvoir d’annuler la sanction, mais non de la modifier. Le juge prud’homal peut annuler la sanction, mais n’est pas
tenu de le faire. Il accorde alors des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé.
Il peut aussi allouer des dommages et intérêts en plus de l’annulation si le salarié apporte la preuve d’un préjudice causé par
l’irrégularité.

B – Les conséquences de l’annulation d’une sanction

Le salarié est rétabli dans ses droits.
Mais l’employeur peut-il prononcer une autre sanction disciplinaire après une décision judiciaire d'annulation pour vice de
procédure, autre que l'expiration des délais ou pour disproportion de la sanction par rapport à la faute ?
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Le législateur n'a pas interdit une telle possibilité. Ainsi si la première sanction a été annulée car trop rigoureuse, l'employeur
pourra prononcer une sanction plus légère.
S’il est aisé d’imposer à un employeur de supprimer les conséquences d’un avertissement ou d’une mise à pied, la réintégration
d’un salarié rétrogradé à tort soulève des difficultés, surtout lorsque le poste de ce salarié a été confié à un autre. Ces difficultés
ne dispensent pas l’employeur de proposer à l’intéresser un poste équivalent à celui qui était occupé avant le prononcé de la
sanction.

Section 3 – Le licenciement pour motif personnel

Le licenciement peut être décidé par l’employeur (décision unilatérale) pour un motif inhérent à la personne du salarié (motif dit
personnel) ou pour un motif qui lui est étranger, lié à des conditions d’ordre économique.
Art. L1232-1 « Tout licenciement pour motif personnel… est justifié par une cause réelle et sérieuse ».
Tout licenciement pour être régulier, quant au fond, doit être fondé sur une cause réelle et sérieuse. Les deux conditions doivent
être remplies simultanément. Le code du travail n’a pas donné de définition du motif réel et du motif sérieux, mais il est
généralement admis qu’ :

Une cause réelle est une cause ayant une réalité concrète et vérifiable. Elle doit aussi être objective et donc tenir soit à
la personne du salarié ou à son aptitude au travail, soit à l’organisation de l’entreprise.
Une cause sérieuse est une cause revêtant un certain degré de gravité rendant impossible (sans dommage pour
l’entreprise) la continuation du travail.

§ 1 – La notion de licenciement pour motif personnel

Le licenciement pour motif personnel est motivé pour des raisons inhérentes à la personne du salarié ayant pour origine un
comportement fautif ou non fautif de celui-ci.

A – Le comportement fautif du salarié : le motif disciplinaire

La loi et la jurisprudence distinguent quatre catégories de faute ayant chacune des conséquences différentes sur le contrat de
travail et les droits du salarié :
La faute légère : même réelle, elle ne constitue jamais une cause réelle et sérieuse de licenciement. Elle peut cependant
faire l’objet d’une sanction disciplinaire.
La faute sérieuse : le comportement du salarié est préjudiciable à l’entreprise et ne peut donc permettre le maintien de
son contrat de travail.
Le faute grave : le comportement du salarié rend impossible, même temporairement, la continuation du contrat de
travail. Le salarié perd le bénéfice du droit au préavis et à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.
La faute lourde : elle caractérise une faute d’une gravité extrême avec l’intention de nuire à l’entreprise. Elle implique
la rupture immédiate du contrat de travail. Le salarié perd le bénéfice du droit au préavis, à l’indemnité légale ou
conventionnelle de licenciement. mais, elle ne prive pas le salarié de ses droit à l’indemnité de congé payé et à la
participation aux résultats de l’entreprise, ni du bénéfice d’un accord d’intéressement (Le conseil constitutionnel, en
réponse à une QPC, décide que l’exclusion de l’indemnité de compensatrice de congés payé est inconstitutionnelle – 2
mars 2016).

B – Le comportement non fautif du salarié : le motif non disciplinaire

Même en l’absence de faute de la part du salarié, l’employeur peut, s’il estime être en présence d’une situation compromettant
la bonne marche de l’entreprise, licencier ce dernier. Il en est ainsi :
• Des absences prolongées ou répétées pour maladie peuvent motiver le licenciement par la nécessité de pourvoir le poste
du fait du trouble grave causé au fonctionnement de l’entreprise ;
• De l’inaptitude physique à l’emploi à la suite d’une maladie ou d’un accident du travail,
• Du refus d’une modification du contrat de travail décidée par l’employeur (ex : refus d’une mutation disciplinaire),
• De l’insuffisance de résultats ou de la mésentente entre salariés.

Sylvie Ancel 6|Page

 DROIT DU TRAVAIL

Par ailleurs, si la faute commise par le salarié dans le cadre de sa vie personnelle ne peut en principe justifier un
licenciement disciplinaire, son comportement peut être invoqué comme motif de rupture s’il apporte un trouble
caractérisé à l’entreprise.
Exemple : L’infraction au Code de la route commise par un salarié dans le cadre de sa vie privée ne saurait constituer une
faute. Si l’intéressé voit de ce fait son permis suspendu ou retiré, il pourra cependant être licencié s’il est empêché
d’exercer la mission pour laquelle il avait été engagé.

§2 – La preuve de la cause réelle et sérieuse

A – La charge de la preuve
Elle n’incombe ni au salarié ni à l’employeur en particulier. Les deux parties doivent apporter au conseil des éléments sur lesquels
il formera sa conviction (système de preuve dérogatoire au droit commun).
Le juge qui doit rechercher si la rupture avait une cause réelle et sérieuse peut aussi désigner des experts ou des conseillers
enquêteurs, dans une décision « avant dire droit ».
Cependant, le doute profite au salarié en matière de licenciement (Art. L 1235-1).

B – Les moyens de preuve

Contrôle et surveillance par l’employeur
L’employeur a le droit d’utiliser des moyens de contrôle, mais les salariés doivent avoir été informés (soc. 14 mars 2000).
Un enregistrement d’images ou de paroles peut être licite s’il n’est pas clandestin.
Documents de l’entreprise produits par le salarié
Un salarié, lorsque cela est strictement nécessaire à l’exercice des droits de sa défense dans le litige l’opposant à son employeur,
peut produire en justice des documents dont il a eu connaissance à l’occasion de ses fonctions (Soc. 30 juin 2004).
Enregistrement téléphonique
Est recevable « l’utilisation par le salarié des messages téléphoniques vocaux dont l’auteur (employeur) ne peut ignorer qu’ils sont
enregistrés par l’appareil récepteur » (soc. 6 février 2013). Même règle pour les SMS.
Mise en place d’un service interne de contrôle des salariés
Le contrôle de l'activité d'un salarié, au temps et au lieu de travail, par un service interne à l'entreprise chargé de cette mission ne
constitue pas, en soi, même en l'absence d'information préalable du salarié, un mode de preuve illicite (Soc. 5 nov. 2014).

§3 – La procédure de licenciement pour motif personnel

La procédure s’impose dans tous les cas, y compris en cas de faute grave ou lourde du salarié.
A – La convocation à l’entretien préalable
L’employeur doit, avant toute décision, convoquer par écrit le salarié concerné à un entretien préalable par lettre recommandée
ou remise en main propre contre décharge.
La convocation doit obligatoirement comporter certaines mentions :
L’objet de l’entretien, c’est-à-dire le projet de licenciement, mais pas nécessairement les griefs reprochés au salarié,
La date, l’heure et le lieu de l’entretien,
La possibilité pour le salarié de se faire assister par une personne de l’entreprise.
En cas d’absence d’institution représentative du personnel, le salarié a la possibilité de se faire assister par une personne
extérieure à l’entreprise (choisie sur une liste dressée par le préfet). La convocation doit mentionner l’adresse des services
(mairie et section d’inspection du travail) auprès desquels le salarié peut consulter la liste.
L’entretien ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après présentation de la lettre recommandée ou remise en main propre
de la lettre de convocation afin de donner au salarié le temps de la réflexion et de lui permettre de contacter la personne qui doit
l’assister.
Si le licenciement a un motif disciplinaire, elle doit être envoyée au maximum deux mois après la connaissance des faits par
l’employeur, à défaut de quoi celle-ci est prescrite et ne peut plus être sanctionnée.

B – L’entretien préalable
L’employeur doit indiquer au salarié le ou les motifs du licenciement envisagé et recueillir les explications de celui-ci, ainsi que les
observations de la personne qui assiste le salarié. Il ne doit pas transformer l’entretien préalable au licenciement en enquête et
ainsi détourner la procédure de son objet.

Sylvie Ancel 7|Page

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Le salarié doit se présenter en personne. S’il ne se présente pas à l’entretien, l’employeur peut continuer normalement la
procédure, quel que soit le motif de l’absence.
A l’issue de l’entretien, l’employeur peut maintenir son projet de licenciement ou y renoncer. Dans le cas où il souhaite maintenir
son projet, il ne doit pas l’annoncer immédiatement : un délai lui est imposé par la loi avant la notification du licenciement.
Si le salarié ne se présente pas à l’entretien, l’employeur est en droit de continuer la procédure et de notifier le licenciement.

C – La notification du licenciement
La notification du licenciement doit être faite par écrit, par lettre recommandée avec AR en respectant un délai minimum de 2
jours ouvrables après l’entretien préalable.
Le licenciement doit être notifié dans un délai maximum de 1 mois s’il est prononcé pour motif disciplinaire. Par contre la loi
n’impose pas de délai maximum en cas de licenciement pour un motif non disciplinaire.
La lettre de notification doit obligatoirement comporter certaines mentions :
L’énoncé précis du ou des motifs de licenciement, c’est-à-dire matériellement vérifiables (modification par ordonnances
du 22 septembre 2017) ;
La date d’expiration du préavis ou la mention dispensant le salarié de l’effectuer.

Une lettre de licenciement insuffisamment motivée entrainerait une condamnation de l’employeur pour un licenciement sans
cause réelle et sérieuse. La date de présentation de la lettre fixe le point de départ du préavis.

L’ordonnance du 22 septembre 2017 prévoit la possibilité pour l’employeur de préciser la lettre de licenciement après coup. –
Actuellement toute insuffisance dans la motivation du licenciement rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse (cass. ass. plén. 27
novembre 1998, n° 97-40423, n° 96-40199 et n° 96-44358, B. ass. plén. n° 6 et 7). Ceci oblige l’employeur à être particulièrement vigilant
lors de l’énonciation des motifs dans la lettre de licenciement.
Pour éviter une telle sanction, il devient possible pour l’employeur de préciser les motifs de licenciement indiqués dans la lettre,
postérieurement à sa notification. Ce droit d’amendement peut être utilisé par l’employeur de son propre chef, ou à la demande du salarié
(c. trav. art. L. 1235-2 modifié).
L’ordonnance donne le droit de « préciser » la motivation du licenciement, mais plus de la « compléter ».
Si le salarié ne demande pas à l’employeur de préciser la lettre de licenciement, l’insuffisance de motivation de la lettre de licenciement
constatée ne privera pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse. Elle ouvrira seulement droit pour le salarié à une indemnité
d’au plus 1 mois de salaire.
Si le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse, le préjudice résultant du vice de motivation sera réparé par les dommages et
intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, versés en application du barème d’indemnités prud’homales.

Schéma de la procédure du licenciement pour motif personnel

Comportement non fautif du salarié Comportement fautif du salarié

Convocation à l’entretien préalable

Délai minimum : 5 jours ouvrables

Entretien préalable

Délai d’attente : 2 jours ouvrables

Notification motivée du licenciement

§ 4 – La sanction en l’absence de cause réelle et sérieuse

En l’absence de cause réelle et sérieuse le licenciement est injustifié.
La sanction varie selon la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié.

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Si l’entreprise ne remplit pas les deux Indemnité fixée en fonction du préjudice subi qui doit être prouvé par le demandeur ;
conditions cumulatives : cependant les juges sont moins rigoureux sur les moyens de preuve du préjudice qu’en droit
• Entreprise d’au moins 11 commun (ils exigent des preuves moins détaillées).

salariés
• Salarié ayant au moins deux ans
d’ancienneté
Si l’entreprise remplit les deux conditions Le juge doit proposer la réintégration du salarié ; à défaut ou en cas de refus de
cumulatives : réintégration par l’une ou l’autre des parties, le salarié a droit à une indemnité fixée en
• Entreprise d’au moins 11 fonction du préjudice subi, mais qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaire.
Il s’agit de la rémunération brute, primes et avantages compris.
salariés
L’employeur fautif doit rembourser tout ou partie des indemnités chômage payées par les
• Salarié ayant au moins deux ans
organismes concernés du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6
d’ancienneté mois.

La Loi Macron avait instauré un barème impératif, variant selon la taille de l’entreprise et de l’ancienneté du salarié pour la fixation
de l’indemnité, mais le conseil constitutionnel a invalidé cette mesure (Cons. Constitutionnel 5 août 2015).

La nullité du licenciement
Dans certains cas le juge prononce la nullité du licenciement, lorsque celui-ci est hautement illicite. La sanction est alors renforcée,
en raison de la gravité du comportement de l’employeur. Tout doit être fait, comme si le licenciement nul n’avait jamais été
prononcé.
En principe, il n’y a « pas de nullité sans texte ». Le Code du travail prévoit des interdictions légales de licencier :
La discrimination – Une jurisprudence importante a été amenée à sanctionner des motifs tirés des convictions
religieuses, de l’origine, de l’ethnie… de la situation de famille, d’un handicap, de l’apparence physique… ;
L’activité syndicale
L’exercice du droit de grève
L’état de grossesse
Le harcèlement au travail….
La jurisprudence, d’une façon générale, prononce la nullité des licenciements portant atteinte aux droits fondamentaux des
salariés. Toutefois, la méconnaissance de la liberté de se vêtir à sa guise et le droit du salarié à une action de formation
professionnelle ne caractérisent pas la violation d’une liberté fondamentale et n’entrainent donc pas la nullité du licenciement.

La nullité du licenciement à deux conséquences possibles :

La réintégration La nullité du licenciement entraine de plein droit la réintégration sur demande du salarié ; elle s’impose
à l’employeur. Elle peut être demandée en référé si la nullité n’est pas sérieusement contestable. Le
salarié est regardé comme n’ayant jamais cessé d’occuper son emploi.
Attention : la réintégration ne peut être demandée par le salarié qui a pris acte de la rupture de son
contrat de travail.
L’indemnisation Si le salarié ne demande pas sa réintégration, il a droit :
• A l’indemnité de licenciement,
• A des dommages et intérêts dont le montant ne peut être inférieur à 6 mois de salaire ;
• Dans le cas des salariés protégés, à une indemnité égale à la rémunération qui aurait été perçue
jusqu’à la fin de la période de protection ;
• L’employeur peut être condamné au remboursement des indemnités chômage perçues par le
salarié.

Toute contestation portant sur la régularité ou la validité du licenciement se prescrit par 12 mois à compter de la dernière réunion
du comité d’entreprise ou, dans le cadre de l’exercice par le salarié de son droit individuel de contester la régularité ou la validité
du licenciement à compter de la notification de celui-ci.
Ce délai n’est opposable au salarié que s’il en a été fait mention dans la lettre de licenciement.

Sylvie Ancel 9|Page

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§ 5 - Les effets du licenciement

A – Le préavis
En cas de licenciement, l’employeur doit respecter un préavis dont la durée varie en fonction de l’ancienneté du salarié.
Le préavis correspond à la période durant laquelle le contrat de travail continue de produire ses effets bien que l’une des parties
ait notifié à l’autre sa décision de rompre.
Le préavis a pour objet de permettre à l’employeur de pourvoir au remplacement du salarié et à ce dernier de chercher un autre
emploi.
Les conventions collectives consacrent l’usage d’accorder au salarié la possibilité de s’absenter 2 heures par jour pendant la durée
du préavis pour la recherche d’un emploi. L’usage des deux heures par jour est fixé alternativement par le salarié et l’employeur.
En cas d’accord, elles peuvent être regroupées par semaine ou en fin de préavis. Elles ont rémunérées en cas de licenciement.
La durée du préavis varie selon l’ancienneté de services continus du salarié dans l’entreprise.
L’ancienneté s’apprécie à la date de notification du licenciement. Les périodes de suspension du contrat de travail ne sont pas
prises en compte sauf celles assimilées à un travail effectif pour la détermination des droits liés à l’ancienneté.

Notification du congé
Fin du CDI
Préavis
La date de notification du congé donne le point de départ du préavis.
Le préavis et un délai préfixe : il ne peut être ni interrompu ni prolongé sauf convention contraire. Néanmoins la période de
congés payés ne se confond pas avec le préavis.
L’employeur peut dispenser le salarié d’effectuer le préavis. Dans ce cas, il doit verser au salarié une indemnité compensatrice de
préavis.
Le salarié qui ne respecte pas le préavis peut être amené à verser à l’employeur une indemnité égale aux salaires qu’il aurait
perçus.
Tableau récapitulatif de la durée du préavis en fonction de l’ancienneté
Nature de la rupture Ancienneté
Moins de 6 mois De 6 mois à deux ans Plus de deux ans
Licenciement Convention collective ou 1 mois 2 mois
usages
En cas de force majeure ou de faute grave ou lourde du salarié, il n’y a pas de préavis à respecter ou d’indemnité
compensatrice de préavis.

B – Les indemnités de rupture

1. L’indemnité compensatrice de congés payés - L’employeur doit verser au salarié licencié, une indemnité compensatrice
de congés payés correspondant à la fraction dont il ne peut bénéficier du fait de la résiliation du contrat de travail. Elle
est calculée de la même façon que l’indemnité de congés payés. Le préavis est inclus dans le calcul en cas de dispense de
l’employeur.
2. L’indemnité compensatrice de préavis - L’employeur doit verser au salarié une indemnité compensatrice de préavis s’il
dispense, à son initiative, celui-ci d’exécuter son préavis (même en cas de démission). Elle est égale aux salaires et
avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli le préavis. Elle peut être versée en plusieurs fois selon la
périodicité des salaires qu’elle remplace ou en une seule fois au moment de la cessation effective de travail.
3. L’indemnité légale de licenciement - L’employeur doit verser au salarié licencié une indemnité légale minimum de
licenciement à condition que celui-ci justifie de 8 mois d’ancienneté ininterrompue. Les périodes de suspension ne
portent pas atteinte au caractère continu de l’ancienneté.

Indemnité de licenciement Ordonnance du 22 septembre 2017

Article L1234-9
Modifié par Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 - art. 39
Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du
même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Sylvie Ancel 10 | P a g e
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Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du
contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.
NOTA : Conformément à l'article 40-I de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, ces dispositions sont applicables aux licenciements
prononcés postérieurement à la publication de ladite ordonnance.
Article L1234-10
La cessation de l'entreprise ne libère pas l'employeur de l'obligation de verser, s'il y a lieu, l'indemnité de licenciement prévue à l'article L.
1234-9.
Article L1234-11
Les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d'une convention ou d'un accord
collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d'usages, ne rompent pas l'ancienneté du salarié appréciée pour la détermination du
droit à l'indemnité de licenciement.
Toutefois, la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces
dispositions.

Décret no 2017-1398 du 25 septembre 2017 portant revalorisation de l’indemnité légale de licenciement

Art. 1er. – L’article R. 1234-1 du code du travail est complété par la phrase suivante : « En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée
proportionnellement au nombre de mois complets. »
Art. 2. – L’article R. 1234-2 du code du travail est remplacé par les dispositions suivantes : « Art. R. 1234-2. – L’indemnité de licenciement ne
peut être inférieure aux montants suivants : « 1o Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ; « 2o Un
tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans. »
Art. 3. – Le deuxième alinéa de l’article R. 1234-4 du code du travail est ainsi rédigé : « 1o Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois
précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de
l’ensemble des mois précédant le licenciement ; ».
Art. 4. – Le présent décret est applicable aux licenciements et mises à la retraite prononcés et aux ruptures conventionnelles conclues
postérieurement à sa publication.
Art. 5. – La ministre du travail est chargée de l’exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.
Exemple :
Un(e) salarié(e) licencié(e) ayant 12 ans d'ancienneté pour un salaire de 2 000 euros par mois recevra :
• une indemnité légale de 25% de 2 000 euros x 10 ans = 5 000 euros
• + 1/3 de 2 000 euros x 2 ans = 1 333,33 euros,
• soit en totalité 6 333,33 euros d'indemnité de licenciement.

4. Les cas particuliers de licenciement et leurs conséquences

Les indemnités de rupture Cas particuliers de licenciement

majeure(5)
Inaptitude
inaptitude

suite à AT
ou MP(4)
Faute(3)

Faute(3)

Maladie
lourde

Cas de
grave

force
ou

Préavis Non Non Oui (2) Oui Non

Indemnité compensatrice de Non Non Oui (2) Oui Non
préavis(1)
Indemnité de licenciement Non Non Oui Oui Non
Indemnité de congés payés Oui Oui Oui Oui Oui
(1). En cas de dispense du préavis par l’employeur.
(2). Si le salarié est dans l’incapacité d’effectuer son préavis, il en perd le bénéfice.
(3). Conférer la définition de la faute grave ou lourde.
(4). En cas d’AT ou MP, l’indemnité de licenciement est doublée.
(5). Sauf en cas de force majeure suite à un sinistre.
§ 6 – Les obligations consécutives à la rupture
A – Le certificat de travail
L’employeur doit délivrer un certificat de travail au salarié à l’expiration du contrat et ce quelle que soit la cause de la cessation
du contrat.
Il est quérable et non portable.
Sylvie Ancel 11 | P a g e
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La seule obligation de l’employeur est de l’établir et de la tenir à la disposition du salarié.

Le certificat de travail doit contenir obligatoirement certaines mentions :
Le nom de l’employeur et la raison sociale de l’entreprise
Les nom et prénom du salarié (adresse si possible)
La date d’entrée et la date de sortie de l’entreprise (date de sortie effective ou date d’expiration normale du contrat en
cas de dispense du préavis)
La nature de l’emploi ou des emplois successivement occupés ainsi que les périodes pendant lesquelles ces emplois ont
été tenus
Il doit être daté et signé de l’employeur lui-même.
Toutes mentions susceptibles de porter atteinte au salarié sont interdites.

B – Le reçu pour solde de tout compte

Le solde de tout compte fait l’inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail. Le reçu pour solde
de tout compte est établi par l’employeur en double exemplaire. L’un des exemplaires est remis, par l’employeur, au salarié qui
lui donne reçu.
Pour être valable, le reçu pour solde de tout compte doit :
Etre établi après résiliation ou expiration du contrat
Mentionner qu’il est établi en double exemplaire (dont un pour le salarié)
Mentionner la date d’établissement du reçu
Porter, écrit de la main du salarié, la mention « pour solde de tout compte » suivie de sa signature.

La dénonciation du reçu pour solde de tout compte est faite par lettre recommandée dans les 6 mois qui suivent sa signature,
délai au-delà duquel il devient libératoire pour l’employeur pour les sommes qui y sont mentionnées.
Le salarié reste libre d’exercer toutes réclamations, même postérieurement à la remise du solde de tout compte, pour des sommes
qui n’y figurent pas.
L’employeur et le salarié ont la possibilité de conclure une transaction à la place du reçu pour solde de tout compte.

C – L’attestation d’assurance chômage

L’employeur doit délivrer une attestation d’assurance chômage au salarié à l’expiration du contrat et ce quelle que soit la cause
de la cessation du contrat.
Cette attestation est destinée à permettre au salarié de solliciter le bénéfice de l’allocation d’aide au retour à l’emploi.
L’employeur doit aussi transmettre cette attestation au Pôle emploi.
L’employeur occupant au moins 10 salariés doit, pour transmettre à Pôle emploi l’attestation d’assurance chômage, soit la saisir
en ligne sur le site de Pôle emploi, soit la faire parvenir par dépôt de fichier provenant de son logiciel de paie.

L’employeur doit porter sur le registre unique du personnel la date de sortie de l’entreprise du salarié et la nature de la rupture.
Pour les entreprises d’au moins 50 salariés, l’employeur doit avant le 8 de chaque mois adresser à DIRECCTE la déclaration
mensuelle ses mouvements de personnel.

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